Infektionsschutz – Betriebsuntersagung für den Einzelhandel – Verkaufsflächenbegrenzung

OVG NRW – Az.: 13 B 512/20.NE – Beschluss vom 29.04.2020

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin betreibt in der Rechtsform der GmbH & Co. KG in zwei nordrhein-westfälischen Kommunen Warenhäuser mit Mode-, Lifestyle- und Luxusartikeln. Sie begehrt die vorläufige Außervollzugsetzung von den Einzelhandel betreffenden Regelungen der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 22. März 2020 (GV. NRW. S. 178a), in der zuletzt am 24. April 2020 geänderten und mit Wirkung zum 27. April 2020 in Kraft getretenen Fassung (GV. NRW. S. 306a).

Die Verordnung sieht unter anderem folgende Bestimmungen vor:

§ 5

Handel

(1) Zulässig bleiben der Betrieb von

1. Einrichtungen des Einzelhandels für Lebensmittel, Direktvermarktungen von landwirtschaftlichen Betrieben, Abhol- und Lieferdiensten sowie Getränkemärkten,

2. Apotheken, Sanitätshäusern und Drogerien,

3. Tankstellen, Banken und Sparkassen sowie Poststellen,

4. Reinigungen und Waschsalons,

5. Kiosken und Zeitungsverkaufsstellen,

6. Buchhandlungen, Tierbedarfsmärkten, Bau- und Gartenbaumärkten einschließlich vergleichbaren Fachmärkten (z.B. Floristen, Sanitär-, Eisenwaren-, Malereibedarfs-, Bodenbelags- oder Baustoffgeschäften) sowie Einrichtungshäusern, Babyfachmärkten, Verkaufsstellen des Kraftfahrzeug- und des Fahrradhandels,

7. Wochenmärkten,

8. Einrichtungen des Großhandels.

Satz 1 gilt auch für Verkaufsstellen mit gemischtem Sortiment, deren Schwerpunkt Waren bilden, die dem regelmäßigen Sortiment einer der in Satz 1 genannten Verkaufsstellen entsprechen.

(2) Nicht in Absatz 1 genannte Handelseinrichtungen dürfen betrieben werden, wenn die geöffnete Verkaufsfläche im Sinne des Einzelhandelserlasses NRW 800 qm nicht übersteigt. Abweichend davon dürfen Verkaufsstellen mit gemischtem Sortiment eine größere Verkaufsfläche öffnen, wenn auf der gesamten geöffneten Verkaufsfläche nur Waren angeboten werden, die dem regelmäßigen Sortiment einer der in Absatz 1 Satz 1 genannten Verkaufsstellen entsprechen.

(3) Der Betrieb von nicht in den Absätzen 1 oder 2 genannten Verkaufsstellen des Einzelhandels ist untersagt. Zulässig sind insoweit lediglich der Versandhandel und die Auslieferung bestellter Waren; die Abholung bestellter Waren durch Kunden ist nur zulässig, wenn sie unter Beachtung von Schutzmaßnahmen vor Infektionen kontaktfrei erfolgen kann.

(4) Alle Einrichtungen haben geeignete Vorkehrungen zur Hygiene, zur Steuerung des Zutritts, zur Vermeidung von Warteschlangen, zur Gewährleistung eines Mindestabstands von 1,5 Metern zwischen Personen und zur Umsetzung der Vorgaben des § 12 a Absatz 2 zu treffen. Die Anzahl von gleichzeitig im Geschäftslokal anwesenden Kunden darf eine Person pro zehn Quadratmeter der Verkaufsfläche im Sinne des Einzelhandelserlasses NRW nicht übersteigen.

(5) Untersagt ist der Verzehr von Lebensmitteln in der Verkaufsstelle und in einem Umkreis von 50 Metern um die Verkaufsstelle (Lebensmittelgeschäft, Kiosk usw.), in der die Lebensmittel erworben wurden.

§ 10

Einkaufszentren

Der Zugang zu Einkaufszentren, „Shopping Malls“, „Factory Outlets“ und vergleichbaren Einrichtungen ist nur zu dem Zweck zulässig, dort nach den §§ 5, 7 und 9 zulässige Einrichtungen aufzusuchen. Für die Allgemeinflächen und die allgemeinen Sanitärräume gilt § 5 Absatz 4 entsprechend. Abweichend von § 9 Absatz 2 Satz 3 ist der Verzehr im gesamten Einkaufszentrum usw. untersagt.

Die Antragstellerin hat am 21. April 2020 einen Normenkontrollantrag gestellt (13 D 46/20.NE) und zugleich den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt.

Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend: Die aktuellen Regelungen widersprächen dem Gleichbehandlungsgrundsatz. Die Verkaufsflächenbegrenzung auf 800 qm in § 5 Abs. 2 Satz 1 CoronaSchVO sei willkürlich. Zudem sei es sachlich nicht gerechtfertigt, dass die regelmäßig ebenfalls in den Innenstädten angesiedelten Shoppingcenter mit vielen kleinen Geschäften öffnen dürften, große Einzelhandelsgeschäfte aber auf eine Verkaufsfläche von 800 qm begrenzt seien. Auch die Privilegierung der in § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 CoronaSchVO genannten Betriebsstätten stelle eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung dar, da jedenfalls Einrichtungshäuser keine geringere Anziehungskraft als Einzelhandelskaufhäuser entfalteten.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

im Wege der einstweiligen Anordnung den Vollzug von § 5 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 CoronaSchVO bis zu einer Entscheidung über ihren Normenkontrollantrag auszusetzen.

Der Antragsgegner tritt dem Antrag entgegen und beantragt, den Antrag abzulehnen.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat keinen Erfolg. Er ist gemäß § 47 Abs. 6, Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 109a JustG NRW statthaft und auch im Übrigen zulässig. Er ist aber unbegründet, weil die von der Antragstellerin begehrte einstweilige Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist (§ 47 Abs. 6 VwGO). Im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens lässt sich die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Regelung in § 5 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 CoronaSchVO zwar nicht in jeder Hinsicht abschließend beurteilen (1.), die vor diesem Hintergrund vorzunehmende Folgenabwägung fällt gegenwärtig jedoch zu Lasten der Antragstellerin aus (2.).

Vgl. zu den Entscheidungsmaßstäben BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 – 4 VR 5.14 -, juris, Rn. 12; OVG NRW, Beschlüsse vom 6. April 2019 – 13 B 398/20.NE -, juris, Rn. 32, und vom 26. August 2019 – 4 B 1019/19.NE -, juris, Rn. 12; Nds. OVG, Beschluss vom 17. Februar 2020 – 2 MN 379/19 -, juris, Rn. 24, m. w. N.; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 395.

1. Rechtsgrundlage für die streitige Norm ist § 32 Satz 1 und 2 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG in der Fassung vom 27. März 2020 (BGBl. I 587). Nach § 32 Satz 1 IfSG werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Die Landesregierungen können gemäß § 32 Satz 2 IfSG die Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen nach Satz 1 der Vorschrift durch Rechtsverordnung auf andere Stellen übertragen. Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 IfSG genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist.

a) Bedenken gegen das Vorliegen einer verfassungsrechtlichen Anforderungen genügenden Verordnungsermächtigung bestehen nicht. Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 6. April 2020 – 13 B 398/20.NE -, juris, vgl. ferner Senatsbeschlüsse vom 15. April 2020 – 13 B 440/20.NE -, juris, Rn. 46, sowie vom 16. April 2020 – 13 B 452/20.NE – und – 13 B 471/20.NE -, auf den er zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt, ausgeführt, dass § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG hinsichtlich der Regelung über die Betriebsuntersagungen für Verkaufsstellen des Einzelhandels voraussichtlich den verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen genügt (juris, Rn. 37 ff.), etwaige verfassungsrechtliche Bedenken mit Blick auf den Vorbehalt des Gesetzes jedenfalls im vorliegenden Pandemiefall nicht durchschlagen (juris, Rn. 50 ff.) und ein Verstoß gegen das Zitiergebot voraussichtlich nicht vorliegt (juris, Rn. 62 ff.). Dies wird mit dem Antragsvorbringen auch nicht in Abrede gestellt.

b) Bei der im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nur möglichen summarischen Prüfung ist hingegen nicht abschließend zu klären, ob die in § 5 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 CoronaSchVO verordnete Verkaufsflächenbegrenzung nicht anderweitig privilegierter Handelseinrichtungen auf 800 qm in materiell-rechtlicher Hinsicht den Vorgaben der Verordnungsermächtigung genügt.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen für ein Tätigwerden liegen vor. Für die Anordnung infektionsschutzrechtlicher Maßnahmen ist es nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG erforderlich, aber auch ausreichend, dass eine übertragbare Krankheit aufgetreten ist, deren Weiterverbreitung verhindert werden soll. Das ist vorliegend der Fall. Inzwischen ist in allen Bundesländern und damit auch in Nordrhein-Westfalen eine Vielzahl von Infektionsfällen mit dem neuen Coronavirus SARS-CoV-2 bestätigt worden.

Vgl. hierzu Robert Koch-Institut, Risikobewertung COVID-19, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/ Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html?nn=13490888https://www.rki.de/DE/ Content/ InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief. html, Stand: 26. März 2020; speziell zum Stand der Epidemie in Nordrhein-Westfalen siehe MAGS NRW, Coronavirus: Aktuelle Fallzahlen für Nordrhein-Westfalen, abrufbar unter: https://www.mags.nrw/ coronavirus-fallzahlen-nrw.

Die Schließung von Einrichtungen des Einzelhandels stellt auch eine Schutzmaßnahme i. S. v. § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG dar.

Vgl. dazu den Senatsbeschluss vom 6. April 2020 – 13 B 398/20.NE -, juris, Rn. 64 ff., 74.

Anerkannt ist zudem, dass § 28 Abs. 1 IfSG nicht voraussetzt, dass die Krankheit, deren Ausbreitung verhindert werden soll, gerade an Personen festgestellt worden ist, die sich in den von der Untersagung betroffenen Einrichtungen aufhalten oder aufgehalten haben.

Vgl. zu Maßnahmen gegenüber Nichtstörern BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 – 3 C 16.11 -, juris, Rn. 26, unter Hinweis auf BT-Drs. 8/2468, S. 27; Hess. VGH, Beschluss vom 7. April 2020 – 8 B 892/20.N -, juris, Rn. 44; OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 23. März 2020 – OVG 11 S 12/20 -, juris, Rn. 8; vgl. zur Feststellung der Krankheit schon den Senatsbeschluss vom 15. April 2020 – 13 B 440/20.NE -, juris, Rn. 84 ff.; sowie Nds. OVG, Urteil vom 3. Februar 2011 – 13 LC 198/08 -, juris, Rn. 40; Thür. OVG, Beschluss vom 8. April 2020 – 3 EN 245/20 -, juris, Rn. 35; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 9. April 2020 – 1 S 925/20 -, juris, Rn. 33.

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Offen ist allerdings, ob die Untersagung des Betriebs nicht anderweitig privilegierter Handelseinrichtungen, soweit die geöffnete Verkaufsfläche 800 qm übersteigt, dem auch aus § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG folgenden Gebot strikter Verhältnismäßigkeit und insbesondere dem verfassungsrechtlichen Anspruch der betroffenen Regelungsadressaten auf Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG genügt.

aa) Unzweifelhaft sind Schutzmaßnahmen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie weiterhin erforderlich. Sie begründet noch immer eine ernstzunehmende Gefahrensituation, die staatliches Einschreiten nicht nur rechtfertigt, sondern mit Blick auf die Schutzpflicht des Staates weiterhin gebietet.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 28. Januar 1992 – 1 BvR 1025/82 u. a. – , juris, Rn. 69, m. w. N.

Auch wenn sich der Reproduktionsfaktor sowie die absolute Zahl der täglichen Neuinfektionen mittlerweile reduziert haben, ist ohne wirksame Gegenmaßnahmen eine Überlastung des Gesundheitswesens immer noch konkret zu befürchten mit der Folge, dass aus Kapazitätsgründen nicht mehr alle Patienten, die einer intensivmedizinischen Behandlung bedürfen (insbesondere auch die zahlreichen Patienten, die eine Behandlung nicht wegen einer schweren Erkrankung an COVID-19 dringend benötigen), ausreichend versorgt werden können.

Vgl. Robert Koch-Institut, Antworten auf häufig gestellte Fragen zum Coronavirus SARS-CoV-2, Wenn die Reproduktionszahl R bereits am 22. März unter 1 lag, warum brauchte man dann noch Kontaktbeschränkungen?, abrufbar unter: https://www.rki.de/ SharedDocs/FAQ/NCOV2019/gesamt.html, Stand: 22. April 2020, sowie Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Aktualisierter Stand für Deutschland, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Gesamt.html, Stand: 28. April 2020, und Epidemiologisches Bulletin 12/2020, COVID-19: Jetzt handeln, vorausschauend planen, abrufbar unter: https://www.rki.de/ DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/Ausgaben/12_20.html, Stand: 19. März 2020; vgl. so auch Nds. OVG, Beschluss vom 27. April 2020 – 13 MN 98/20 -, juris, Rn. 54.

Eine Überforderung des Gesundheitssystems durch vorschnelle Lockerungen der Schutzmaßnahmen mit nicht absehbaren Folgen gilt es deshalb aus der nicht zu beanstandenden Sicht des Verordnungsgebers zu vermeiden. Nach sachverständiger Bewertung ist die Lage trotz der erkennbar positiven Entwicklung äußerst fragil. Sie kann durch zu weitgehende Lockerungen auch mit nicht absehbaren immensen wirtschaftlichen Folgen schnell wieder verspielt werden.

Siehe dazu Prof. Dr. Christian Drosten, Direktor des Instituts für Virologie an der Charité, zitiert nach Deutschlandfunk.de, Covid-19, Virologe Drosten: Deutschland verspielt vielleicht Corona-Vorsprung, 22. April 2020, abrufbar unter: https://kurzlink.de/BonpfllCY, und Welt.de, Dann, warnt Drosten, verspielt Deutschland seinen „Vorsprung komplett“, 22. April 2020, abrufbar unter: https://kurzlink.de/1uZryDb6G; Prof. Dr. Melanie Brinkmann, Helmholtz-Zentrum für Infektionsforschung, zitiert nach Spiegel.de, Zweite Covid-19-Welle „Regierung hat mit Lockerungen ein falsches Signal gesetzt“, 22. April 2020, abrufbar unter: https://kurzlink.de/T8LhRPpHA.

Hinzu kommt, dass die Aussagen über das aktuelle Infektionsgeschehen auf Schätzungen beruhen, da die tagesaktuellen Daten vor allem aufgrund der langen Inkubationszeit jeweils nur den Stand von vor etwa 10 Tagen abbilden, so dass ein Wiederansteigen der Infektionszahlen erst mit erheblicher zeitlicher Verzögerung zu bemerken wäre.

Vgl. erneut Prof. Dr. Melanie Brinkmann, Helmholtz-Zentrum für Infektionsforschung, zitiert nach Spiegel.de, Zweite Covid-19-Welle „Regierung hat mit Lockerungen ein falsches Signal gesetzt“, 22. April 2020, abrufbar unter: https://kurzlink.de/T8LhRPpHA; siehe in diesem Zusammenhang auch Prof. Dr. Michael Meyer-Hermann, Helmholtz-Zentrum für Infektionsforschung, zitiert nach zeit.de, Coronavirus, Droht eine zweite Welle?, 22. April 2020, abrufbar unter: https://kurzlink.de/30hdbxeny.

Angesichts der hohen Fragilität der Lage und der fortbestehenden gravierenden Unsicherheiten bei der prognostischen Bewertung des weiteren Ausbruchsverlaufs kommt dem Verordnungsgeber nach wie vor ein Einschätzungsspielraum im Hinblick auf die zu ergreifenden Maßnahmen zu. Dieser umfasst auch die Entscheidung, wie der erstrebte Gesundheitsschutz in Abwägung widerstreitender Interessen, insbesondere auch den schutzwürdigen wirtschaftlichen Interessen betroffener (Einzel-) Händler (Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 14 Abs. 1 GG) zu erreichen ist.

Vgl. allgemein BVerfG, Urteil vom 10. Februar 2004 – 2 BvR 834/02 u. a. -, juris, Rn. 165, m. w. N.; sowie zur gegenwärtigen Pandemielage den Senatsbeschluss vom 6. April 2020 – 13 B 398/20.NE -, juris, Rn. 90 f., m w. N.

Die gegenwärtige Situation kann es zudem weiterhin rechtfertigen, vorübergehend eine stärker typisierende Betrachtung (verbleibender) Risikotatbestände anzulegen und stärker generalisierende Regelungen zu treffen, während umgekehrt die Differenzierungsnotwendigkeit (erst) mit einer Verdichtung der Erkenntnislage und/oder mit der Dauer der bestehenden Einschränkungen steigen würde.

Vgl. in diesem Zusammenhang auch Hamb. OVG, Beschluss vom 26. März 2020 – 5 Bs 48/20 -, juris, Rn. 13, sowie Nds. OVG, Beschluss vom 27. April 2020 – 13 MN 98/20 -, juris, Rn. 64.

bb) Davon ausgehend sind Schutzmaßnahmen, die sicherstellen, dass persönliche und soziale Kontakte zur Unterbindung von Infektionsketten nur schrittweise (wieder) erlaubt werden, grundsätzlich nicht zu beanstanden. Es gilt insbesondere weiterhin, Verbreitungsketten in (wieder) geöffneten Einzelhandelsgeschäften zu unterbinden und das Risiko einer Infektion auf dem Weg dorthin möglichst zu minimieren.

Die auf einschlägige fachwissenschaftliche Erkenntnisse gestützte Grundannahme, dass durch eine Reduzierung persönlicher menschlicher Kontakte die Ausbreitung des sich primär im Wege einer Tröpfcheninfektion besonders leicht von Mensch zu Mensch übertragbaren neuartigen Coronavirus verlangsamt und die Infektionsdynamik verzögert wird,

vgl. Robert Koch-Institut, Antworten auf häufig gestellte Fragen zum Coronavirus SARS-CoV-2, Was muss getan werden, um der Erkrankungswelle bestmöglich zu begegnen?, abrufbar unter: https://www. rki.de/SharedDocs/FAQ/NCOV2019/FAQ_Liste.html; Stand: 18. April 2020,

stellt auch die Antragstellerin nicht in Frage.

cc) Dies vorangestellt, spricht einiges dafür, dass der Verordnungsgeber mit der Regelung in § 5 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 CoronaSchVO, die Teil des für den Bereich des Handels vorgesehenen Maßnahmenpakets ist, die ihm gezogenen Grenzen jedenfalls im Ausgangspunkt nicht überschreitet.

Der Senat hat bereits für die bis zum 19. April 2020 geltende Fassung der Coronaschutzverordnung entschieden, dass die Schließung von Verkaufsstellen des Einzelhandels, die nicht der Deckung des Grundbedarfs dienen, ein verhältnismäßiges Mittel zur Eindämmung der Pandemie und damit zur Vermeidung einer gravierenden Überforderung des Gesundheitssystems darstellt.

Vgl. dazu den Senatsbeschluss vom 6. April 2020 – 13 B 398/20.NE -, juris, Rn. 89.

Daran ist mit Blick auf die vorhergehenden Ausführungen grundsätzlich festzuhalten.

Es weist auch Überwiegendes darauf hin, dass die aktuell geltende Regelung für sich betrachtet nicht den Gleichsatzgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt, soweit danach nunmehr – unabhängig vom Sortiment – generell Handelseinrichtungen betrieben werden dürfen, soweit die geöffnete Verkaufsfläche im Sinne des Einzelhandelserlasses NRW 800 qm nicht übersteigt.

Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Differenzierende Regelungen bedürfen stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes angemessen sind.

St. Rspr., vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 24. März 2015 – 1 BvR 2880/11 -, juris, Rn. 38 f., m. w. N.; BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 – 8 C 6.15 -, juris, Rn. 76.

Gemessen an diesem Maßstab dürfte die Verkaufsfläche ein Kriterium sein, das eine unterschiedliche Behandlung einzelner Einzelhandelsbetriebe mit Blick auf ihre unterschiedliche Relevanz für das weitere Infektionsgeschehen im Ansatz rechtfertigen kann. Zwar dürfte die Annahme der Antragstellerin zutreffen, dass Hygienemaßnahmen auf größeren Verkaufsflächen ebenso effektiv umgesetzt werden können wie in Geschäften mit kleineren Verkaufsflächen. Maßgeblich für die unterschiedliche Behandlung ist aber die bei voraussichtlich zulässiger pauschalierender Betrachtung jedenfalls nicht ohne weiteres von der Hand zu weisende Erwägung des Verordnungsgebers, dass in Anlehnung an die baurechtliche Figur sogenannter großflächiger Einzelhandelbetriebe (vgl. § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauNVO) von einer Verkaufsfläche von über 800 qm eine größere Anziehungskraft für die Kundschaft ausgeht.

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 – 4 C 10.04 -, juris, Rn. 12 ff.; Köpfler, in Spannowsky/Hornmann u. a., BeckOK, BauNVO, Stand: 15. März 2020, § 11 Rn. 25 ff., 38 ff.

Auch wenn die Attraktivität eines Einzelhandelsbetriebs nicht nur aus der Verkaufsfläche resultiert, sondern aus den dort angebotenen Produkten und ihrer Präsentation, weshalb nicht zwingend jedes Geschäft mit einer großen Verkaufsfläche über eine besondere Attraktivität verfügt und auch nicht jedes Geschäft mit einer kleineren Verkaufsfläche unattraktiv(er) ist, haben Geschäfte mit einer großen Verkaufsfläche typischerweise entweder ein Sortiment aus vielen verschiedenen Warengruppen (insbesondere Kaufhäuser) oder ein breites Sortiment einer bestimmten Warengruppe (beispielsweise Technikgroßläden oder Modegeschäfte), woraus eine Attraktivität für eine besonders hohe Zahl an Kundinnen und Kunden resultiert.

Vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 23. April 2020 – 1 B 107/20 -, Abdruck S. 7, abrufbar unter: https://www.oberverwaltungsgericht.bremen.de/entscheidungen/entscheidungsuebersicht-11265; Saarl. OVG, Beschluss vom 24. April 2020 – 2 B 122/20 -, Abdruck S. 9 f., abrufbar unter: https://www.saarland. de/228854.htm; Nds. OVG, Beschluss vom 27. April 2020 – 13 MN 98/20 -, juris, Rn. 58.

Dass diese Einschätzung offenkundig fehlgeht, soweit größere Geschäfte auf einer Teilfläche von 800 qm ein lediglich begrenztes Warensortiment zum Verkauf anbieten können, erkennt der Senat gegenwärtig nicht.

Dazu siehe auch OVG Bremen, Beschluss vom 23. April 2020 – 1 B 107/20 -, Abdruck S. 8, abrufbar unter: https://www.oberverwaltungsgericht.bremen. de/entscheidungen/entscheidungsuebersicht-11265; Bay. VGH, Beschluss vom 27. April 2020 – 20 NE 20.793 -, Abdruck Rn. 40, abrufbar unter: http://www.vgh.bayern.de/media/bayvgh/presse/20a00793b.pdf; VG Sigmaringen, Beschluss vom 21. April 2020 – 14 K 1360/10 -, juris, Rn. 19.

Vor diesem Hintergrund dürfte die Annahme, dass durch die Beschränkung der Verkaufsfläche mittelbar Kundenströme gesteuert und damit neue Infektionsketten reduziert werden, die unter anderem dann entstehen, wenn eine Vielzahl von Menschen ihren Besorgungen aller Art nachgeht und es deshalb etwa zu häufig wechselnden Begegnungen auf dem Weg in die Innenstädte bzw. in den Fußgängerzonen kommt, voraussichtlich nicht zu beanstanden sein.

A. M. VG Hamburg, Beschluss vom 21. April 2020 – 3 E 1675/20 -, Abdruck S. 7, abrufbar unter: https://justiz.hamburg.de/contentblob/13871692/0333e53507cd0687608182a30d79c6cb/data/3-e-1675-20-beschluss-vom-21-04-2020.pdf.

Durchgreifende Bedenken bestehen gegenwärtig auch nicht deshalb, weil der Verordnungsgeber pauschal auf die Verkaufsflächengröße abstellt, ohne vorab zu ermitteln, ob von Handelseinrichtungen mit einer Verkaufsfläche von mehr als 800 qm generell oder im Einzelfall wegen ihrer Anziehungskraft besondere Infektionsrisiken ausgehen. Abgesehen davon, dass wegen des akuten Handlungsbedarfs die Einholung aufwändiger und validierter Gutachten kurzfristig kaum möglich wäre, ist das Kriterium der Verkaufsfläche im Sinne des Einzelhandelserlasses NRW für die Betroffenen Geschäftsinhaber und Ordnungsbehörden verständlich und handhabbar. Die mit dem alleinigen Abstellen auf die Verkaufsfläche verbundene Typisierung erscheint zudem für die Wirksamkeit der Beschränkungen wesentlich.

Vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 23. April 2020 – 1 B 107/20 -, Abdruck S. 8, abrufbar unter: https://www.oberverwaltungsgericht.bremen.de/entscheidungen/entscheidungsuebersicht-11265.

dd) Offen ist gegenwärtig allerdings, ob es sachlich gerechtfertigt ist, dass nicht privilegierte großflächige Einzelhandelsgeschäfte ihre Verkaufsfläche auf 800 qm reduzieren müssen, während die in § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 CoronaSchVO genannten Handelsgeschäfte, insbesondere Buchhandlungen, Einrichtungshäuser, Babyfachmärkte und Verkaufsstellen des Kraftfahrzeug- und des Fahrradhandels, überall ohne Verkaufsflächenbegrenzung öffnen dürfen, und zudem nach § 10 Satz 1 CoronaSchVO in Einkaufszentren, Shopping Malls, Factory Outlets und ähnlichen Einrichtungen viele kleine Geschäfte auf zum Teil engem Raum ihre Waren anbieten können.

Soweit den benannten Unterscheidungen die Erwägung zu Grunde liegen sollte, die in § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 und § 10 Satz 1 CoronaSchVO aufgeführten Einrichtungen lägen bei generalisierender Betrachtung überwiegend nicht in den Innenstädten, sondern vornehmlich in den nicht näher definierten Außenbezirken bzw. auf der „grünen Wiese“, trifft dies jedenfalls auf Buchhandlungen erkennbar nicht zu. Ob eine Privilegierung (auch) aus anderen Gründen gerechtfertigt sein könnte, etwa wegen eines besonderen Versorgungsbedarfs, vermag der Senat derzeit nicht festzustellen. Dies hat der Verordnungsgeber im vorliegenden Verfahren auch nicht geltend gemacht.

Vgl. dazu auch Saarl. OVG, Beschlüsse vom 24. April 2020 – 2 B 122/20 -, Abdruck S. 11, und vom 27. April 2020 – 2 B 143/20 -, Abdruck S. 12 f., jeweils abrufbar unter: https://www.saarland.de/ 228854.htm; Bay. VGH, Beschluss vom 27. April 2020 – 20 NE 20.793 -, Abdruck Rn. 38, abrufbar unter: http://www.vgh.bayern.de/media/bayvgh/presse/ 20a00793b.pdf,; OVG LSA, Beschluss vom 28. April 2020 – 3 R 52/20 -, bislang nur als Pressemitteilung abrufbar bei juris.

Im Übrigen erscheint nicht völlig unproblematisch, wenn der Verordnungsgeber angesichts des erklärten Differenzierungsziels, hohe Kundenfrequenzen in den Innenstädten zu vermeiden, typisierend anhand des Warenangebots und nicht (unmittelbar) nach der konkreten Lage der Betriebe unterscheidet. Andererseits ist fraglich, ob eine solche Differenzierung überhaupt hinreichend praktikabel und damit mit den Zwecken des Infektionsschutzes vereinbar wäre.

Siehe auch zu diesem Aspekt Bay. VGH, Beschluss vom 27. April 2020 – 20 NE 20.793 -, Abdruck Rn. 41, abrufbar unter: http://www.vgh.bayern.de /media/bayvgh/presse/20a00793b.pdf.

Nicht frei von Zweifeln ist schließlich, ob Ansammlungen von Handelsbetrieben insbesondere der in § 5 Abs. 1 Nr. 6 CoronaSchVO genannten Art, die in Nordrhein-Westfalen vielfach außerhalb der Innenstädte anzutreffen sind und ihren Kunden häufig erhebliche Parkmöglichkeiten bieten, eine geringere Sogwirkung ausüben als Innenstädte, die sich nach ihrer Größe erheblich unterscheiden können. Gleiches gilt für die in § 10 Satz 1 CoronaSchVO benannten besonderen Einzelhandelskonzepte. Dass sich die bauliche Struktur dieser Einrichtungen regelmäßig besser eignet, die in § 5 Abs. 4 CoronaSchVO niedergelegten Hygiene- und Abstandsanforderungen zu erfüllen, als dies in Fußgängerzonen oder in den großflächigen Einzelhandelsbetrieben der Fall wäre, ist jedenfalls nicht offenkundig. Auch dürfte in diesem Zusammenhang zu klären sein, ob der infektiologisch relevante An- und Abfahrtverkehr ein geeignetes Differenzierungskriterium darstellt.

Vgl. zur baulichen Struktur von Einkaufszentren OVG Bremen, Beschluss vom 23. April 2020 – 1 B 107/20 -, Abdruck S. 10, abrufbar unter: https://www.oberverwaltungsgericht.bremen.de/entscheidungen/entscheidungsuebersicht-11265; sowie zum An- und Abfahrtverkehr Bay. VGH, Beschluss vom 27. April 2020 – 20 NE 20.793 -, Abdruck Rn. 41, abrufbar unter: http://www.vgh.bayern.de/ media/bayvgh/presse/20a00793b.pdf.

Angesichts der bestehenden Unsicherheiten muss die weitere Prüfung, welchen Grenzen der Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers in der gegenwärtigen Situation unterliegt und ob die Regelungen über die Betriebsbeschränkungen von Einzelhandelsbetrieben dem Gleichbehandlungsgrundsatz genügen, dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

Vgl. zu den Grenzen auch Hamb. OVG, Beschluss vom 26. März 2020 – 5 Bs 48/20 -, juris, Rn. 13.

2. Nach der im Hinblick auf die offenen Erfolgsaussichten erforderlichen Folgenabwägung kann der Senat ein deutliches Überwiegen der von der Antragstellerin geltend gemachten Belange gegenüber den von dem Antragsgegner vorgetragenen gegenläufigen Interessen gegenwärtig nicht feststellen. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung erscheint danach nicht dringend geboten.

Bleibt die angegriffene Regelung vollziehbar, stellte sich in der Hauptsache aber ihre Rechtswidrigkeit heraus, würden die Schutzmaßnahmen unverkennbar zu Grundrechtseingriffen von erheblicher Intensität führen, wobei in erster Linie das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und gegebenenfalls auch das von der Eigentumsgarantie erfasste Recht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs (Art. 14 Abs. 1 GG) betroffen sind. Den betroffenen Unternehmen entstehen möglicherweise erhebliche wirtschaftliche Einbußen, überdies ist nicht auszuschließen, dass einzelne Betriebe aufgrund des eingetretenen finanziellen Schadens endgültig schließen müssen.

Demgegenüber sind ebenfalls gravierende Folgen für den Erhalt der Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems sowie den damit verbundenen Schutz von Leib und Leben intensivmedizinisch zu betreuender Patienten zu befürchten, würde der Vollzug der angegriffenen Betriebsbeschränkung ausgesetzt, erwiese sich diese Regelung aber im Hauptsacheverfahren als rechtmäßig. Das Schutzgut der menschlichen Gesundheit und des Lebens ist gegenüber den wirtschaftlichen Belangen der betroffenen Unternehmen jedenfalls nach gegenwärtiger Lage als höherrangig einzustufen. Dies gilt nicht zuletzt deshalb, weil die Coronaschutzverordnung in § 5 Abs. 2 Satz 1 die Möglichkeit zur Öffnung einer Verkaufsfläche – unabhängig vom Warensortiment – von bis zu 800 qm zulässt und in § 5 Abs. 3 Satz 2 darüber hinaus Ausnahmen für den Versandhandel sowie die Auslieferung und Abholung bestellter Ware vorsieht, um die mit der verordneten Betriebsbeschränkung einhergehenden Belastungen abzumildern. Auch bleibt der Verkauf von Waren, die dem regelmäßigen Sortiment einer der in § 5 Abs. 1 Satz 1 genannten Verkaufsstelle entspricht, flächenmäßig unbegrenzt erlaubt (vgl. § 5 Abs. 2 Satz 2 CoronaSchVO). Überdies ist zu bedenken, dass negative finanzielle Folgen zumindest teilweise durch Hilfen des Antragsgegners und des Bundes aufgefangen werden. Namentlich unterstützt der Antragsgegner betroffene Kleinbetriebe, Freiberufler und Solo-Selbstständige mit Soforthilfen. Abhängig von der Zahl der Beschäftigten kann danach eine Soforthilfe von bis zu 25.000 Euro gewährt werden. Antragstellungen sind seit dem 17. April 2020 wieder möglich (https://kurzlink.de/BknGKZixs). Abgeschwächt wird die Eingriffsintensität der Maßnahme zudem durch die Bereitstellung von weiteren finanziellen und steuerlichen Liquiditätshilfen auf Bundes- und Landesebene sowie das Kurzarbeitergeld des Bundes (vgl. dazu im Einzelnen https://kurzlink.de/YPVBHqFJ6 sowie https://kurzlink.de/nAZ3dIMPu). Darüber hinaus ist mit Art. 5 des Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht vom 27. März 2020 (BGBl. I 2020, S. 569) ein zeitlich befristeter Kündigungsschutz bei Mietrückständen erlassen worden, sofern die Nichtleistung auf den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie beruht. Auch ist nicht ausgeschlossen, dass die eingetretenen finanziellen Nachteile durch Nachholeffekte nach Aufhebung der verordneten Beschränkungen abgemildert werden können. Hinzu kommt, dass die Verordnung in ihrer zeitlichen Geltung befristet ist (vgl. § 17 CoronaSchVO) und den Verordnungsgeber ohnehin eine fortwährende Beobachtungs- und Überprüfungspflicht trifft, die sich mit zunehmender Dauer der ergriffenen Maßnahmen entsprechend verdichtet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG. Da die angegriffene Regelung bereits mit Ablauf des 3. Mai 2020 außer Kraft tritt, zielt der Antrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, so dass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).