Immobilienanlage – Mietpoolausschüttungen – Kenntnis der Bank

Veröffentlicht von: Rechtsanwalt und Fachanwalt Dr. Christian Gerd Kotz |am 6. Februar 2013 |in: Bankrecht| Kontakt: Kanzlei Kotz

OLG Karlsruhe

Az.: 17 U 562/08

Urteil vom 02.12.2009

Vorinstanz: LG Karlsruhe, Urteil vom 07.10.2008, Az: 10 O 635/07

I. Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 07. Oktober 2008 – 10 O 635/07 – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt aufgehoben und wie folgt geändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger 1.584,28 EUR zuzüglich 4 % Zinsen hieraus seit dem 20.06.2008 zu zahlen,

Zug um Zug gegen kostenneutrale Abgabe sämtlicher Erklärungen, die zur Übertragung des im Wohnungsgrundbuch von O., Blatt 6010 des Amtsgerichts O., eingetragenen Wohnungseigentums, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 14 nebst einem Abstellraum im Spitzboden, der mit derselben Nummer im Lageplan bezeichnet ist, sowie verbunden mit dem Sondernutzungsrecht an dem mit gleicher Nummer im Stellplatzplan bezeichneten oberirdischen PKW-Abstellplatz, mit sämtlichen im Grundbuch eingetragenen und nicht eingetragenen Belastungen und Beschränkungen, auf die Beklagte erforderlich sind.

2. Die Beklagte wird verurteilt, weitere 2.237,56 EUR zuzüglich 4 % Zinsen hieraus seit dem 20.06.2008 zu zahlen.

3. Es wird festgestellt, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag vom 17.12.1998 (Kontonr. …) keine Ansprüche gegen die Kläger mehr zustehen.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern über den Antrag Ziffer 1 hinaus sämtliche entstandenen und künftig noch entstehenden Schäden zu ersetzen, die auf dem Erwerb der in Ziffer 1 bezeichneten Immobilie beruhen.

5. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte im Verzug mit der Annahme des Angebots zur Übertragung des vorbezeichneten Eigentums befindet.

6. Die weitergehende Klage bleibt abgewiesen.

II. Von den Kosten des Rechtsstreits beider Rechtszüge tragen die Kläger 17 % und die Beklagte 83 %.

III . Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird für die Kläger zugelassen.

V. Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 122.673,11 EUR festgesetzt.

Gründe

Die Kläger, heute geschiedene Eheleute, verlangen von der beklagten Bausparkasse Schadensersatz wegen vorvertraglicher Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Finanzierung einer noch zu errichtenden und zu vermietenden Eigentumswohnung.

Der Kläger, ein damals 32-jähriger Krankenpfleger, und die Klägerin, seine damalige 29-jährige Ehefrau, die gemeinsam über ein Bruttojahreseinkommen von 45.600 DM verfügten, wurden im November 1998 von einem Untervermittler der H. & B. GmbH, die der H. & B. -Firmengruppe (im Folgenden: H & B) zugehörte, geworben, zum Zwecke der Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in O. zu erwerben. Die H & B vertrieb seit dem Jahre 1990 in großem Umfang von der Beklagten finanzierte Anlageobjekte.

Im Verlaufe der Besprechungen erhielten die Kläger einen Besuchsbericht zur Berechnung der monatlichen Belastung durch Zinsen und Tilgung ausgehändigt (Anlage K 22), in dem bei der Liquiditätsbetrachtung Aufwendungen für Instandhaltung/-setzung und Gebühren für die Mietpool- und die WEG-Verwaltung von 93 DM sowie die den Aufwand mindernde „Vorauszahlung auf Mietpoolausschüttung von z. Zt.“ 452 DM ausgewiesen sind. Die Kläger unterschrieben am 22.11.1998 neben einem Darlehensantrag mit Vollmacht zum Abschluss von zwei Bausparverträgen bei der Beklagten über 91.000 DM und 90.000 DM (Anlage K 17) u.a. auch eine „Vereinbarung über Mietenverwaltung“ (Beitritt zur Mietpoolgemeinschaft) mit der ebenso zur H & B-Gruppe gehörenden HMG, die damals – bis zu ihrer Insolvenz im Jahr 2000 – die Mietpoolverwaltung innehatte (Anlage K 28).

Mit notarieller Urkunde vom 4.12.1998 boten die Kläger der Verkäuferin B. GmbH & Co. KG den Abschluss eines Kaufvertrags mit Bauverpflichtung bezüglich einer 39,82 m² großen, bis spätestens 31.05.1999 fertigzustellenden Eigentumswohnung nebst Sondernutzungsrechten gemäß Teilungserklärung (Kfz-Stellplatz) zu einem Kaufpreis von 153.213 DM an (Anlage K 12). Die Verkäuferin nahm das Angebot an. Die Kläger erklärten sich im Kaufvertrag (§ 2 Abs. 3) damit einverstanden, dass die von ihnen erworbene Wohnung mit der Nachbarwohnung Nr. 15 des Aufteilungsplans zu einer Einheit verbunden und gemeinsam vermietet wird.

Zur Finanzierung des Kaufpreises und der Erwerbsnebenkosten schlossen die Kläger mit der Beklagten, diese teils auch handelnd im Namen und für Rechnung der L-Bank, am 15.12./17.12.1998 einen Vertrag über ein Vorausdarlehen im Nennbetrag von 181.000 DM zu einem Nominalzinssatz von 5,36 % p. a., fest für 10 Jahre, bei einem Disagio von 5.430 DM. Der anfängliche effektive Jahreszins war mit 5,91 % angegeben (Anlage K 21). Das Darlehen wurde vereinbarungsgemäß durch Bestellung einer Grundschuld gesichert. Zum 1.12.2004 übernahm die Beklagte das Darlehen in ihre Bücher (Anlage K 85f). Mit Schreiben vom 29.1.2007 kündigte die Beklagte das Vorausdarlehen (Anlage B 6b).

Wegen der weiteren Einzelheiten der Vereinbarungen wird auf die Vertragsurkunden (Anlagenheft 1. Instanz) Bezug genommen.

Mit dem am 29.12.2007 bei Gericht eingegangenen Klageentwurf nebst Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe begehrten die Kläger Schadensersatz in erster Linie aus dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten. Sie haben u.a. den Vorwurf der arglistigen Täuschung bezüglich der versprochenen Mietpoolausschüttung und des Ertragswerts der Immobilie erhoben. Nach Gewährung von Prozesskostenhilfe und Zustellung der Klage verlangen sie von der Beklagten, welcher das betrügerische Mietpoolkonzept bekannt gewesen sei, Zahlung des ihnen bis einschließlich Dezember 2006 entstandenen Zinsschadens, Erstattung von außergerichtlichen Kosten, Zug um Zug gegen Übertragung der Immobilie und Feststellung der Schadenersatzpflicht der Beklagten sowie des Annahmeverzugs der Beklagten.

Das Landgericht hat die Schadensersatzklage der Kläger abgewiesen. Ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von Aufklärungspflichten stehe den Klägern nicht zu. Diese hätten nicht substantiiert dargelegt, dass die Beklagte eine Aufklärungspflicht wegen eines Wissensvorsprungs getroffen habe. Der Feststellung einer bewusst fehlerhaften Kalkulation, wie sie von Klägerseite behauptet werde, stehe der Umstand entgegen, dass es sich hier um ein nicht fertig gestelltes Objekt gehandelt habe, bei dem verlässliche Kalkulationsdaten nicht vorgelegen hätten. Allein die erhebliche Abweichung der tatsächlichen Mietpoolerträge ab August 2000 rechtfertige nicht den Rückschluss auf die maßgebliche Ertragslage bei Vertragsschluss.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Dagegen richtet sich die Berufung der Kläger, die ihre erstinstanzlichen Klaganträge in vollem Umfang weiterverfolgen, wobei sie das inzwischen von der Beklagten verrechnete Bausparguthaben in Höhe 6.493,16 EUR (früherer Antrag Ziffer 2) im Rahmen des Zahlungsantrags geltend machen. Sie halten an ihrer Rechtsauffassung fest, wonach die Einstandspflicht der Beklagten wegen der vorsätzlich überhöht kalkulierten Mietpoolausschüttungen aus dem Gesichtspunkt des Wissensvorsprungs begründet sei. Eine Haftung der Beklagten komme darüber hinaus auch wegen der sittenwidrigen Überteuerung des Kaufpreises und wegen Verletzung deliktischer Verhaltenspflichten in Betracht.

Die Kläger beantragen zuletzt,die Beklagte unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils

1) zu verurteilen, an die Kläger 20.129,28 EUR nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2) zu verurteilen, an die Kläger weitere 2.237,56 EUR nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

3) festzustellen, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag vom 17.12.1998 (Kontonr. …) keine Ansprüche gegen die Kläger mehr zustehen;

4) wobei die Verurteilung gemäß Ziffer 1 erfolgt Zug um Zug gegen kostenneutrale Abgabe sämtlicher Erklärungen, die zur Übertragung des im Wohnungsgrundbuch von O., Blatt 6010 des Amtsgerichts O., eingetragenen Wohnungseigentum, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 14 nebst einem Abstellraum im Spitzboden, der mit derselben Nummer im Lageplan bezeichnet ist, sowie verbunden mit dem Sondernutzungsrecht an dem mit gleicher Nummer im Stellplatzplan bezeichneten oberirdischen PKW-Abstellplatz, mit sämtlichen im Grundbuch eingetragenen und nicht eingetragenen Belastungen und Beschränkungen, auf die Beklagte erforderlich sind;

5) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern über den Antrag Ziffer 1 hinaus sämtliche entstandenen und künftig noch entstehenden Schäden zu ersetzen, die im Zusammenhang mit dem Kauf der in Ziffer 4 bezeichneten Immobilie stehen;

6) festzustellen, dass sich die Beklagte im Verzug mit der Annahme des Angebots auf Übertragung des vorbezeichneten Eigentums befindet;

7) hilfsweise festzustellen, dass die Kläger mit einem Rückzahlungsanspruch wegen zu Unrecht erhobener Bankentgelte in Höhe von 2.095,58 EUR gegenüber den laufenden Zinsforderungen der Beklagten aufrechnen können.

Die Beklagte beantragt, Zurückweisung der Berufung.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Es fehle bereits an einem Haftungsgrund; weder liege eine arglistige Täuschung durch evident falsche Angaben zur Höhe der Mietpoolausschüttungen vor noch habe sie Kenntnis von einer etwaigen Täuschung der Anleger gehabt. Der Besuchsbericht enthalte lediglich eine Mitteilung über die seinerzeit gültige monatliche Abschlagszahlung auf die Mietpoolausschüttung für Wohnung und Stellplatz in Höhe von 452 DM. Diesem Betrag seien im Übrigen die dort ebenfalls mitgeteilten Nebenkosten von 93 DM gegenzurechnen. Von einer evidenten Falschangabe könne daher keine Rede sein. Außerdem lasse sich verschiedenen gutachtlichen Äußerungen entnehmen, dass die Mietwohnungen in dem Anlageobjekt die beworbene Nettokaltmiete ohne weiteres einbringen würden. Die Mieterträge seien, wie erst jetzt bekannt werde, außerdem noch durch eine Bürgschaft der Verkäuferin abgesichert gewesen.

Die Parteien haben sich mit der Verwertung der Beweisaufnahme des Senats durch Vernehmung des Zeugen A. in Parallelverfahren einverstanden erklärt. Wegen des Inhalts der Zeugenaussage wird auf das Protokoll vom 19.05.2009 (II 231 ff.) Bezug genommen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung der Kläger ist zulässig. Den Klägern war wegen der Versäumung der Fristen zur Einlegung und Begründung der Berufung auf ihren Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil sie – vor Gewährung von Prozesskostenhilfe durch Beschluss des Senates vom 21.4.2009 – unverschuldet an der Einlegung der Berufung gehindert waren. Der Wiedereinsetzungsantrag ist innerhalb der von § 234 ZPO vorgeschriebenen Frist formgerecht gestellt worden.

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In der Sache hat die Berufung der Kläger überwiegend Erfolg. Die Kläger können von der Beklagten wegen vorvertraglicher Verletzung ihrer Aufklärungspflicht Rückabwicklung der Finanzierungsverträge unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes verlangen (culpa in contrahendo; §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB) und diesen Anspruch gegen die Beklagte auch weiterhin durchsetzen. Verjährung ist nicht eingetreten. Allerdings müssen sich die Kläger neben den Ausschüttungen des Mietpools auch die bis einschließlich des Veranlagungsjahres 2006 erzielten Steuervorteile von 18.545 EUR auf ihren Schadensersatzanspruch in Höhe der bis einschließlich 2006 geleisteten Darlehenszinsen sowie der Bausparraten von insgesamt 20.129,28 EUR anrechnen lassen. Es verbleibt daher ein zuzusprechender Schadensersatzbetrag hinsichtlich der von den Klägern auf den Zeitraum bis 31.12.2006 begrenzten konkreten Schadensermittlung von 1.584,28 EUR. Im Übrigen haben die weiteren Leistungsanträge und die Feststellungsbegehren der Kläger Erfolg.

Das streitige Schuldverhältnis ist gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB nach den bis zum 31.12.2001 geltenden Vorschriften zu beurteilen. Auch wenn es sich bei den streitbefangenen Finanzierungsverträgen um Dauerschuldverhältnisse i. S. von Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB handelt, ist für das geltend gemachte Haftungsverhältnis die Rechtslage vor dem 01.01.2002 maßgeblich, weil es sich insoweit um einen Lebenssachverhalt handelt, der durch die Vertragsanbahnungsphase im Jahre 1998 gekennzeichnet und abgeschlossen ist.

1. Die Beklagte hat ihre gegenüber den Klägern bestehende eigene Aufklärungspflicht schuldhaft verletzt. Denn sie hat diese nicht darauf aufmerksam gemacht, dass ihnen unseriös kalkulierte und überhöhte Ausschüttungen versprochen wurden, obwohl sie (die Beklagte) Kenntnis von der darin liegenden arglistigen Täuschung hatte und damit über einen für sie erkennbaren Wissensvorsprung gegenüber den Klägern verfügte. Ihre Kenntnis wird aufgrund des institutionalisierten Zusammenwirkens mit der H & B-Gruppe und aufgrund der Evidenz der groben Falschangaben (widerleglich) vermutet. Die Beklagte hat die Vermutung nicht widerlegt. Die Kläger haben vielmehr zur Überzeugung des Senats nachgewiesen, dass sie durch evident unrichtige Angaben des Vermittlers über die Höhe der zu erwartenden Mietpoolausschüttungen arglistig getäuscht und zum Erwerb der streitgegenständlichen Immobilie und Abschluss des Finanzierungsvertrags bestimmt worden sind.Bei ordnungsgemäßer Aufklärung über diese Umstände hätten sie weder die Eigentumswohnung erworben noch den Darlehensvertrag mit der Beklagten und der durch diese vertretenen Vorausdarlehensgeberin abgeschlossen.

Auf der Grundlage der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (WM 2007, 876, Tz. 27 ff.) können die finanzierende Bank, die – wie die Beklagte – den Beitritt zu einem Mietpool zur Bedingung der Darlehensauszahlung gemacht hat, bei Hinzutreten spezifischer Risiken des konkreten Mietpools Aufklärungspflichten wegen eines durch sie bewusst geschaffenen oder begünstigten besonderen Gefährdungstatbestands treffen. Dies kann etwa der Fall sein, wenn sie den Beitritt in Kenntnis einer bereits bestehenden Überschuldung des konkreten Mietpools oder in Kenntnis des Umstands verlangt, dass dem konkreten Mietpool Darlehen gewährt wurden, für die der Anleger als Poolmitglied mithaften muss. Gleiches gilt, wenn sie den Beitritt verlangt, obwohl sie weiß, dass die Ausschüttungen des Pools konstant überhöht sind, d.h. nicht auf nachhaltig erzielbaren Einnahmen beruhen, so dass der Anleger nicht nur einen falschen Eindruck von der Rentabilität und Finanzierbarkeit des Vorhabens erhält, sondern darüber hinaus seine gesamte Finanzierung Gefahr läuft, wegen ständig erforderlicher Nachzahlungen zu scheitern (BGH NJW 2008, 2572, 2575, Tz. 29).

Nach den in den Urteilen vom 16.05.2006 dargestellten Grundsätzen zum Aufklärungsverschulden einer Kredit gebenden Bank wird bei evident unrichtigen Angaben des Vertreibers über ein Anlageobjekt widerleglich vermutet, die finanzierende Bank habe die arglistige Täuschung gekannt, wenn sie mit dem Täuschenden in institutionalisierter Art und Weise zusammengearbeitet und dieser auch das Finanzierungsangebot unterbreitet hat (BGHZ 168, 1 Tz. 50 ff.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor, weil die Beklagte für sie selbst erkennbar in Bezug auf die arglistige Täuschung der Kläger über den zu finanzierenden Immobilienerwerb einen konkreten Wissensvorsprung hatte und in qualifizierter Weise mit der H & B-Gruppe und der Vertriebsbeauftragten zusammenarbeitete. Die bestehende Vermutung ihrer Kenntnis hat die Beklagte nicht widerlegt.

a) Ein aufklärungspflichtiger Wissensvorsprung der Beklagten über besondere Risiken des Anlagegeschäfts bestand jedenfalls im Hinblick auf die evidente Unrichtigkeit der Angabe der Vertriebsbeauftragten zur Höhe der Mietpoolausschüttung. Die Angabe des Untervermittlers über die Ausschüttungen des Mietpools in Höhe von monatlich 452 DM ist objektiv grob falsch, so dass sich aufdrängt, die Beklagte habe sich der Kenntnis der darin liegenden arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

aa) Der im Auftrag der H & B tätige Untervermittler stellte den Klägern im Besuchsbericht die zu erwartenden Mietpoolausschüttungen für die 39,82 m² große Wohnung einschließlich des Stellplatzes mit 452 DM, also umgerechnet mit 11,35 DM/m², in Aussicht. Damit wurde ihnen der Eindruck vermittelt, sie könnten bei ihrer Kalkulation eine nachhaltig zu erwirtschaftende Einnahme aus der zu vermietenden Eigentumswohnung einschließlich Stellplatz in dieser Höhe zugrunde legen.

Der Sinn der relativierenden Angabe des Vermittlers im Besuchsbericht („Vorauszahlung auf die Mietpoolausschüttung von z. Zt.“) ist durch Auslegung zu ermitteln. Aus der maßgeblichen Sicht der Anleger (Empfängerhorizont) stellt dieser Betrag den Mieterlös dar, der die Gesamtrechnung der Kapitalanlage bestimmt. Denn die Mieteinnahmen sind fundamentaler Bestandteil der Liquiditätsbetrachtung, die der Beantwortung der Frage dient, welche monatliche Belastung im Endeffekt auf den Anleger zukommt. Um eine bloß unverbindliche Angabe über die seinerzeit aktuellen monatlichen Abschlagszahlungen auf künftige Einnahmen aus der Mietpoolabrechnung, wie die Beklagte meint, handelt es sich dabei nicht. Ein solcher Vorbehalt liegt auch schon deshalb fern, weil die Aufstellung des Vermittlers ausdrücklich die monatlichen „Aufwendungen vor Steuern“ angibt. Die Erklärungsadressaten konnten den in diese Berechnung der monatlichen Belastung eingestellten Betrag von 452 DM daher nur als Angabe der nachhaltig erzielbaren Nettomiete verstehen, welche die monatlichen Aufwendungen für Zinsen von 836 DM und die Nebenkosten von 93 DM (die sich aus Verwaltergebühren von 60,32 DM und einem Betrag von 32,65 DM für Instandhaltung/-setzung zusammensetzten; vgl. Anlage K 22) vermindern sollte. Auch der – aus den Parallelverfahren senatsbekannt von der Beklagten in jedem Fall erstellte – Beschlussbogen legte für die Finanzierung jeweils die im Besuchsbericht wiedergegebene Miete (hier 452 DM = 11,35 DM/m²) zugrunde.

Soweit nach Ziffer 9 in der „Vereinbarung über Mietenverwaltung“ (Anlage K 28) die Ausschüttungen unter den Vorbehalt der Jahresabrechnung gestellt waren, folgt daraus nichts anderes. Die Anleger konnten und durften davon ausgehen, dass Nachzahlungen nur im Rahmen von nicht voraussehbaren Entwicklungen auf der Einnahmen- bzw. Ausgabenseite des Mietpools entstehen würden. Sie mussten nicht in Rechnung stellen, dass ein negatives Poolergebnis (Unterdeckung) mit der Folge von Nachzahlungen der Anleger oder Kreditaufnahmen des Mietpools von vornherein eingeplant worden sei.

bb) Der Betrachtungsweise der Beklagten, die die Ertragserwartung der Kläger nach den Angaben im Besuchsbericht auf monatlich 359 DM (= 9,01 DM/m²) oder – ohne Stellplatzmiete – gar nur auf 329 DM (= 8,26 DM/m²) beschränken will, weil nach ihrer Auffassung die Nebenkosten von monatlich 93 DM und die Stellplatzmiete in Höhe von 30 DM gegenzurechnen und von der angeblichen „Bruttomiete“ von 452 DM in Abzug zu bringen seien, kann nicht gefolgt werden. Denn die von ihr in den Vordergrund gerückte Differenzierung der Mieteinnahme spielt für die rechtliche Beurteilung keine entscheidende Rolle. Da gemäß § 1 Abs. 6 des Kaufvertrags jeder der ursprünglich 117 Wohneinheiten nach der Teilungserklärung (Anlage K 2) zumindest ein Stellplatz zugeordnet war (es gab insgesamt 138 Pkw-Abstellflächen im Freien; vgl. auch Gutachten Sch., Anlage OLG-Band B 0b, dort S. 12), bedarf es einer gesonderten Renditerechnung nicht.

Auch der Mietpool hatte nicht zu differenzieren. Nach Nr. 5 der Vereinbarung über Mietenverwaltung hatte der Mietpoolverwalter ausgehend von allen Einnahmen aus der Vermietung des Wohnungseigentums der Mietpoolteilnehmer eine voraussichtliche monatliche Nettomiete pro m² Wohnfläche – so ist die Vereinbarung zu verstehen und auszulegen (§§ 133, 157 BGB) – zu kalkulieren, ohne dass es auf die Frage ankam, ob den einzelnen Anlegern im Rahmen eines Sondernutzungsrechts jeweils auch ein Stellplatz zugeteilt war. Die Kläger durften jedenfalls damit rechnen, dass ihnen im Ergebnis ein Mietertrag von monatlich 452 DM und damit, umgerechnet auf die Wohnfläche der von ihnen erworbenen Immobilie, von 11,35 DM/m² im Monat zufließen wird.

Hinsichtlich der von den Klägern „zur Entlastung des Mietpools“ (vgl. Nr. 4 der Vereinbarung über Mietenverwaltung; Anlage K 28) an den Mietpool zu entrichtenden Nebenkosten von monatlich 93 DM übersieht die Beklagte, dass die Kläger der HMG bezüglich der Verwaltergebühren und der Instandhaltungsrücklage in der Mietpoolvereinbarung eine Einzugsermächtigung erteilten. Bei diesen vom Anleger in den Mietpool einzuzahlenden „Nebenkosten“, die nicht auf die Mieter abgewälzt werden konnten, sondern konzeptionsgemäß der Eigentümer tragen muss, handelt es sich – ungeachtet einer etwa bei der monatlichen Abschlagszahlung des Mietpools vom Verwalter zur Zahlungsvereinfachung nach dem neuen Verfahren seit 1999 vorgenommenen Verrechnung – um durchlaufende Posten, die das ausschüttungsfähige Mietpoolergebnis nicht beeinflussen. Allerdings hatte der Mietpool diese Beträge damit nicht mehr (wie noch früher) zu erwirtschaften. Die entsprechenden Ausgaben des Mietpools dürfen daher nicht zu Lasten der Mieteinnahmen in die Berechnung des Mietpoolertrags eingestellt werden. Maßstab der Renditerechnung der Anleger ist damit allein der versprochene Ausschüttungsbetrag. Die hier vorgenommene Auslegung hat der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes nicht nur für vertretbar, sondern sogar für überzeugend gehalten (BGH, WM 2008, 1260 Tz. 23).

b) Die vom Vertrieb versprochene Mietpoolausschüttung war bewusst überhöht. Die Angabe gegenüber den Anlegern stellt sich als arglistige Täuschung dar. Denn sie beruhte auf einer vorsätzlich falschen Kalkulation und sollte diesen einen unzutreffenden Eindruck von der Rentabilität und Finanzierbarkeit der Anlage vermitteln. Der Mietpool konnte das vom Vermittler versprochene Ausschüttungsergebnis von 11,35 DM/m² von Anfang an nicht erwirtschaften und auch später zu keinem Zeitpunkt erreichen.

Auch die Beklagte hat in der Person ihres damaligen Finanzvorstands (Zeuge A.) auf Grund des bei der Objektbewertung erlangten Wissens erkannt, dass die den Anlegern versprochene Mietpoolausschüttung von 11,35 DM/m² die Ertragskraft des Mietpools bei Weitem übersteigt. Es lag für den in Fragen der Wohnungswirtschaft versierten Vorstand der Beklagten ohne weiteres auf der Hand, dass die in dem Mietpool zusammengefassten Wohnungen des Objekts O. nicht einmal einen Mietertrag von 10,60 DM/m² oder 11,00 DM/m² und erst recht nicht von 11,50 DM/m² erwirtschaften konnten. Eine solche Möglichkeit zieht die Beklagte in dem vorliegenden Verfahren auch nicht ernsthaft in Erwägung. Sie stellt sich vielmehr auf den Standpunkt, den Anlegern sei im Besuchsbericht lediglich eine Ausschüttung von 9,01 DM/m² oder gar nur 8,26 DM/m² (ohne Stellplatzmiete) versprochen worden. Das trifft aber, wie dargelegt, nicht zu.

aa) Im Ausgangspunkt richtig ist zwar, dass es sich um ein Neubauobjekt handelt, so dass – worauf die Beklagte abhebt – Erfahrungswerte aus der Vergangenheit für das konkrete Objekt nicht vorliegen konnten. Dies heißt aber nicht, dass eine Beurteilung des örtlichen Mietwohnungsmarkts und eine realistische Einschätzung der voraussichtlich marktgerecht erzielbaren Miete für eine Neubauwohnung in O. nicht möglich gewesen wäre (vgl. dazu die Ermittlungen des Sachverständigen Sch. in seinem von der Beklagten eingereichten Gutachten; Anlage OLG-Band B 0b). Keinesfalls war die Vertriebsbeauftragte berechtigt, willkürlich hohe Mieterträge zu kalkulieren. Sollte sie angeblich erzielbare Kaltmieten für die im Mietpool zusammen zu fassenden Wohnungen ohne konkrete Nachforschungen festgelegt haben, so handelte sie bei den Angaben zu den zu erwartenden Ausschüttungen gegenüber den Kaufinteressenten offensichtlich „ins Blaue hinein“, was ebenfalls Arglist begründet, weil sie in diesem Fall die unzulängliche Ermittlung der versprochenen Erträge den Anlegern hätte offenlegen müssen, was nicht geschehen ist.

Der Senat ist auf der Grundlage des von der Beklagten eingereichten Sachverständigengutachtens zum Verkehrswert einer vergleichbaren Wohnung des streitgegenständlichen Objekts in O. davon überzeugt, dass die Vertriebsbeauftragte sehr wohl erkannt hatte, dass unter Berücksichtigung der örtlichen Lage im Zentrum einer Kreisstadt mit gut 15.000 Einwohnern (Mittelzentrum) in der Nähe der Landeshauptstadt von Sachsen-Anhalt (Entfernung nach Magdeburg ca. 30 km) Kaltmieten von mehr als 10,00 DM/m² – auch wenn es sich um den Erstbezug einer Neubauwohnung handelte – im Durchschnitt des Objekts nicht erzielbar waren. Anderes trägt auch die Beklagte nicht vor. Soweit sie auf eine einzelne Wohnung in dem Objekt abhebt, die damals zu 13,20 DM/m² vermietet werden konnte, ist dies unerheblich. Wegen der Einbeziehung aller Wohnungen in einen Mietpool kommt es nur auf die im Durchschnitt erzielbare Miete an, gemittelt über alle dem Mietpool angehörenden Wohnungen.

Selbst wenn man in Bezug auf die Festlegung der Kaltmiete durch die Vertriebsbeauftragte mit 10,60 DM/m² zuzüglich 30 DM für den Stellplatz Arglist noch nicht als nachgewiesen ansehen und diese hohen Beträge noch für vertretbar halten wollte, so folgt das arglistige Verhalten doch aus dem Umstand, dass die Vertriebsbeauftragte vorsätzlich falsch diese Kaltmiete mit der erreichbaren Mietpoolausschüttung gleichgesetzt und die erhebliche Belastung des Mietpools durch die von ihm zu tragenden Kosten und Risiken bewusst ausgeblendet hat. Das gilt insbesondere für die Folgen des für eine Kreisstadt in Sachsen-Anhalt im Jahr 1998/1999 zu kalkulierenden Leerstands von mindestens 15 %, gerade im Hinblick auf die Schwierigkeiten einer Erstvermietung. Wie der Sachverständige Sch. in seinem Gutachten (dort S. 17) ausführt, hatte sich ab etwa 1996 insgesamt im Wohnungsbestand von Sachsen-Anhalt ein zunehmender Leerstand entwickelt. Das Überangebot betraf alle Preiskategorien in allen Wohnungsgrößen und Wohnlagen. Dies galt auch für O., wo 1998 ein Leerstand von etwa 16 % festzustellen war mit zunehmender Tendenz von etwa einem Prozentpunkt pro Jahr, analog zur Arbeitslosenstatistik. Die Vertriebsbeauftragte musste daher schon angesichts dieser Grundsituation für die voraussichtlich zu erzielenden Mietpoolausschüttungen einen Leerstand von 15 % einkalkulieren und durfte mithin – selbst bei einer Kaltmiete von 10,60 DM/m² – allenfalls mit einem ausschüttungsfähigen Ertrag des Mietpools von 9,00 DM/m² rechnen.

Auch wenn man also im Rahmen der Kalkulation der Kaltmieten im Zusammenhang mit der Einwertung der Differenzierung der HMG zwischen Wohnraummiete (10,60 DM/m²) und Stellplatzmiete (30 DM) folgt und weiter die vom Gutachter Sch. angenommene nachhaltig erzielbare Rohmiete von 10,00 DM/m² (Gutachten Nr. 22/06 Anlage OLG Band B 0b, S. 17-19; ebenso Gutachten Nr. 18/06, Sonderband, S. 15) oder sogar eine Miete von 10,60 DM/m² zugrunde legt, bleibt ein Ausschüttungsbetrag in der Höhe von 10,60 DM/m² illusorisch. Um diese Summe an die Anleger ausschütten zu können, musste der Mietpool eine erheblich über diesem Wert liegende Rohmiete erwirtschaften. Für eine solche Ertragskraft des Mietpools O. bestand jedoch kein Anhalt. Dabei kommt es nicht auf die Grundmiete an, welche die konkret von den Anlegern erworbene Wohnung im Erwerbszeitpunkt erzielte. Auf das einzelne Mietverhältnis kann im Rahmen einer Mietpoolkonstruktion wegen der gleichmäßigen Verteilung sämtlicher Einkünfte und Belastungen auf die Gemeinschaft aller Teilnehmer nicht abgestellt werden. Ohne Erfolg verweist die Beklagte daher auf die vom Gutachter Sch. untersuchte Wohnung, die im Jahre 2000 eine Kaltmiete von 13,20 DM/m² erzielte. Anzuknüpfen ist bestenfalls an den von der Beklagten selbst im Rahmen der Objekteinwertung am 07.04.1998 anerkannten Mietertrag von 11,50 DM je Quadratmeter Wohnfläche. Der evidente Kalkulationsfehler, welcher der Beklagten nicht verborgen blieb, besteht darin, dass der zugrunde gelegte Rohmietertrag mit der Mietpoolausschüttung gleichgesetzt wurde. Denn von der Rohmiete waren, wie den Mitarbeitern der Beklagten bekannt war, ungeachtet der von den Anlegern zu tragenden Verwaltungsgebühren und Kosten der Instandhaltungsrücklage (93 DM), weitere Aufwendungen in Abzug zu bringen, für die der Mietpool aufzukommen hatte. Diese Kostenbelastung führt zwangsläufig zu einer weiteren Reduzierung des ausschüttungsfähigen Mietpoolergebnisses.

Eine seriöse Mietpoolkalkulation musste die gemäß Ziffer 3 b) – d) der Mietpoolvereinbarung von der Gemeinschaft der Teilnehmer zu tragenden Kosten und andere mietpoolrelevante Abschläge nach den kaufmännischen Regeln der Wohnungswirtschaft ansetzen. Eine ordnungsgemäße Kalkulation hatte zu berücksichtigen, dass der Mietpool verpflichtet war, Kosten für die von den Mietern oder Dritten nicht beizutreibenden Schönheitsreparaturen, die Anwalts- und Gerichtskosten zur Durchsetzung von Forderungen gegen Mieter sowie die Aufwendungen für Reparaturen im Sondereigentum (bei Mieterwechsel) zu übernehmen. Ebenso waren Abzüge vorzunehmen für Kontokorrentzinsen gemäß Ziffer 8 der Vereinbarung über Mietenverwaltung bei Überziehung des Mietpoolkontos „um bis zu maximal eine Jahresnettomieteinnahme aller beteiligten Wohnungen“. Außerdem mussten bei dem Objekt angemessene Abschläge für das Mietausfallwagnis (hier insbesondere ein deutlich erhöhtes Leerstandsrisiko bei Erstvermietung) sowie für Forderungsausfälle bei Mieten und Mietnebenkosten (bei mangelnder Zahlungsfähigkeit der Mieter) in Ansatz gebracht werden. Das in die Kalkulation des zu bewirtschaftenden Objekts einzustellende ganz erhebliche Leerstandsrisiko ergab sich, weil die Wohnungen erst im Frühjahr/Sommer 1999 erstellt und die Gesamtanlage nicht vor Ende 2000 fertig gestellt werden sollte. Wie ausgeführt, trat in Sachsen-Anhalt bereits seit 1996 ein steigender Wohnungsleerstand auf, der alle Wohnungsgrößen und Wohnlagen betraf und in O. bereits 1998 zu einer Leerstandsquote von über 15 % führte. Auch dieses nach der allgemeinen Entwicklung erkennbare erhebliche Mietausfallwagnis durfte bei der Kalkulation nicht außer Acht gelassen werden. Eine nach kaufmännischen Grundsätzen zu ermittelnde nachhaltige Ertragsprognose musste darüber hinaus insbesondere auch noch Forderungsausfälle bei Nachforderungen auf das Abrechnungsergebnis der Mietpoolteilnehmer selbst berücksichtigen, weil aus naheliegenden Gründen zu erwarten stand, dass die vom Vertrieb gezielt geworbenen Anleger mit geringen bis mittleren Einkommen zusätzliche Aufwendungen über die ihnen in dem Besuchsbericht vorgerechneten Belastungen hinaus in einer nicht zu vernachlässigenden Zahl von Fällen nicht werden aufbringen können.

bb) Damit ist evident, dass selbst eine Ausschüttung von 10,60 DM/m² von vornherein unerreichbar war. Tatsächlich war den Anlegern aber unter Berücksichtigung des zur Vermietung stehenden Stellplatzes ein nachhaltiger Mietpoolertrag von 11,35 DM/m² versprochen worden. In der Rechnung der Beklagten wird dieser Teil der Gesamtmiete (30 DM) bewusst ausgeblendet. Das geht nicht an, weil die Renditerechnung der Anleger auch darauf gründet. Diesem Ertragsansatz standen aber schon von Anfang an wegen der konkreten Örtlichkeit des Objekts erhebliche Zweifel entgegen, da in dem Mischgebiet hinreichend öffentliche Parkmöglichkeiten in der (sackgassenähnlichen) Nebenstraße vorhanden sind (Gutachten Sch., S. 7). Außerdem sind die privaten Kfz-Stellflächen auf dem Grundstück des Anlageobjekts auch nicht besonders in einer Weise gekennzeichnet, dass eine Zuordnung zu einer bestimmten Wohnung möglich wäre (Gutachten, S. 12). Der Sachverständige Sch. hat weiter darauf aufmerksam gemacht, dass schon bei der Erstvermietung der Wohnungen nur wenige Stellflächen vermietet werden konnten (Gutachten, S. 19). Dieses Risiko musste bei einer ordnungsgemäßen Kalkulation der Mieteinnahmen veranschlagt werden. Es durfte daher nicht mit einer Vollvermietung aller Stellplätze gerechnet werden. Nach der im Zuge der Umstellung des Anlagekonzepts erfolgten Zusammenlegung der 117 Wohnungen zu insgesamt nur mehr 69 Wohneinheiten ergab sich auch ein zahlenmäßiges Überangebot an Stellplätzen, so dass bei Neuvermietung ein Anmietungsinteresse bezüglich der Stellplätze nur noch äußerst selten war (Gutachten, S. 12). Zumindest dieser Umstand musste für den Objektvertreiber Anlass sein, die ursprünglich unrealistische Kalkulation der Einnahmen des Mietpools aus Stellplatzmiete zu korrigieren. Dies ist aber nicht geschehen.

Auch die Ausfallbürgschaft der Verkäuferin für eine Nettomiete von 11,50 DM/m² gemäß ihrem Schreiben vom 21.10.1998 an die H & B (Anlage D 74) führt nicht dazu, dass diese mit einer nachhaltig erzielbaren Miete von 11,50 DM/m² oder gar einem Mietpoolertrag in dieser Höhe kalkulieren durfte. Schon aus zeitlichen Gründen konnte die der H & B erst im März 1999 (Eingangsstempel 26.03.1999) zugeleitete Verpflichtungserklärung der Kalkulation bis zum Vertragsabschluss mit den Klägern im November 1998 nicht zugrunde gelegt werden. Außerdem war sie sowohl zeitlich (bis 31.12.2001) als auch betragsmäßig (bis zur Höhe von 200.000 DM) limitiert. Sie stellte offenbar ein Zugeständnis der Verkäuferin im Hinblick auf den allgemeinen Wohnungsleerstand in O. (vgl. oben) und die Schwierigkeiten der Erstvermietung des Neubauobjekts dar. Angesichts der schleppenden Vermietung war absehbar, dass das Garantiekapital relativ rasch aufgebraucht sein würde. Bei einer durchschnittlichen Jahresmiete der Wohneinheiten von rund 5.000 DM bis 5.500 DM hatte ein 12-monatiger Leerstand von 36 bis 40 der insgesamt 117 Wohneinheiten bereits die Erschöpfung des Garantiebetrags zur Folge. Ungeachtet der Bonität der Verkäuferin kann schon aus diesem Grunde von einer nachhaltig erzielbaren Miete in Höhe von 11,50 DM/m² nicht gesprochen werden. Jedenfalls sind die Käufer von der Mietgarantie der Verkäuferin weder von dieser noch von der H & B in Kenntnis gesetzt worden. Sie wurden bewusst von der – im Hinblick auf das hohe Leerstandsrisiko von der Verkäuferin übernommenen – Zahlungsverpflichtung nicht informiert. Zumindest hätte den Anlegern die Befristung und die Begrenzung der Ausfallbürgschaft auf den Betrag von 200.000 DM offengelegt werden müssen, da damit zu rechnen war, dass eine solche einmalige Sonderzahlung der Verkäuferin nur kurzfristig zu einem höheren Ertrag führen konnte, während das Wirtschaftsergebnis des Mietpools nach kurzer Zeit drastisch absinken würde. Um eine nachhaltige Ertragssteigerung, die Eingang in die Kalkulation hätte finden können, handelte es sich ganz offensichtlich nicht.

cc) Es lag nach alledem auf der Hand, dass der Mietpool die den Klägern versprochene Ausschüttung von 452 DM nicht werde erwirtschaften können. Die bewusst überhöhte Mietpoolkalkulation hat folgerichtig in den Abrechnungszahlen ihren Niederschlag gefunden. Das zeigen die Abrechnungsergebnisse, soweit sie dokumentiert sind (Anlagen K 86 ff.). Der Senat leitet daraus entgegen dem unbegründeten Vorwurf der Beklagten nicht den Haftungsgrund aus Wissensvorsprung her. Vielmehr dienen die Ergebniszahlen nur der Überprüfung und Bestätigung der (unter aa und bb festgestellten) vorsätzlich falschen Kalkulation.

Die Abrechnungen zeigen eine zunehmende defizitäre Entwicklung des Mietpools. Selbst die von der neuen Mietpoolverwaltung ab August 2000 vorgenommene Ausschüttung auf das Mietpoolergebnis in Höhe von lediglich 6,25 DM/m² erwies sich noch als zu hoch gegriffen, so dass die Anleger in den Folgejahren jährlich steigende Verlustausgleichszahlungen leisten mussten. Der Einwand der Beklagten, die Mietpoolabrechnungen seien fehlerhaft, weil sie auch – auf die Mieter umlagefähige – Nebenkosten (Müllabfuhr, Hausmeister, Betriebskosten: Wasser, Abwasser, Heizung) enthielten, verfängt nicht. Denn die Einnahmen- und Ausgabenrechnung weist die von den Mietern erbrachten Gesamtzahlungen (Miete einschließlich der aus der Umlage dieser Betriebskosten auf die Mieter von diesen zu zahlenden Nebenkosten) aus und bringt davon die entsprechenden Ausgaben für die Bewirtschaftung des Objekts in Abzug. Das ist korrekt und nicht zu beanstanden, weil die Bewirtschaftung der Wohnungsanlage über das Mietpoolkonto abgewickelt worden ist. Falls die von den Mietern im Wege der Voraus- und ggf. Nachzahlung erhobenen Nebenkosten nicht vollständig erbracht worden sein sollten, trägt nach der Mietpoolkonstruktion auch dieses Risiko die Gemeinschaft der Eigentümer/Mietpoolteilnehmer.

Nach der von den Klägern eingereichten (korrigierten) Mietpoolabrechnung für den Zeitraum August bis Dezember 2000 (Anlage 24.0) erwirtschaftete der Mietpool ein steuerliches Ergebnis von 167.790,60 DM, bei dem allerdings auch die vom Mietpool verauslagten und in die Abrechnung eingestellten Aufwendungen für WEG-Verwalterhonorar, Mietpoolgebühr und die Zuführung zur Instandhaltungsrücklage schon berücksichtigt sind, welche die Anleger – wie bereits dargestellt – als Nebenkosten gesondert zu tragen hatten. Das Abrechnungsergebnis des Mietpools ist danach durch Hinzurechnung dieser drei Positionen zu korrigieren, so dass auf die Kläger entsprechend ihrer Beteiligungsquote ein an sie auszuschüttender Betrag von 1.666,01 DM entfällt. Bezogen auf fünf Monate und die Wohnfläche von 39,82 m² errechnet sich so ein Ergebnis von 8,37 DM/m², was einer Überhöhung des versprochenen Ertrags (11,35 DM/m²) um 35,6 % entspricht, die Stellplatzmieten jeweils einbezogen.

Im Jahr 2001 entfiel auf die Wohnung der Kläger unter Hinzurechnung der von den Bruttomieteinnahmen abgezogenen, in die Ausgabensumme eingerechneten Positionen Mietpoolgebühr, WEG-Verwalterhonorar und Zuführung Instandhaltungsrücklage ein Ergebnis von 3.841,32 DM (2.953,19 DM + 227,86 DM + 469,13 DM + 191,14 DM), das (ausgehend von dem Abrechnungszeitraum von 12 Monaten und auf die Wohnfläche von 39,82 m² umgerechnet) einem Betrag von 8,04 DM/m² entspricht. Damit erwies sich der zugesagte Ertrag von 11,35 DM/m² als um 41 % überhöht. Im Folgejahr 2002 verschlechterte sich das Mietpoolergebnis weiter (6,69 DM/m²). Auch in der Folgezeit konnte das Ergebnis von 2001 nicht mehr erreicht werden (2003: 7,67 DM/m²; 2004: 7,26 DM/m²; 2005: 6,64 DM/m²).

Damit zeigt sich, dass der Mietpool bewusst und planmäßig mit einer erheblichen Unterdeckung geführt werden sollte. Eine realistische Chance auf Erzielung der in Aussicht gestellten Rendite bestand zu keinem Zeitpunkt. Vielmehr muss nach der ursprünglichen Kalkulation angenommen werden, dass die defizitäre Entwicklung des Mietpools durch Nachforderungen an die Mietpoolteilnehmer, durch Zuschüsse Dritter (Subventionen) oder Kreditinanspruchnahme (Überziehung des Mietpoolkontos zu Lasten der dafür haftenden Mietpoolteilnehmer) aufgefangen werden sollte. Die grob unrichtige Angabe über eine realisierbare Ausschüttung von 10,60 DM/m² kann nicht durch den Hinweis relativiert werden, dass die Angaben zur Ausschüttung unter einem jährlichen Anpassungsvorbehalt standen. Eine solche Klausel kann nur Schwankungen einer seriösen und redlichen Prognose der voraussichtlich erzielbaren Ausschüttungen, nicht aber vorsätzlich unrichtige Kalkulationsansätze rechtfertigen, wie sie im Streitfall ganz offensichtlich vorliegen. Die wirtschaftliche Schieflage und zunehmende Verschuldung des Mietpools war damit vorgezeichnet.

Soweit die Beklagte darauf abhebt, nach einem Sachverständigengutachten hätten durchaus 5,10 EUR/m² (entspricht 9,97 DM/m²) als realistischer Mietpreis angesetzt werden dürfen, was keine wesentliche Abweichung von den zugesagten 10,60 DM/m² bedeute, ist ihr entgegenzuhalten, dass sie unzulässigerweise die erreichbare Nettokaltmiete mit dem ausschüttungsfähigen Mietpoolergebnis gleichsetzt, obwohl der Mietpool erhebliche weitere Kosten zu erwirtschaften und aus den Mieteinnahmen vereinbarungsgemäß Aufwendungen und Risiken zu tragen hatte, die den ausschüttungsfähigen Betrag verminderten (nach der Vereinbarung über Mietenverwaltung – Anlage K 28 – waren dies das übrige Hausgeld, von den Mietern nicht beitreibbare Kosten für Schönheitsreparaturen, Anwalts- und Gerichtskosten zur Durchsetzung von Forderungen gegen Mieter, Aufwendungen für Reparaturen im Sondereigentum, anwachsende Kontokorrentzinsen bei der zugelassenen Überziehung des Mietpoolkontos bis zur Höhe einer Jahresnettomieteinnahme, Mietausfallwagnis und Leerstandsrisiko sowie Forderungsausfälle bei Mieten und den auf die Mieter umzulegenden Betriebskosten). Dass die im Besuchsbericht so bezeichneten Nebenkosten (Verwaltergebühren, Instandhaltungsrücklage) von den Mietpoolteilnehmern selbst zu tragen waren, ändert daran nichts.

c) Nach Lage der Dinge hat der Vorstand der Beklagten die bewusst unzulängliche Kalkulation der Mietpoolerträge durchschaut oder sich zumindest einer solchen Erkenntnis verschlossen, was rechtlich der Kenntnis gleichstehen würde.

aa) Jedenfalls besteht eine tatsächliche Vermutung für die Kenntnis der Beklagten davon, dass das Wirtschaftsergebnis des Mietpools erheblich hinter den kalkulierten Vorauszahlungen zurückbleiben wird, und daher auch für das Bestehen eines Wissensvorsprungs im Hinblick auf die darin liegende arglistige Täuschung ihrer Darlehenskunden durch die Vertriebsbeauftragte und deren Vermittler bzw. Untervermittler.

(1) Die Abweichung ist objektiv evident; das Wirtschaftsergebnis blieb – nach allgemeinem Vertriebsbeginn im Jahr 1998 oder 1999 – ausweislich der ersten beiden von der IBS erstellten Mietpoolabrechnungen für die Jahre 2000 und 2001 auch in der Tat jedenfalls um 35,6 % hinter der Vertriebskalkulation zurück. Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass die Beklagte nicht deshalb in die Haftung genommen wird, weil die versprochene Mietpoolausschüttung ausgeblieben ist und sich das vom Anleger zu tragende Risiko der Immobilienkapitalanlage (etwa Mietzinsverfall, unerwarteter Leerstand oder ähnliche Umstände) realisiert hat, sondern weil sie im maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrags über einen aufklärungsrelevanten Wissensvorsprung bezüglich der überhöht kalkulierten Mietpoolerträge verfügte.

Die Beklagte hatte Kenntnis davon, welche Mietausschüttung den Anlegern versprochen war. Aufgrund der Vorfinanzierung der Bauspar-(darlehens)verträge im Wege eines sog. vereinfachten Verfahrens (VV) – in Zusammenarbeit mit einer Geschäftsbank, die nicht den Einschränkungen des Bausparkassengesetzes unterlag (vgl. § 7 BausparkG) – war ihr der die Bonität der Kaufinteressenten beeinflussende Betrag der Mietausschüttung bekannt. Sie pflegte diesen Betrag auch als Nettomiete bei der Einwertung des Objekts auf den Beschlussbögen heranzuziehen. Danach wussten der Vorstand der Beklagten ebenso wie die Mitarbeiter der Kreditabteilung, dass die Kläger im Streitfall eine vom Mietpool erwirtschaftete Ausschüttung von insgesamt 11,35 DM je m² Wohnfläche einschließlich der Stellplatzmiete erwarteten. Sie kannten außerdem die auf dem Mietwohnungsmarkt im Raum O. allenfalls erzielbare Kaltmiete und die weiteren für die Kalkulation einer nachhaltigen Mietpoolausschüttung maßgeblichen Umstände des Objekts sowie die beim Mietpoolbeitritt mit den Anlegern getroffenen Vereinbarungen (Anlage K 28). Damit ist davon auszugehen, dass die in Fragen der Wohnungswirtschaft erfahrenen Mitarbeiter der Beklagten und ihr verantwortliches Vorstandsmitglied die vorsätzlich falsche Kalkulation der Vertriebsbeauftragten durchschaut haben. Dafür streitet jedenfalls eine Vermutung (BGHZ 168, 1). Ausweislich des Schreibens vom 25.03.1998 (Anlage 4.2 Nr. 16 zum BAKred-Prüfbericht = Anlage K 86/1) hat die Beklagte selbst – bei der Ermittlung des Ertragswerts – lediglich mit einer zu erzielenden Kaltmiete pro m² Wohnfläche von 11,00 DM oder höchstens 11,50 DM gerechnet (vgl. auch die Anlagen OLG Z 2 und Z 4), was aber keinesfalls dem ausschüttungsfähigen Mietertrag gleichgesetzt werden konnte. Vielmehr waren hiervon – auch nach ihrer eigenen Einschätzung – erhebliche Abzüge vorzunehmen. Das musste, für jeden Sachbearbeiter erkennbar, dazu führen, dass der den Anlegern versprochene Ertrag von 10,60 DM/m² für die Wohnung nicht erreichbar war. Dies haben sowohl die Vertriebsbeauftragte als auch die Beklagte offensichtlich bewusst ignoriert.

(2) Die weiteren Voraussetzungen der vom Bundesgerichtshof in Fällen dieser Art gewährten Beweiserleichterung für den Anleger sind gegeben. Denn die Beklagte hat in institutionalisierter Weise mit der Vertriebsbeauftragten zusammengearbeitet und die Vermutung ihrer Kenntnis nicht widerlegt. Ob die Beklagte auch mit der Verkäuferin in institutionalisierter Weise zusammengewirkt hat, was nach ihrem Vortrag nicht der Fall gewesen sein soll, ist unerheblich.

Zwischen der Vertriebsbeauftragten H & B und der Beklagten bestand eine institutionalisierte Zusammenarbeit, welche die Veräußerung von Eigentumswohnungen und die Finanzierung des Kaufobjekts durch die Beklagte im Strukturvertrieb vorsah. Grundlage dieser planmäßigen und arbeitsteiligen Zusammenarbeit bildete seit dem Jahr 1989 ein gemeinsames Vertriebskonzept zwischen der Beklagten und der H & B-Gruppe, zu der sowohl die Immobilien- und Finanzmaklerin als auch die Mietpoolverwalterin gehörten. Es bestanden konkrete Absprachen und ein gemeinsames Vertriebskonzept. Bevor die Wohnungen eines Anlageobjekts in den Vertrieb genommen wurden, vereinbarten die Beteiligten zunächst die Grundlagen der Finanzierung, insbesondere die Beleihungshöhe pro Quadratmeter Wohnfläche. Zu diesem Zweck reichte die H & B sowohl Objektunterlagen als auch Bonitätsunterlagen und Darlehensanträge der Kreditbewerber bei der Kreditabteilung der Beklagten ein. Die Beklagte selbst machte die Darlehensauszahlung von dem Beitritt der Käufer zu einer Mieteinnahmegesellschaft der H & B-Gruppe abhängig (§ 3 Darlehensvertrag; Anlage K 21).

Die Vermittler traten gegenüber dem Erwerber sowohl als Beauftragte der Verkäuferin als auch als Handelsvertreter der Beklagten auf. Das von ihnen vermittelte Kreditgeschäft sah regelmäßig eine Vollfinanzierung durch ein Vorausdarlehen einer Geschäftsbank unter Einschaltung der Beklagten vor, das nach Zuteilung von zwei gleichzeitig bei der Beklagten abgeschlossenen, zu unterschiedlichen Zeitpunkten zuteilungsreifen Bausparverträgen getilgt werden sollte. Die Vermittlungsgesellschaft oder deren Untervermittler übernahmen sämtliche Vertragsverhandlungen mit den Interessenten. Auch den Klägern wurde die Finanzierung auf diese Weise angeboten, ohne dass sie persönlichen Kontakt mit Mitarbeitern der Beklagten gehabt oder von sich aus bei der Beklagten um ein Finanzierungsdarlehen nachgesucht hätten. Wie üblich legte der Vermittler, der die konzeptionelle Bereitschaft der Beklagten zur Finanzierung kannte, den Anlegern ein Darlehensantragsformular der Beklagten vor. Diese hat dann im Streitfall, offenbar mit Rücksicht auf die bereits erwähnten kreditwirtschaftsrechtlichen Vorgaben (Beleihung höchstens zu 80 % des Beleihungswerts, vgl. § 7 BausparkG), als Darlehensgeberin die LBBW eingeschaltet und in deren Namen mit den Klägern den Vertrag über das benötigte Vorausdarlehen abgeschlossen.

bb) Die danach bestehende Beweiserleichterung in Form einer widerleglichen Vermutung ihrer Kenntnis von der arglistigen Täuschung der Kläger durch falsche Angaben des Vermittlers zur Rentabilität und Finanzierbarkeit der Kapitalanlage hat die Beklagte nicht widerlegt.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch Vernehmung des von der Beklagten benannten Zeugen A. ist die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei institutionalisiertem Zusammenwirken und objektiv evident falschen Angaben des Verkäufers oder der Vertriebsbeauftragten gegebene Vermutung eines Wissensvorsprungs der finanzierenden Bank oder Bausparkasse in Bezug auf eine arglistige Täuschung des Anlegers über die zu erwartenden Mietpoolausschüttungen schon nicht erschüttert. Auf die Frage, ob die Beklagte nicht sogar den Gegenbeweis erbringen müsste (BGH WM 2007, 1257, Tz. 43), kommt es daher nicht weiter an.

(1) Die Ausführungen des Zeugen blieben weitgehend vage und unverbindlich. An konkrete Einzelheiten hatte er keine Erinnerung mehr, was infolge der seit dem Vertragsabschluss mit den Klägern Ende des Jahres 1998 vergangenen Zeit allerdings verständlich ist. Zu den beweiserheblichen streitigen Tatsachen wie auch zu jeglichen näheren Einzelheiten in Bezug auf das streitbefangene Neubauobjekt in O. und zur Finanzierung der Erwerber durch die Beklagte konnte der Zeuge aus seiner Erinnerung keine Angaben machen. Auf eigener Wahrnehmung beruhende Abläufe und Details vermochte er nicht mehr wiederzugeben. Die Aussage des Zeugen bestand insoweit lediglich aus der Schilderung von Umständen, die aus den ihm vom Beklagtenvertreter vor dem Beweisaufnahmetermin überlassenen Schriftstücken hervorgehen. Aus diesen Unterlagen, die von der Beklagten – wie im Senatstermin festgestellt worden ist – zunächst nur unvollständig zu den Senatsakten überreicht worden waren, hat der Zeuge in weiten Teilen abgelesen. An konkrete Umstände oder Begebenheiten bei dem Objekt in O. konnte er sich, wie bei der Vernehmung des Zeugen für den Senat deutlich wurde (vgl. auch die Erklärung des Rechtsbeistands des Zeugen, S. 5 des Protokolls), nicht erinnern. Auch an die Umgestaltung der Mietpoolkonstruktion ab etwa 1995 hatte er, so der Zeuge, keine Erinnerung. Ihm war nicht bekannt, dass die Mietpools ursprünglich die Gebühren für die Mietpool- und die WEG-Verwaltung und den Betrag für die Instandhaltungsrücklage tragen und erwirtschaften mussten, während die Verwaltergebühren und die Aufwendungen für die Instandhaltungsrücklage ab etwa Mitte 1995 im Lastschriftverfahren aufgrund der mit der Mietpoolvereinbarung erteilten Einzugsermächtigung von den Mietpoolteilnehmern („zur Entlastung des Mietpools“; vgl. Anlage K 28 unter Ziffer 4) erhoben wurden.

Ohne die ihm von der Beklagten für die Beweisaufnahme zur Verfügung gestellten schriftlichen Unterlagen zu Hilfe zu nehmen, konnte der Zeuge A. lediglich zu den Hintergründen der Zusammenarbeit mit der H & B, zu den Verfahrensabläufen im Allgemeinen und zu der grundsätzlichen Frage berichten, wie es zur Einrichtung von Mietpools bei den über die H & B vertriebenen und von der Beklagten finanzierten Objekten gekommen war. Nicht ohne gewissen Stolz schilderte der Zeuge, dass die „Idee mit dem Mietpool“ von ihm selbst gekommen sei. Aufgrund seiner eigenen Erfahrung als Eigentümer einer erheblichen Anzahl von Mietwohnungen, die er in Einzelfällen habe machen müssen, wenn Mieter unter Zurücklassung von Schäden kurzfristig ausgezogen seien, habe er seinerzeit die Einrichtung eines Mietpoolsystems zur Vermeidung hoher Aufwendungen für den einzelnen Anleger favorisiert. Denn dieser wäre hierdurch (besonders bei dem nun angesprochenen Personenkreis) finanziell überfordert worden und hätte leicht „aus der Bahn geworfen“ werden können. Solche Vorfälle hätten aber auch Auswirkungen auf die Finanzierung, weil der Kunde in diesen Fällen nicht mehr in der Lage sei, seinen Kreditverbindlichkeiten nachzukommen.

Wie der Zeuge weiter ausführte, hat er dabei in Kauf genommen, dass aufgrund besonderer Umstände, wie etwa Forderungsausfälle von Eigentümern anderer Wohnungen, im Rahmen des Mietpoolkonzepts an den einzelnen Teilnehmer ein geringerer Betrag fließt als die vereinnahmte durchschnittliche Kaltmiete (ohne Berücksichtigung der von den Mietern darüber hinaus zu zahlenden Nebenkosten, wie der Zeuge betonte). Diesen Minderertrag habe er aus den geschilderten Gründen des „Auffangens von etwaigen unerwarteten Auszügen“ von Mietern mit möglicherweise hohen Folgekosten für den betroffenen Wohnungseigentümer als hinzunehmende Konsequenz einer Mitgliedschaft im Mietpool betrachtet. Er sehe darin eine Art Versicherungsprämie der Mietpoolteilnehmer. Auf Frage räumte der Zeuge ein, er könne sich nicht vorstellen, dass der Ausschüttungsbetrag bei der Beklagten rechnerisch nachvollzogen worden sei. Eine Plausibilitätsprüfung auf der Ebene der Sachbearbeiter konnte er allerdings nicht ausschließen. Der Zeuge gab ferner an, er wäre nicht auf die Idee gekommen, dass der angegebene Betrag über die Mietpoolausschüttungen nicht ordnungsgemäß kalkuliert worden sein könnte. Bis 1998 seien auch keine Beschwerden, jedenfalls keine erkennbare Zahl von Beschwerden über Unregelmäßigkeiten bei Mietpools eingegangen. Soweit in Einzelfällen dem Mietpool Darlehen gewährt worden seien, habe dies nach seiner Kenntnis darauf beruht, dass hoher Renovierungsbedarf vorhanden gewesen, jedenfalls der Beklagten gegenüber angegeben worden sei.

(2) Die Aussage des Zeugen vermochte die Vermutung einer Kenntnis der Beklagten (Wissensvorsprung im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung der Anleger über die Höhe der zu erwartenden Mietpoolausschüttungen durch Verkäuferin oder Vertrieb) nicht zu widerlegen. Vielmehr steht für den Senat nach den Ausführungen des Zeugen fest, dass er sich über die Höhe der Mietpoolkosten und der dadurch bedingten Verminderung des erzielbaren Ertrags keine Gedanken gemacht hat, obwohl er erkannt hatte, dass „Kosten“ auf die Erwerber/ Darlehensnehmer zukommen (Stichwort „Versicherungsprämie“). Er hat jedoch – im Interesse der ihm (und nach seiner Auffassung auch für die anzuwerbenden Anleger mit geringen bis mittleren Einkommen als Schutz vor einem möglichen wirtschaftlichen Ruin, etwa infolge längerfristigen Mietausfalls oder wegen hoher Renovierungs- oder Schadensbeseitigungskosten im Sondereigentum) wichtigen Sache – die Augen verschlossen, ist diesem Gesichtspunkt nicht weiter nachgegangen und hat als Vorstandsmitglied keine organisatorischen Vorkehrungen für eine Überprüfung getroffen. Er hat sich in keiner Weise vergewissert, ob die Anleger über die Auswirkungen dieser – auch im Interesse der Beklagten liegenden – „Vergemeinschaftung“ von Mietausfällen und Aufwendungen für das Sondereigentum auf die Höhe des ausschüttungsfähigen Mietertrags und die nicht unerhebliche Abweichung von den erzielten Kaltmieten informiert sind. Er hat sich auch nicht weiter darum gekümmert, ob die entstehenden Aufwendungen des Mietpools im Rahmen der Kalkulation der zu erwartenden Ausschüttungen ausreichend berücksichtigt und die erforderlichen Abzüge von den Soll-Mieten vorgenommen sind. Eine solche Überprüfung war geboten, weil gerade die ins Auge gefasste Anlegergruppe auf eine seriöse und exakte Vorausschau der auf sie zukommenden monatlichen Belastung in besonderem Maße angewiesen war. Die Anlageinteressenten durften nicht im Unklaren über solche Abschläge gelassen werden, die sie ggf. aus dem eigenen sonstigen Vermögen auszugleichen hatten.

Aus welchem Grund der Zeuge dieser naheliegenden Frage nicht nachgegangen sein will, etwa weil er oder die ihm unterstehenden Mitarbeiter die für die Festsetzung des Beleihungswerts ermittelte sog. Nettokaltmiete einfach pauschal mit den zu erwartenden Ausschüttungen des Mietpools gleichgesetzt haben, ist unerheblich. Die gesamten Umstände sprechen eher gegen ein gutgläubiges Verhalten des damals verantwortlichen Finanzvorstands und sind für eine Widerlegung der Kenntnisvermutung jedenfalls nicht ausreichend.

Auch bei einem Neubauobjekt konnte auf eine konkrete Ermittlung der anfallenden Aufwendungen nicht verzichtet werden. Es musste mit erheblichen Mietausfällen und Ertragsminderungen durch entstehende Kosten gerechnet werden. Insbesondere anfänglicher Leerstand bis zur Erstvermietung der Wohnungen war in größerem Umfang zu erwarten, zumal sich im Land Sachsen-Anhalt, wie erwähnt, bereits ab etwa 1996 ein zunehmender Leerstand von Wohnungen über alle Preiskategorien und Wohnungsgrößen hinweg in der Größenordnung von jedenfalls 15 % abgezeichnet hatte.

Es drängte sich förmlich auf, bei der Prüfung der Bonität des Anlegers abzuklären, ob der versprochene Mietertrag, der sich für die Beklagte aus dem Darlehensantrag ergab und in die Bonitätsbeurteilung als Einnahme aus der Vermietung des Kaufobjekts einging, realistisch ist (vgl. dazu auch das Schreiben der Beklagten vom 04.03.1999, Anlage OLG Band Z 6). Für die Mitarbeiter der Beklagten, die mit Wohnungsfinanzierungen und den sich in diesem Zusammenhang stellenden Fragen vertraut waren, lag offen zu Tage, dass die zu erwartenden Ausschüttungen des Mietpools deutlich unter der (in die Ermittlung des Ertrags- und des Beleihungswerts eingehenden) erzielbaren Nettokaltmiete liegen mussten. Sie konnten auch hinreichend genau abschätzen, mit welchen Bewirtschaftungskosten gerechnet werden musste.

Nach der Überzeugung des Senats hat der Zeuge auch selbst erkannt, es jedoch hingenommen und sich damit abgefunden, dass die den Anlegern versprochenen Ausschüttungen nicht erreicht werden, weil die Ertragsminderung im Rahmen des Mietpoolkonzepts bei der Kalkulation zur Anwerbung von Käufern nur unzureichend berücksichtigt wurde. Zumindest hat er die relevanten Daten ohne belastbare Grundlage (ins Blaue hinein) geschätzt und dabei einen Minderertrag in Kauf genommen.

Jedenfalls aber hat der Zeuge in der Gesamtschau mit den sonstigen Umständen durch seine pauschale Behauptung, er sei nicht auf die Idee gekommen, dass der den Anlegern genannte Betrag über die Mietausschüttung nicht ordnungsgemäß kalkuliert gewesen sein könnte, die gegebene Vermutung, die Beklagte habe von der arglistigen Täuschung der Anleger gewusst, nicht erschüttert.

(3) Soweit die Beklagte darauf abhebt, die Prüfung des Objekts habe sich aus ihrer Sicht naturgemäß auf die Frage des Verkehrswerts und der Beleihungswerteinschätzung konzentriert, ist ihr entgegenzuhalten, dass sich für den Zeugen und damit für sie (§ 31 BGB) geradezu aufdrängen musste, dass der im Rahmen der Beleihungswertermittlung angesetzte Kaltmietertrag der Wohnungen (erzielbare Kaltmiete abzüglich Bewirtschaftungskosten ohne Einbindung in einen Mietpool) und der bei der Bonitätsprüfung zugunsten der Anleger einzustellende Mietertrag (verbleibende Mietpoolausschüttung nach Abzug aller vom Mietpool zu erwirtschaftenden Kosten und unter Berücksichtigung der weiteren von ihm zu übernehmenden Risiken) nicht gleich sein konnten. Auch wenn die Frage einer korrekten Berechnung der Mietpoolausschüttung „seinerzeit in keiner Weise im Fokus“ gestanden habe und für sie auch nicht im Fokus habe stehen müssen, so durfte ihr Finanzvorstand vor diesen Fragen doch nicht die Augen verschließen und die Sache – unter Inkaufnahme des daraus resultierenden „Abschlags“ – einfach laufen lassen, ohne durch organisatorische Maßnahmen zu gewährleisten, dass die Darlehensnehmer wenigstens über die aus der Einbindung in den von ihr verlangten Mietpool folgenden Abzüge mit Blick auf die zu erwartenden Ausschüttungen informiert sind und nicht arglistig getäuscht werden. Denn die entstehenden Fehlbeträge mussten die Anleger aus eigenem Vermögen ausgleichen. Dass diese – wie die Beklagte ausführt – konzeptionsgemäß ein anteiliges Ausfallrisiko für die anderen Wohnungen des Mietpools trugen, das sie gleichsam als Versicherungsabschlag und als notwendige Kehrseite der mit dem Mietpool intendierten Risikoabdämpfung (also konzeptionsgemäß) hätten in Kauf nehmen müssen, rechtfertigt nicht, die Anleger über die Höhe der Risiken im Unklaren zu lassen.

Als Ergebnis ist festzuhalten, dass der Zeuge nach der festen Überzeugung des Senats erkannt, sich aber damit abgefunden hatte, dass von den versprochenen Ausschüttungen des Mietpools noch Abzüge zu machen sein könnten, die den Anlegern verschwiegen wurden und mit denen sie nicht rechneten. Obwohl naheliegend und von ihm wohl auch so gedeutet, hat er die darin liegende arglistige Täuschung der Anleger einfach nicht zur Kenntnis genommen, deren erhebliche Bedeutung für die Anleger verkannt oder vernachlässigt und sich dieser Erkenntnis nachhaltig verschlossen.

d) Das Aufklärungsverschulden der Beklagten ist ursächlich für den vermögensschädlichen Entschluss der Kläger zum Erwerb der Eigentumswohnung geworden. Bei Unterrichtung über die arglistige Täuschung hätten die Kläger den notariellen Kaufvertrag zumindest anfechten oder sich auf andere Weise vom Erwerb der Kapitalanlage lösen können (vgl. BGH WM 2007, 114 Tz. 22). Nach der Lebenserfahrung, die von der Beklagten hier nicht widerlegt ist, ist auch davon auszugehen, dass sie bei einem entsprechenden Hinweis auf die Unrichtigkeit der maßgebenden Rechnungsgrößen in der Berechnung des erforderlichen Eigenaufwands von diesem Recht Gebrauch gemacht und die Immobilie mangels Rentabilität nicht erworben und daher weder das Vorausdarlehen bei der L. Bank noch die beiden Bausparverträge bei der Beklagten abgeschlossen hätten (vgl. BGH WM 2004, 422 juris Tz. 28; BGHZ 168, 1, 26, Tz. 61).

2. Die Ansprüche der Kläger sind nicht verjährt und damit weiterhin durchsetzbar. Der Eintritt der Verjährung ist durch den am 29.12.2007 beim Landgericht eingegangenen Prozesskostenhilfeantrag, der der Beklagten alsbald bekannt gegeben worden ist, und sodann durch die am 17.06.2008 eingereichte Klageschrift vom 16.06.2008, die am 20.06.2008, mithin demnächst, zugestellt worden ist (§ 167 ZPO), rechtzeitig gehemmt worden. Die für den Beginn der Verjährungsfrist erforderliche Kenntnis der Kläger von allen Anspruchsvoraussetzungen, von denen eine Haftung der Beklagten infolge Wissensvorsprungs im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung durch den Vermittler abhängt, insbesondere also auch der Kenntnis eines Verantwortlichen der Beklagten von der arglistigen Täuschung der Kläger bei Vertragsabschluss, kann jedenfalls nicht vor dem 01.01.2004 angenommen werden. Eine frühere Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Kläger hat die Beklagte, welche die Beweislast trägt (Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 199 Rn. 46), nicht nachgewiesen.

a) Der von den Klägern geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung, der am 01.01.2002 unverjährt bestanden hat, unterliegt der seit diesem Zeitpunkt geltenden regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren, § 195 BGB i. V. mit Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB. Diese Frist wird, da sie kürzer ist als die für die streitgegenständlichen Ansprüche geltende Verjährungsfrist nach altem Recht, und zwar nach der Übergangsregelung des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB, von dem 01.01.2002 an berechnet. Dieser Stichtag ist jedoch für den Beginn der Regelverjährungsfrist des § 195 BGB nicht allein maßgeblich, weil zusätzlich noch die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen müssen (BGHZ 171, 1, 8, Tz. 23 ff.; BGH WM 2008, 1260, Tz. 30 m.w.N.).

Für die Frage, wann der Gläubiger die nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderliche Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners besitzt, kann weitgehend auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 852 Abs. 1 BGB a. F. zurückgegriffen werden (BGH WM 2008, 1260, Tz. 32 m.w.N.). Danach liegt die erforderliche Kenntnis vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist. Weder ist notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es – abgesehen von Ausnahmefällen – nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an. Vielmehr genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit im Grundsatz die Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände (BGHZ 170, 260, 271, Tz. 28). Hierzu gehört in Fällen unzureichender Aufklärung auch die Kenntnis der Umstände einschließlich der wirtschaftlichen Zusammenhänge, aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (BGH WM 2008, 1260, Tz. 32 m.w.N.).

b) Der am 29.12.2007 beim Landgericht eingegangene Prozesskostenhilfeantrag ist in unverjährter Zeit eingereicht worden, weil den Klägern die anspruchsbegründenden Umstände, namentlich die Person des Schuldners, ohne grobe Fahrlässigkeit erst nach dem 01.01.2004 bekannt geworden sind. Jedenfalls hat die Beklagte einen früheren Zeitpunkt nicht bewiesen.

Nach den oben dargestellten Grundsätzen ist von einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis der Kläger erst dann auszugehen, wenn diesen sowohl Umstände bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt sind, die in Bezug auf das finanzierte Geschäft einen Ersatzanspruch begründen, als auch die Umstände, aus denen sich ergibt, dass insoweit gerade auch die finanzierende Bausparkasse, obwohl sie nicht unmittelbar Geschäftspartner des finanzierten Geschäfts war, als mögliche Haftende in Betracht kommt. Im Hinblick auf die hier verletzte Aufklärungspflicht der Beklagten aus einem Wissensvorsprung über eine arglistige Täuschung der Kläger setzt die Verjährung des hieraus folgenden Ersatzanspruchs nicht nur voraus, dass die Kläger bereits vor dem 01.01.2004 die tatsächlichen Umstände gekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt haben, aus denen sich ergab, dass sie im Zusammenhang mit dem Anlagegeschäft unmittelbar arglistig getäuscht worden waren, sondern zusätzlich auch noch die Umstände, die den Schluss auf einen insoweit bestehenden Wissensvorsprung der Beklagten zuließen (BGH WM 2008, 1260, Tz. 34 m.w.N.; Urteil vom 03.06.2008 – XI ZR 318/06, Tz. 28).

Die den Klägern am 01.01.2004 bekannten Tatsachen reichten nicht aus, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten der Beklagten als naheliegend erscheinen zu lassen. Die Kläger konnten die streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche aus dem Gesichtspunkt des aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs mit einiger Aussicht auf Erfolg vielmehr erst geltend machen, nachdem sie Kenntnis von dem Wissensvorsprung der Beklagten über eine arglistige Täuschung hatten (Kenntnis des Darlehensnehmers von der Kenntnis der Darlehensgeberin). Entgegen der Auffassung der Beklagten genügte für den Beginn der kenntnisabhängigen regelmäßigen Verjährungsfrist die aufgrund der Mietpoolabrechnungen gewonnene Kenntnis des Anlegers von der Unrichtigkeit der in Aussicht gestellten Mieteinnahmen und der wirtschaftlich schwachen Ertragslage des Mietpools nicht (BGH, Urteil vom 03.06.2008 – XI ZR 318/06, Tz. 30). Die für den Lauf der Verjährungsfrist maßgebliche Kenntnis der Kläger kann daher nicht früher als im Laufe des Jahres 2004 angesetzt werden, zumal das von dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (BAKred) in Auftrag gegebene Gutachten vom 27.11.2001 (gewöhnlich als BAKred-Prüfbericht bezeichnet) erst im Jahr 2004 allgemein bekannt wurde und erst dadurch die besonderen Umstände der Zusammenarbeit der Beklagten mit der H & B nach außen drangen.

Vor diesem Zeitpunkt bestand in tatsächlicher Hinsicht kein Anhaltspunkt für die Schlussfolgerung, dass die Beklagte über einen aufklärungspflichtigen Wissensvorsprung bezüglich der arglistigen Täuschung über die Ertragskraft des Mietpools verfügt haben könnte. Die Anleger mussten insbesondere nicht in Erwägung ziehen, ein maßgeblicher Organvertreter der Beklagten könnte von bewusst überhöht kalkulierten Mietpoolausschüttungen im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses Kenntnis gehabt oder an einem betrügerischen Mietpoolkonzept mitgewirkt haben. Tatsächlich standen erst Ende 2004 solche Vorwürfe im Raum, als die Verstrickung der Beklagten in das von der H & B betriebene Immobilienanlagegeschäft und die Verflechtung der rechtlich getrennten Sphären von Finanzierungs- und Erwerbsverträgen im Sinne einer institutionalisierten Zusammenarbeit offenbar geworden waren. Zwar mögen die Kläger, worauf die Beklagte abhebt, schon vor dem 01.01.2004 Kenntnis einer evidenten Täuschung durch die im Besuchsbericht angegebene Mietpoolausschüttung gehabt haben. Auf diese Falschangabe des Vermittlers allein kommt es indessen im Verhältnis zwischen den Parteien nicht an. Der Erkenntnisgewinn aus dem Ende 2004 publik gewordenen BAKred-Prüfbericht bestand in dem jetzt begründeten Verdacht, dass ein Vorstand einer deutschen Bausparkasse mit Täuschungshandlungen beim Vertrieb der kreditfinanzierten Immobilien möglicherweise in Verbindung steht. Ansprüche aus der Fallgruppe der Aufklärungshaftung wegen eines konkreten Wissensvorsprungs bezüglich des täuschenden Verhaltens der Vertriebsbeauftragten konnten bis dahin allenfalls auf bloße vage Vermutungen gegründet werden, auf die eine Klage Erfolg versprechend nicht gestützt werden konnte. An konkreten tatsächlichen Anhaltspunkten für einen solchen Verdacht fehlte es bis dahin.

Soweit die Beklagte auf ein Informationsschreiben einer „Aktionsgemeinschaft der H. & B. -Geschädigten“ abhebt und auf eine „flächendeckende“ Versendung an Anleger hinweist, ist nicht ersichtlich, dass gerade die Kläger ein solches Schreiben erhalten haben könnten. Es fehlt an substantiiertem Vortrag zu einer konkreten Absendung des Schreibens an die Kläger und insbesondere auch zum Zugang des Schreibens bei den Klägern, den die Beklagte auch nicht unter Beweis gestellt hat.

Die Unkenntnis der Kläger bezüglich der anspruchsbegründenden Umstände beruht daher jedenfalls bis ins Jahr 2004 hinein nicht auf grober Fahrlässigkeit. Damit begann die regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist nicht vor dem 01.01.2005 zu laufen und endete nicht vor Ablauf des 31.12.2007.

Die Beklagte vermag auch aus einer etwaigen Mandatierung der Prozessbevollmächtigten seitens der Kläger nichts für sich herzuleiten. Abgesehen davon, dass weder dargetan noch sonst ersichtlich ist, dass die Bevollmächtigten der Kläger bereits im Jahr 2003 ausreichende Tatsachenkenntnis über einen bei der Beklagten vorhandenen Wissensvorsprung über eine arglistige Täuschung der Kläger im Zusammenhang mit überhöht kalkulierten Mietpoolausschüttungen und die Kalkulationsgrundlagen gerade in Bezug auf das konkrete Objekt in O. gehabt hätten, steht im Streitfall fest, dass die Kläger ihren Prozessvertreter erst im Jahre 2004 bevollmächtigt haben.

3. Die Beklagte hat daher die Kläger nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB) so zu stellen, wie diese ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung gestanden hätten. Im Rahmen der schadensrechtlichen Gesamtabwicklung hat sie sämtliche Zahlungen der Kläger, die auf den Erwerb der Immobilie und deren Finanzierung zurückgehen, auszugleichen oder zu erstatten. Dies hat zur Folge, dass die Beklagte aus dem Darlehensvertrag und den mit den Klägern abgeschlossenen Bausparverträgen keine Ansprüche gegen diese mehr herleiten kann.

a) Die bezifferte Leistungsklage (Zahlungsantrag) ist allerdings nur teilweise begründet. Denn die Schadensdarstellung der Kläger berücksichtigt die erlangten Steuervorteile nicht. Diese müssen sich die Kläger jedoch, was die Beklagte ausdrücklich geltend macht, im Wege der Vorteilsausgleichung neben den ihnen zugute gekommenen Mietpoolausschüttungen nach Auffassung des erkennenden Senats ebenfalls auf ihren Schadensersatzanspruch anrechnen lassen.

Der Senat folgt insoweit den Erwägungen der Oberlandesgerichte München (Urteil vom 07.02.2008 – 19 U 3041/07) und Celle (WM 2009 1794, 1797). Danach entspricht die Berücksichtigung erst künftiger Nachteile, wie etwa der zukünftigen Besteuerung einer Ersatzleistung, im Ausgangspunkt nicht der auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung beschränkten tatrichterlichen Schadensfeststellung. Zwar muss der Richter bei der Schadensbetrachtung im Rahmen des § 287 ZPO auch in die Zukunft blicken (BGH NJW-RR 2001, 1450, Tz. 15 f.). Steuersparmodelle, wie sie hier zu beurteilen sind, zeichnen sich jedoch dadurch aus, dass sie dem Anleger in einer bestimmten Einkommenslage einen endgültigen Steuervorteil vermitteln sollen. Wird die auf Jahre hinaus konzipierte steuerwirksame Anlage später im Wege des Schadensersatzes rückabgewickelt, gibt es nach Auffassung des Senats keine Grundlage für eine Vermutung oder Schätzung dahin, dass sich frühere Steuervorteile und spätere Steuernachteile (bei Zufluss der Ersatzleistung) auch nur annähernd entsprechen (BGH NJW 2006, 499). In nicht wenigen Fällen werden sich die steuerrechtlich erheblichen Anknüpfungstatsachen über die Jahre hinweg grundlegend geändert haben. Schließlich besteht bei einer anderen Entscheidung die Gefahr, dass der Anleger wirtschaftlich besser gestellt wird, als wenn er eine Anlage überhaupt nicht getätigt hätte, weil die steuerrechtliche Lage bei Rückabwicklung der Vermögensanlage bei den Finanzämtern und in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung keineswegs klar und unumstritten ist, jedenfalls wenn eine Schadensersatzleistung Zug um Zug gegen Eigentumsübertragung an den nicht mit dem Verkäufer identischen Darlehensgeber erst nach Ablauf der Spekulationsfrist von zehn Jahren – wie hier – zufließt, was (anders als bei einer Rückabwicklung zwischen den Kaufvertragsparteien; vgl. auch BGH, Urteil vom 19.06.2008 – VII ZR 215/06, Tz. 10 f.) einem Veräußerungsvorgang gleichstehen und dazu führen könnte, dass der Erstattungsbetrag dem Anleger als Verkaufserlös der Immobilie ungeschmälert verbleibt (ohne Rücksicht auf die vom Kläger gezogenen Steuervorteile aus der AfA).

Zu ersetzen sind den Klägern zunächst die von ihnen – entsprechend der Begrenzung auf diesen Zeitraum – bis zum 31.12.2006 geleisteten Zinszahlungen in Höhe von 24.801,75 EUR. Darauf anzurechnen sind die den Klägern zugeflossenen Mietpoolausschüttungen in Höhe von insgesamt 11.165,63 EUR. Höhere Ausschüttungen sind von der Beklagten weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Auf den verbleibenden Betrag von 13.636,12 EUR zuzüglich der in den Zahlungsbetrag aufgenommenen Bausparsumme von 6.493,16 EUR, zusammen also 20.129,28 EUR, müssen sich die Kläger jedoch noch zusätzlich die von der Beklagten bezifferten Steuervorteile anrechnen lassen, allerdings nur für den Zeitraum bis zum Jahr 2006 (entsprechend der zeitlichen Begrenzung des von den Klägern beziffert geltend gemachten Schadens), mithin in einer Höhe von 18.545 EUR.

Zutreffend weisen die Kläger darauf hin, dass – was die Beklagte aber geltend macht (Schriftsatz vom 13.07.2009 i. V. mit der Anlage D 119a, Anlagenband OLG) – die etwaigen weiteren Steuervorteile aus den Jahren 2007 und 2008 hier nicht zu berücksichtigen sind. Denn die Kläger, die den Streitgegenstand bestimmen, haben bei ihrer konkreten Schadensberechnung Zinszahlungen nur bis zum Jahr 2006 eingestellt und beziffert mit der Leistungsklage geltend gemacht. Die weitere Schadensentwicklung ist lediglich Gegenstand des Feststellungsantrags, in dessen Rahmen es auf eine konkrete Ermittlung des Schadensbetrags und nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung ggf. zu berücksichtigende Vorteile nicht ankommt. Insoweit wird die Entscheidung über eine Anrechnung von Vorteilen und ggf. deren Höhe erst zu gegebener Zeit bei einer etwaigen Schadensberechnung für den Zeitraum ab dem Jahr 2007 zu treffen sein. Zu einer Fortschreibung der Schadensberechnung und entsprechender Anpassung des bezifferten Leistungsantrags im Laufe des Rechtsstreits waren die Kläger nicht verpflichtet.

Mithin verbleiben 1.584,28 EUR, die den Klägern auf die Zahlungsklage zuzusprechen waren. Das Urteil des Landgerichts war entsprechend abzuändern. Dabei war antragsgemäß das Zug um Zug-Angebot der Kläger zur Übertragung des Eigentums an der Immobilie auf die Beklagte zu berücksichtigen. Hinsichtlich des weitergehenden Zahlungsantrags Ziffer 1 verbleibt es bei der Klageabweisung erster Instanz.

Im Übrigen steht den Klägern auch ein Anspruch auf Ersatz der ihnen vor dem Rechtsstreit entstandenen außergerichtlichen Kosten zu, deren Höhe (2.237,58 EUR) nicht bestritten ist.

b) Die jeweils zuerkannten Zinsen rechtfertigen sich unter dem Gesichtspunkt des Verzuges. Die Höhe des Zinssatzes beruht auf der bis zum 1.5.2000 geltenden Gesetzesfassung des § 288 Abs. 1 BGB (vgl. Art. 229 § 1 Abs. 1 EGBGB). Der Schadenersatzanspruch der Kläger war bereits vor diesem Zeitpunkt fällig. Durch die nach dem genannten Stichtag geleisteten Zahlungen der Kläger hat sich lediglich der bereits im finanzierten Erwerb der Immobilie liegende Schaden vergrößert. Dies gilt auch für die weitere Schadensposition, die aus der Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe zur Durchsetzung von den Schadensersatzansprüchen resultiert. Soweit die Kläger einen höheren Zinssatz begehren, hat die Berufung keinen Erfolg und bleibt die Klage nach Maßgabe des landgerichtlichen Urteils abgewiesen.

c) Schließlich war entsprechend den Klageanträgen Ziffer 2, 5 und 6 festzustellen, dass (1) der Beklagten aus dem Darlehensvertrag Ansprüche gegen die Kläger nicht mehr zustehen, (2) die Beklagte außerdem verpflichtet ist, den Klägern sämtliche entstandenen und künftig noch entstehenden Schäden aus dem Immobilienerwerb unter seiner Finanzierung zu ersetzen, soweit sie nicht mit dem bezifferten Leistungsanträgen geltend gemacht waren, und außerdem (3), dass sich die Beklagte hinsichtlich des Angebots der Kläger auf Übereignung der Immobilie in Annahmeverzug befindet.

Das positive, auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten gerichtete Feststellungsbegehren ist nach § 256 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO zulässig. Insbesondere liegt das erforderliche Feststellungsinteresse vor, nachdem die Schadensentwicklung nicht abgeschlossen ist und die Verluste der Kläger weiter anwachsen können, vgl. BGH WM 2008, 1260 Tz. 50, 51. Das Begehren ist aus den genannten Gründen in der Sache auch begründet. Die Beklagte hat den Klägern sowohl den bereits entstandenen als auch den künftig noch entstehenden Schaden zu ersetzen. Auf Fragen der Vorteilsausgleichung kommt es insoweit erst im Rahmen einer weiteren Schadensberechnung an.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nur im Hinblick auf die höchstrichterlich nicht abschließend geklärte Frage der Anrechnung der Steuervorteile vor. Die weiteren umstrittenen Rechtsfragen sind durch die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 16.05.2006 und die nachfolgenden Ergänzungen und Erläuterungen in den seither ergangenen weiteren Entscheidungen hinreichend geklärt, an denen sich der erkennende Senat orientiert hat. Die Revision war daher für die Kläger zuzulassen. Im Übrigen kam eine Revisionszulassung nicht in Betracht.

Gemäß § 63 Abs. 2 GKG war der Streitwert für den Berufungsrechtszug festzusetzen. Dabei hat der Senat neben den negativen Feststellungsantrag mit 92.543,83 EUR (Darlehenssumme) und den positiven Feststellungsantrag gem. § 3 ZPO mit 10.000 EUR angesetzt. Die vorprozessuale anwaltliche Geschäftsgebühr ist eine Nebenforderung i. S. des § 4 ZPO, die nicht streitwerterhöhend wirkt, solange die Hauptforderung Gegenstand des Rechtsstreits ist (BGH NJW-RR 2008, 374).

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