Immobilienkaufvertrag – Beschaffenheitsvereinbarung – Bebauung baurechtlich genehmigt

OLG Düsseldorf, Az.: 24 U 194/17, Urteil vom 09.10.2018

In dem Rechtsstreit hat der 24. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 18. September 2018 für R e c h t erkannt:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 26. Oktober 2017 verkündete Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

G r ü n d e

I.

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche aus einem notariellen Grundstückskaufvertrag vom 25. Oktober 2012 (GA 9-23) über das Hausgrundstück .. in K. geltend.

Der notarielle Kaufvertrag enthält unter anderem folgende Klauseln (GA 14, 16 f.):

“B.

III.

1. Das auf dem Grundstück errichtete Gebäude wurde etwa im Jahre 1968 errichtet und befindet sich in einem seinem Alter und dem Erhaltungsaufwand entsprechenden Zustand. Der Bauzustand ist dem Käufer aufgrund eigener Nutzung der Praxisräume im Erdgeschoss bekannt. Der Käufer erkennt den derzeitigen Zustand des Kaufgegenstandes als vertragsgemäß an und erwirbt den Grundbesitz in dem gegenwärtigen Zustand und in den bestehenden tatsächlichen Grundstücksgrenzen.

Eine Haftung des Verkäufers für jede Art von Sachmängeln des Grundstücks und des aufstehenden Gebäudes wird ausdrücklich ausgeschlossen…

5.

Immobilienkaufvertrag – Beschaffenheitsvereinbarung – Bebauung baurechtlich genehmigt
Foto: Goodluz/Bigstock

Der Verkäufer erklärt weiterhin, dass die vorhandene Bebauung baurechtlich genehmigt ist und keine behördlichen Auflagen zu der Bebauung und Nutzung der Bebauung bestehen, die nicht erfüllt wären. Diese ‘Angaben werden als Beschaffenheit des Kaufgegenstandes zum gegenwärtigen Zeitpunkt vereinbart.”

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den notariellen Vertrag Bezug genommen.

Auf dem Grundstück befindet sich ein 3-geschossiges errichtetes Gebäude mit Wohn- und Gewerbeeinheiten. Im Dachgeschoss befinden sich zwei Wohnungen, wovon im Zeitpunkt des Übergangs der Nutzen und Lasten des Grundstücks auf die Klägerin nur eine vermietet war. Die Klägerin betrieb seit dem 1. Oktober 2003 zunächst im 1. Obergeschoss als Mieterin eine Arztpraxis, später verlagerte sie die Praxisräume in das Erdgeschoss, in dem zuvor eine Apotheke betrieben worden war.

Im Zuge der Prüfung baulicher Veränderungen wandte sich die Klägerin nach Vertragsschluss über ihren Architekten an die Bauaufsichtsbehörde in K.. Mit E-Mail vom 8. April 2014 erhielt sie die Auskunft, dass die Räumlichkeiten im Dachgeschoss nicht zu Wohnzwecken genehmigt worden und ein Nutzungsänderungsantrag nicht eingereicht worden sei. Eine Nutzungsänderung zu Wohnzwecken sei möglich, wozu jedoch ein Bauantrag einzureichen sei (GA 25). In der Folgezeit stellte sich heraus, dass auch die Räumlichkeiten im 1. Obergeschoss für eine gewerbliche Nutzung nicht genehmigt sind.

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Mit Schreiben vom 6. Mai 2014 wandte sich die Klägerin an die Beklagte, wies auf den zur Erlangung einer nachträglichen Genehmigung zu erwartenden Sanierungsaufwand hin und forderte die Beklagte auf, die Haftung dem Grunde nach anzuerkennen (GA 26-28). Mit anwaltlichem Schreiben vom 16. Juni 2014 wies die Beklagte die Ansprüche der Klägerin unter Hinweis darauf, dass die im Kaufvertrag getroffene Beschaffenheitsvereinbarung den dargestellten Sachverhalt nicht umfasse, zurück (GA 29).

Unter dem 16. September 2014 leitete die Klägerin ein selbstständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht Krefeld ein (Az. 3 OH 15/14). Hierauf wird Bezug genommen.

Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung.

Die Klägerin hat behauptet, entsprechend den Feststellungen des im selbstständigen Beweisverfahren eingeholten Sachverständigengutachtens seien bauliche Maßnahmen zur Herstellung eines genehmigungsfähigen Zustandes erforderlich, die einen Kostenaufwand von EUR 29.050,– zuzüglich Umsatzsteuer (EUR 5.519,50) erforderten. Hierfür müsse die Beklagte einstehen, denn die im notariellen Kaufvertrag abgegebene Beschaffenheitsvereinbarung umfasse auch die behördlicherseits erlaubte Nutzung des Gebäudes.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 34.569,50 Schadensersatz nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr jeden über den Betrag von EUR 34.569,50 hinausgehenden Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entsteht und/oder bereits entstanden ist, dass die Genehmigung zur Nutzung des Dachgeschosses zu Wohnzwecken und die Nutzung des 1. OG als Arztpraxis und bei Abschluss des diesbezüglichen geschlossenen notariellen Kaufvertrages vom 29. Oktober 2012 gefehlt hat.

3. hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entsteht und/oder bereits entstanden ist, dass die Genehmigung zur Nutzung des Dachgeschosses zu Wohnzwecken und die Nutzung des 1. OG als Arztpraxis vor und bei Abschluss des diesbezüglichen geschlossenen notariellen Kaufvertrages vom 29. Oktober 2012 gefehlt hat.

4. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere EUR 9.044,–nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, wobei hiervon EUR 2.400,– (netto) auf die Planungs- und Überwachungskosten und EUR 1.044,– auf die MWSt. entfallen.

5. die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 1.474,89 außergerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die fehlende Nutzungsgenehmigung unterfiele nicht der Beschaffenheitsvereinbarung betreffend die vorhandene Bebauung. Dies stelle allenfalls einen Sachmangel dar, der vom allgemeinen Gewährleistungsausschluss erfasst werde. Bestünden gleichwohl etwaige Ansprüche, so seien diese verjährt. Die Zustellung des Antrags im selbstständigen Beweisverfahren sei an ihre nunmehrigen Prozessbevollmächtigten erfolgt, die zu jenem Zeitpunkt jedoch nicht für eine gerichtliche Vertretung mandatiert gewesen sein.

Das Landgericht hat mit seinem am 26. Oktober 2017 verkündeten Urteil der Klage iHv EUR 29.050,– und hinsichtlich verfolgter Feststellungsanträge stattgegeben, sie im Übrigen abgewiesen. Wegen der Begründung wird hierauf Bezug genommen (GA 138-150). Das Urteil wurde der Beklagten am 26. Oktober 2017 zugestellt (GA 168). Hiergegen richtet sich ihre am 27. November 2017 (= Montag) beim Oberlandesgericht eingegangene Berufung (GA 171). Diese hat sie mit einem am 27. Dezember 2017 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründet (GA 177 ff.).

Die Beklagte greift unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil an. Sie führt aus, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft die 5-jährige Verjährungsfrist gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) BGB für einschlägig erachtet. Tatsächlich sei für den hier maßgeblichen Sachverhalt die 2-jährige Verjährung gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB maßgebend. Darüber hinaus rügt sie die Auslegung des Landgerichts, unter den Begriff der “vorhandenen Bebauung” auch die Nutzung zu fassen. Die vom Landgericht herangezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs beziehe sich auf einen anderen, nicht vergleichbaren Sachverhalt. Zudem habe die Klägerin Kenntnis von der möglicherweise fehlenden Genehmigung zur Nutzung als Arztpraxis des 1. Obergeschosses gehabt, denn dies sei zweifellos im Zuge ihrer Betriebsaufnahme mit den Behörden thematisiert worden.

Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie meint, das Landgericht habe sich mit der Verjährungsproblematik zutreffend auseinandergesetzt, denn einschlägig sei die Fünfjahresfrist. Die Nutzung der einzelnen Einheiten zu Wohnzwecken und zur Vermietung als Arztpraxis stellten keine grundstücksbezogenen Mängel dar. Auch sei die Würdigung des Landgerichts zum Umfang der Beschaffenheitsvereinbarung zutreffend. Die zum Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses nicht vermietete Wohnung stelle eine materiell begründete Schadensposition dar, da maßgebend allein die Möglichkeit der Vermietung sei. Sie habe keine Mangelkenntnis gehabt, denn behördliche Auflagen im Zusammenhang mit dem Betrieb der Arztpraxis seien allein im Bereich der Einhaltung von Hygienevorschriften relevant, während die konkrete baurechtliche Nutzung nicht abgefragt werde.

Wegen aller Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Inhalt der Akte des selbstständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Krefeld (3 OH 15/14) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat der Klage zu Recht im Wesentlichen stattgegeben.

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Klägerin aufgrund des Fehlens einer kaufvertraglich vereinbarten Beschaffenheit des Gebäudes Schadensersatzansprüche gemäß §§ 433, 434 Abs. 1 S. 1, 437 Nr. 3, 280, 281 BGB zustehen, die nicht verjährt sind und von denen die Klägerin bei Vertragsschluss auch keine Kenntnis hatte.

Soweit das Landgericht zutreffend weitere Anspruchsvoraussetzungen bejaht (z.B. Entbehrlichkeit einer Fristsetzung zur Mängelbeseitigung durch die Klägerin), Feststellungsanträgen stattgegeben und die Schadenshöhe gemäß dem vom Sachverständigen Hartmann geschätzten Betrag zur Herstellung eines vertragsgemäßen Zustandes iHv EUR 29.050,– (vgl. Gutachten vom 13. November 2015, S. 19, OH-Akte Bl. 134) angesetzt hat, ist die Beklagte dem in der Berufungsbegründung nicht entgegengetreten, weshalb Ausführungen des Senats hierzu nicht veranlasst sind.

1. Das verkaufte Haus hatte nicht die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit gemäß § 434 Abs. 1 S. 1 BGB. Der vereinbarte allgemeine Ausschluss der Sachmängelhaftung erstreckte sich darauf nicht (vgl. hierzu auch BGH, Urteile vom 6. November 2015 -V ZR 78/14, Rz. 9, jetzt und im Folgenden zitiert nach Juris; vom 13. März 2013 – VIII ZR 186/12, Rz. 20, vom 19. Dezember 2012 – VIII ZR 96/12, R. 19 und VIII ZR 117/12, Rz. 15; vom 29. November 2006 – VIII ZR 92/06, Rz. 31).

Zutreffend hat das Landgericht die von der Beklagten übernommene Haftung für die baurechtliche Genehmigung der vorhandenen Bebauung als vertraglich vereinbarte Beschaffenheit, auch im Hinblick auf die Nutzung als Wohnraum (Dachgeschoss) und Gewerberaum (1. OG), als begründet angesehen.

In der Entscheidung des für Immobilienkaufrecht zuständigen 5. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 31. Oktober 1997 hat dieser ausgeführt, dass die Versicherung eines Verkäufers, dass die “aufstehenden Gebäude” behördlicherseits genehmigt und abgenommen sind, vom Käufer nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte so verstanden werden muss, dass die verkauften Gebäude baurechtlich genehmigt sind und die behördliche Genehmigung sowie die Abnahme sich nicht nur auf das Mauerwerk, den Grundriss und die Aufteilung des Hauses beziehen, sondern die Nutzung des Gebäudes einschließen, die dem Ausbauzustand, den das Haus mit seinen Räumlichkeiten bei Vertragsschluss konkret aufweist, entspricht. Ist das nicht der Fall, muss der Verkäufer den Käufer hierauf ausdrücklich hinweisen und seine Zusicherung entsprechend eingrenzen. Es genügt insoweit nicht, dass das Haus entsprechend der erteilten Baugenehmigung errichtet und von der Bauaufsichtsbehörde abgenommen wurde. Denn die Zusicherung bezieht sich nicht auf den Zeitpunkt der Errichtung und behördlichen Endabnahme des Hauses, sondern auf den des Verkaufs. Sie erstreckt sich folglich auf alle nach Fertigstellung des Bauwerks erfolgten genehmigungsbedürftigen Änderungen (Az. V ZR 248/96, Rz. 9). Der dieser Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt betraf die Nutzung eines hierfür nicht genehmigten Spitzbodens im Dachgeschoss als Wohnraum (aaO, Rz. 1).

Diese Grundsätze hat der 5. Zivilsenat in seiner Entscheidung vom 17. September 1999 (Az. V ZR 220/98, Rz. 9) bekräftigt. Dort war die Nutzung eines Spitzbodens und die von Kellerräumen zu Wohnzwecken nicht genehmigt gewesen (aaO, Rz. 1).

Soweit sich diese vor der Schuldrechtsreform ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs auf zugesicherte Eigenschaften i.S. § 459 Abs. 2 BGB a.F. bezogen, ändert dies nichts. Denn der Beschaffenheitsbegriff im neuen Recht umfasst grundsätzlich auch all diejenigen Merkmale der Kaufsache, die nach früherem Recht zusicherungsfähige Eigenschaften waren. Dies folgt bereits daraus, dass die Garantie der Beschaffenheit nach neuem Recht der früheren Eigenschaftszusicherung entspricht und folglich deren Anwendungsbereich abdecken muss (vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, Neubearbeitung 2013, § 434 Rn. 51 mit zahlreichen Nachweisen).

Die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze, denen der Senat folgt, sind auch im zu entscheidenden Fall anwendbar. Die verwendeten Begrifflichkeiten (hier: “vorhandene Bebauung”; genannte Entscheidungen des BGH: “aufstehende Gebäude”) sind vom Wortsinn her vergleichbar und beziehen sich unter Heranziehung allgemeiner Auslegungsgrundsätze (§§ 133, 157 BGB) unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte jeweils auf die vom Kaufvertrag erfassten Bauwerke als mit dem Erdboden verbundene, unbewegliche Sachen (vgl. hierzu Staudinger/Matusche-Beckmann, aaO, § 438 Rn. 41 mwN). Damit umfasst die kaufvertragliche Beschaffenheitsvereinbarung auch die bei Vertragsschluss vorhandene Nutzung der Gebäudeteile zu Wohnzwecken bzw. zur gewerblichen Nutzung.

Soweit die Beklagte meint, die zum Zeitpunkt des Besitzübergangs auf die Klägerin nicht vermietete Dachgeschosswohnung sei von der Beschaffenheitsvereinbarung “erlaubte Nutzung zu Wohnzwecken” nicht umfasst, so beruht dies auf einem Rechtsirrtum. Denn dass dieser Teil des Dachgeschosses als Wohnung ausgebaut und zuvor als solche auch vermietet worden war, steht zwischen den Parteien nicht im Streit. Die Klägerin durfte deshalb berechtigterweise erwarten, dass diese beiden Parteien bekannte Nutzung auch zukünftig ohne Gesetzesverstoß würde erfolgen dürfen, denn Gegenteiliges hat die Beklagte in den Vertragsverhandlungen nicht angegeben.

2. Zutreffend ist das Landgericht weiter davon ausgegangen, dass hier die 5-jährige Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 2 BGB Anwendung zu finden hat, was dazu führt, dass keine Verjährung eingetreten ist. Sowohl das im Jahr 2014 eingeleitete selbständige Beweisverfahren (§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB) als auch die im Jahr 2016 erhobene und im Folgejahr erweiterte Klage (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) haben die mit Übergabe des Kaufobjekts (§ 438 Abs. 2 BGB) im Jahr 2012 begonnene Verjährung gehemmt.

Wie vom Landgericht richtig ausgeführt, beziehen sich die fehlenden Nutzungsgenehmigungen allein auf das Bauwerk und nicht auf das Grundstück. Denn erforderlich zur Herstellung der Genehmigungsfähigkeit wären bauliche Veränderungen des Gebäudes (und nicht des Grundstücks). Auch diesen Ausführungen schließt der Senat sich an und verweist zur Vermeidung von Wiederholungen hierauf. Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung geltend macht, § 438 Abs. 1 Nr. 2 a) und b) BGB knüpften an die Substanz des Bauwerks und eingebrachte Baumaterialien an, während für Mängel des Grundstücks diese Verjährungsfristen nicht einschlägig seien, so ist das für sich genommen zutreffend. Dabei übersieht die Beklagte indes bei ihrer weiteren Argumentation, dass es hier allein um Mängel des Bauwerks geht, während Mängel des Grundstücks, die der zweijährigen Verjährung unterstehen würden, nicht in Rede stehen. Wie vom Landgericht zutreffend herausgearbeitet, müssen Mängel am Bauwerk und am Grundstück unterschieden werden. Die unterschiedlichen Fristen der Verjährung beruhen darauf, dass Mängel an Bauwerken typischerweise erst nach einiger Zeit feststellbar sind, während Grundstücksmängel (z.B. Aussicht, Größe, Bodenkontamination) in der Regel einer schnelleren Feststellung unterliegen (vgl. hierzu Erman/Grunewald, BGB, 15. Auflage 2017, § 438 Rn. 7 mwN).

Soweit die Beklagte meint, § 438 Abs. 1 Nr. 2. a) BGB verfolge das Ziel, Bauhandwerker zu schützen, so irrt sie. Die Verjährungsfrist für Baumaterialien nach § 438 Abs. 1 Nr. 2 b) BGB wurde mit der Schuldrechtsreform neu eingeführt, um die Stellung der Bauhandwerker, die gemäß § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB fünf Jahre lang haften, beim Kauf mangelhafter Baumaterialien, die von ihnen in ein Bauwerk eingebaut wurden, zu schützen. Sie haben so die Möglichkeit, ihrerseits fünf Jahre gegenüber dem Verkäufer der mangelhaften Baumaterialien Gewährleistungsansprüche geltend zu machen (vgl. hierzu nur Staudinger/Matusche-Beckmann, aaO, § 438 Rn. 41 f. mwN) und somit innerhalb der Zeit, in der sie selbst vom Bauherrn/Besteller in Anspruch genommen werden können. Bis zur Schuldrechtsreform galt § 477 BGB a.F., der die Verjährung bei Mängeln von beweglichen Sachen auf sechs Monate von der Ablieferung an beschränkte.

Mit den hier vorliegenden Mängeln am Bauwerk durch die fehlenden Nutzungsgenehmigungen hat dieser Komplex nichts zu tun und sollte auch nicht vermengt werden. Allein entscheidend ist, dass sich der Sachmangel auf das Bauwerk und nicht auf das Grundstück bezieht, weshalb die fünfjährige Verjährungsfrist Anwendung findet.

3. Das Vorbringen der Beklagten, die Klägerin habe die fehlende Genehmigung der gewerblichen Nutzung des 1. Obergeschosses gekannt und sei deshalb mit Ansprüchen insoweit ausgeschlossen, § 442 Abs. 1 BGB, ist bereits unsubstantiiert. Nachvollziehbare Indizien zur behaupteten Kenntnis der Klägerin bzw. ihrer grob fahrlässigen Unkenntnis hat die Beklagte nicht genannt und sich mit deren Vorbringen, dass baurechtliche Erfordernisse und das Vorliegen behördlicher Nutzungsgenehmigungen vor dem Betrieb einer Arztpraxis nicht überprüft würden, nicht auseinander gesetzt. Im Übrigen ist sie als Verkäuferin für eine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin darlegungs- und beweisverpflichtet (vgl. BGH; Urteil vom 12. November 2010 – V ZR 181/09, Rz. 15, 17; Staudinger/Matusche-Beckmann, aaO, § 442 Rn. 40 mwN). Beweis hat sie indes ebenfalls nicht angetreten.

4. Die Klägerin berechnet den geltend gemachten Schaden anhand der Schadensschätzung des Sachverständigen H. in seinem im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens (3 OH 15/14) erstellten Gutachtens vom 13. November 2015 (BA 116ff.). Dem ist das Landgericht zu Recht und von der Berufung unbeanstandet gefolgt. Ob die Klägerin ihren Schaden überhaupt aufgrund einer fiktiven Schadensberechnung bemessen kann, erscheint aufgrund des aktuell zum Werkvertragsrecht ergangenen Urteils des BGH vom 22. Februar 2018, VII ZR 46/17, allerdings diskussionswürdig.

Darin ist der für das Werkvertragsrecht zuständige VII. Zivilsenat des BGH von seiner ständigen Rechtsprechung abgerückt, wonach ein Besteller, der ein mangelhaftes Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, den Schaden entweder nach dem Wertunterschied zwischen dem hypothetischen Wert ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert mit Mangel bemessen kann, oder alternativ nach der Höhe der fiktiven Mangelbeseitigungskosten, die den Minderwert übersteigen können, und bei Unverhältnismäßigkeit gem. § 252 Abs. 2 S. 1 BGB zu begrenzen sind (BGH aaO Rz. 26ff). An der letztgenannten Alternative hält der BGH für Werkverträge ausdrücklich nicht mehr fest: Das Vermögen des Bestellers sei erst um die Höhe der fiktiven Aufwendungen vermindert, wenn er die Kosten hierfür tatsächlich begleiche. Eine Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten bilde das Leistungsdefizit im Wertvertragsrecht auch bei wertender Betrachtung nicht zutreffend ab, führe vielmehr häufig zu einer Überkompensation; ein Ersatz fiktiver Kosten für nicht getroffene Dispositionen scheide daher aus (BGH aaO, Rz. 31ff.). Die Möglichkeiten, die Wertdifferenz als Schaden geltend zu machen oder auch Minderung zu verlangen, stelle eine ausreichende Kompensation des Bestellers dar. Wenn der Besteller sich entscheide, den Mangel selbst auf Kosten des Unternehmers zu beseitigen, könne er die tatsächlich aufgewandten Kosten als Schaden ersetzt verlangen. Vor Begleichung der Kosten könne er Befreiung von den zur Mängelbeseitigung eingegangenen Verbindlichkeiten verlangen, überdies einen Vorschuss gem. §§ 634 Nr. 2, 637 BGB (BGH aaO, Rz. 44ff.).

Ob diese Entscheidung Auswirkungen auf die Rechtsprechung zum Kaufrecht hat, ist noch nicht höchstrichterlich geklärt. Die für das Kaufrecht zuständigen Zivilsenate (V. und VIII.) des Bundesgerichtshofs haben bisher in ständiger Rechtsprechung unter Bezugnahme auf die bisherige Rechtsprechung des für Werkvertragsrecht zuständigen VII. Senats angenommen, dass ein Käufer seinen zu ersetzenden Schaden im Rahmen des kleinen Schadensersatzes auf der Grundlage der Mängelbeseitigungskosten unabhängig von einer Beseitigung des Mangels berechnen könne (vgl. BGH, Urteile vom 29. April 2015 – VIII ZR 104/14, Rz. 12; vom 11. Dezember 2015 – V ZR 26/15, Rz. 21; vom 04. April 2014, – V ZR 275/12, Rz. 33; vom 15. Juni 2012 – V ZR 198/11, Rz. 31).

Diese im vorliegenden Fall entscheidungserhebliche Frage beantwortet der Senat dahingehend, dass es jedenfalls für das Kaufrecht bei der bisherigen Rechtsprechung verbleibt. Die Änderung der Rechtsprechung zum Werkvertragsrecht beruht – auch nach den eigenen Ausführungen des VII. Zivilsenats des BGH (aaO, Rz. 70) – auf den Besonderheiten des Werkvertragsrechts. Zwar besteht nach den Erfahrungen des Senats in Fällen wie dem vorliegenden Immobilienkaufvertrag, bei dem der Käufer ein mängelbehaftetes Haus erwirbt, ebenfalls die Gefahr einer Überkompensation des Schadens. Allerdings kommt es nach Auffassung des Senats entscheidend darauf an, dass es im Werkvertragsrecht keines Anspruchs auf Erstattung fiktiver Mängelbeseitigungskosten bedarf, weil der Besteller ein Selbstvornahmerecht gem. §§ 634 Nr. 2, 637 BGB hat und in diesem Rahmen einen Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten verlangen kann. Eine entsprechende Norm gibt es im Kaufrecht hingegen nicht. Solange dies so bleibt, sollte der Käufer aber seinen Schaden anhand der fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen können. Ansonsten müsste er u.U. erhebliche Kosten vorfinanzieren, was ihm in Anbetracht des vorangegangenen, meist finanzierten Kaufs der Immobilie tatsächlich gar nicht möglich ist.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert im Berufungsverfahren beträgt EUR 35.130,–.

IV.

Wegen der Rechtsfrage, ob der Käufer einer Immobilie einen durch Mängel der Kaufsache begründeten Schaden nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen kann, wird die Revision gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zugelassen. Diese Frage hat im Hinblick auf das Urteil des BGH vom 22. Februar 2018, Az. VII ZR 46/17, die zum Werkvertragsrecht ergangen ist, grundsätzliche Bedeutung. Es stellt sich die Frage, ob und inwieweit die dortigen Ausführungen zum Schadensersatz nach den §§ 280, 281 BGB – auf die sowohl das Werkvertragsrecht in § 634 Nr. 4 BGB als auch das Kaufrecht in § 437 Nr. 3 BGB verweisen – auch für das Kaufrecht gelten.