Internetnutzung am Arbeitsplatz trotz Untersagung durch Arbeitgeber

Landesarbeitsgericht Nürnberg

Az.: 4 Sa 795/07

Urteil vom 17.11.2010

Leitsatz (vom Verfasser – nicht amtlich): Eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Leistungspflicht sowie anderer vertraglicher Nebenpflichten liegt in einer dem Arbeitnehmer ausdrücklich untersagten privaten Nutzung des betrieblichen Internetzugangs vor. Der Arbeitgeber kann das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer bei untersagter privater Internetnutzung kündigen:

1. wenn der Arbeitnehmer eine erhebliche Menge von Daten aus dem Internet auf betriebliche Datensysteme des Arbeitnehmers herunterlädt (insbesondere wenn damit einerseits die Gefahr möglicher Vireninfizierung oder anderer Störungen des betrieblichen Betriebssystems verbunden sein können oder andererseits von solchen Daten, bei deren Rückverfolgung es zu möglichen Rufschädigungen des Arbeitgebers kommen kann, weil strafbare oder pornografische Darstellungen heruntergeladen werden);

2. wenn dem Arbeitgeber durch die private Nutzung des zur Verfügung gestellten Internetanschlusses zusätzliche Kosten entstehen und der Arbeitnehmer die Betriebsmittel des Arbeitgeber unberechtigter Weise in Anspruch nimmt;

3. wenn der Arbeitnehmer während des Surfens im Internet zu privaten Zwecken seine arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringt und/oder dadurch seine vertraglich geschuldete Arbeitspflicht verletzt.

Der kündigende Arbeitgeber ist im Einzelnen darlegungs- und beweispflichtig für alle Umstände, die als wichtige Gründe geeignet sind und er muss in vollem Umfang auch die Voraussetzungen für die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung zum Ablauf der Kündigungsfrist nachweisen. Dem kündigenden Arbeitgeber trifft damit auch die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass solche Tatsachen nicht vorgelegen haben, die die Handlung des Arbeitnehmers als gerechtfertigt erscheinen lassen. Da Zweck der Kündigung nicht die Sanktion für die Vertragspflichtverletzung in der Vergangenheit ist, sondern sie der Vermeidung des Risikos weiterer Pflichtverletzungen dient, muss sich die vergangene Pflichtverletzung auch noch in der Zukunft belastend auswirken. Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung (Abmahnung) erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Deshalb setzt eine Kündigung wegen Vertragspflichtverletzungen regelmäßig eine Abmahnung voraus. Diese dient der Objektivierung der negativen Prognose.

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Arbeitsgerichts Bamberg – Kammer Coburg – vom 14.09.2007, Az.: 3 Ca 1500/06 A, teilweise abgeändert.

2. Die Klage wird abgewiesen, soweit der Kläger die Feststellung begehrt, die Beklagte schulde ihm eine Entschädigung für die Privatnutzung des Dienstwagens.

3. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wird auf Antrag der Beklagten zum 30.06.2007 gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von EUR 111.800,– (in Worten: Euro einhundertelftausendachthundert) brutto aufgelöst.

4. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

5. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 2/9 und die Beklagten gesamtschuldnerisch 7/9 zu tragen; von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 8/17 und die Beklagten gesamtschuldnerisch 9/17 zu tragen.

6. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitgeberkündigung vom 21.11.2006, die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum 30.06.2007 und über Vergütungs- und Entschädigungsansprüche des Klägers.

Der am … 1963 geborene Kläger ist bei der Beklagten zu 1) seit dem 01.01.1992 beschäftigt, ab dem 01.01.1997 als Leiter der Abteilung Baufinanzierung. Ihm wurde zum 01.01.2001 Prokura für die Beklagte zu 1) erteilt.

Zuletzt bezog der Kläger ein Bruttomonatsgehalt von EUR 8.155,19.

Die Beklagten zu 2) und 3) sind dem Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 04.12.1997 bzw. 05.04.2006 als weitere Arbeitgeberinnen beigetreten.

Von Arbeitgeberseite sind die Mitarbeiter durch Rundschreiben vom 08.08.2002 (Anlage B 4) und die Abteilungsleiter im Rahmen einer Abteilungsleiterbesprechung am 09.08.2002 (Protokoll, Anlage B 5) darauf hingewiesen worden, dass jegliche private Nutzung von Internet/Intranet/E-Mail untersagt ist und auch bei einem einmaligen Verstoß mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen (Abmahnung, Kündigung) gerechnet werden müsse.

Im Rahmen einer Virenschutzmaßnahme wurde bei einer Überprüfung des Internetzugangs des Klägers festgestellt, dass über diesen Zugang in der Zeit vom 13.10. bis 02.11.2006 in zeitlich erheblichem Umfang auf Internetseiten mit pornografischen Inhalten zugegriffen worden ist.

Dem Kläger ist Gelegenheit gegeben worden, hierzu Stellung zu nehmen. Er hat mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten erster Instanz vom 16.11.2006 (Anlage B 7) eingeräumt, „um sich abzulenken“ … „während der Arbeitspausen Internetseiten aufgerufen“ zu haben.

Die Arbeitgeberinnen haben mit Schreiben vom 17.11.2006 (Anlage B 9) und 20.11.2006 (Anlage B 11) den Sprecherausschuss der leitenden Angestellten, vorsorglich auch den Betriebsrat der Zentrale, zu einer beabsichtigten außerordentlichen und hilfsweise ordentlichen Kündigung des Klägers angehört.

Der Sprecherausschuss hat mit Schreiben vom 20.11.2006 (Anlage B 10) der Kündigung ausdrücklich zugestimmt. Der Betriebsrat hat am 20.11.2006 mitgeteilt, gegen beide Kündigungen keine Bedenken zu haben.

Mit Schreiben vom 21.11.2006 haben die Beklagten das Arbeitsverhältnis fristlos und vorsorglich ordentlich zum 30.06.2007 gekündigt (Kopien Bl. 15-17 d.A.).

Der Kläger wendet sich mit seiner am 24.11.2006 beim Arbeitsgericht Bamberg – Kammer Coburg – erhobenen Kündigungsschutzklage gegen diese Kündigung und begehrt im Wege der Klageerweiterung die Zahlung restlicher Vergütung für die Monate November und Dezember 2006 sowie die Feststellung, dass die Beklagten als Gesamtschuldner dem Kläger für die Vorenthaltung des Dienstwagens ab dem 23.11.2006 eine angemessene Entschädigung schulden.

Wegen der Anträge der Parteien und ihres näheren Vorbringens im erstinstanzlichen Verfahren wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht Bamberg – Kammer Coburg – hat mit Endurteil vom 14.09.2007 der Klage stattgegeben.

Gegen das den Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 03.12.2007 zugestellte Urteil haben diese mit Schriftsatz vom 18.12.2007, beim Landesarbeitsgericht Nürnberg eingegangen am 19.12.2007, Berufung eingelegt und sie mit dem am Folgetag beim Landesarbeitsgericht Nürnberg eingegangenen Schriftsatz vom 23.01.2008 begründet.

Die Beklagten behaupten, das Erstgericht habe zu Unrecht angenommen, es sei von ihnen der Nachweis nicht geführt worden, dass der Kläger in dem behaupteten zeitlichen Umfang auf Internetseiten mit pornografischen Inhalten zugegriffen habe. Der Kläger habe nämlich im Rahmen seiner mündlichen Anhörung und im Schriftsatz seiner damaligen Prozessbevollmächtigten eingeräumt, auf Internetseiten mit erotischen und pornografischen Inhalten zugegriffen zu haben. Streitig sei lediglich der zeitliche Umfang dieser Zugriffe gewesen. Dieser sei durch die hausinterne IT-Abteilung aufgeklärt und durch das bei der Firma TÜV-Rheinland S… GmbH eingeholte Gutachten bestätigt worden.

Auf dem alleine vom Kläger genutzten Laptop habe der Aufruf von erotischen und pornografischen Internetseiten ebenfalls nachgewiesen werden können. In dem erstellten Gutachten sei ein Missbrauch des Internetzugangs des Klägers durch Dritte ausgeschlossen worden. Eine Manipulation der vorgelegten Beweismittel sei als höchst unwahrscheinlich eingestuft worden. Da die Internetzugriffe jeweils durch die Versendung von E-Mails seitens des Klägers unterbrochen worden seien, könne ausgeschlossen werden, dass Dritte vom Kläger unbemerkt die Zugriffe auf die Internetseiten hätten veranlassen können. Das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger sei zum 30.06.2007 gerichtlich aufzulösen, da eine den Betriebszwecken dienliche weitere vertrauensvolle Zusammenarbeit mit ihm nicht möglich sei. Zum einen setze er sich mit seinem weiteren Prozessvorbringen in Widerspruch zu seinen früheren Eingeständnissen und bezichtige die Arbeitgeberseite der Manipulation von Unterlagen. Zu Unrecht werde sie auch für den Freitod eines anderen Mitarbeiters verantwortlich gemacht.

Der Auflösungsantrag bedürfe zudem keiner Begründung, da der Kläger als leitender Angestellter die Befugnis gehabt habe, eigenverantwortlich die Mitarbeiter seines Teams einzustellen und zu entlassen. Insofern unterscheide sich die Position des Klägers nicht von der anderer Abteilungsleiter, denen ebenfalls diese Befugnisse eingeräumt worden sei. Bei der Stellenbesetzung müsse sich der Kläger nur im Rahmen der bewilligten Stellenpläne bewegen.

Wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die fristlose Kündigung stünden dem Kläger die geltend gemachten Vergütungsansprüche für die Monate November und Dezember 2006 nicht zu. Dem Feststellungsantrag hinsichtlich der Entschädigung für den Nutzungsausfall des Dienstfahrzeuges fehle bereits das erforderliche Rechtsschutzinteresse, denn es sei ein konkreter Leistungsantrag möglich.

Benötigen Sie Hilfe in einem ähnlichen Fall? Schildern Sie uns jetzt in unserem Kontaktformular Ihren Sachverhalt und fordern unsere Ersteinschätzung an.

Die Beklagten und Berufungsklägerinnen beantragen:

1. Auf die Berufung der Beklagten zu 1) bis 3) wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bamberg – Kammer Coburg – vom 14.09.2007, Az.: 3 Ca 1500/06 C, abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Arbeitsverhältnisse mit den Beklagten werden gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber EUR 40.000,– nicht überschreiten sollte, zum Ablauf des 30.06.2007 aufgelöst.

3. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt:

1. Die Berufung wird zurückgewiesen.

2. Der Auflösungsantrag wird abgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten und Berufungskläger.

Zur Begründung trägt er vor, den Beklagten sei der Nachweis nicht gelungen, er habe den dienstlichen Internetanschluss dazu benützt, Pornoseiten aufzurufen. Da für ihn keine festen Arbeitszeiten gegolten hätten, habe er – ohne seine Arbeit zu vernachlässigen – das Internet auch zu privaten Zwecken genutzt. Die hierauf verwandte Zeit sei von ihm wieder eingearbeitet worden. Er habe zwar auch auf Seiten zugegriffen, die sich mit Erotik im weitesten Sinne befassten, er habe aber keinerlei Seiten geöffnet, die sich mit Pornografie oder strafbaren Inhalten beschäftigten.

Soweit seine frühere Prozessbevollmächtigte schriftsätzlich eingeräumt habe, er hätte sich auch Bilder pornografischen Inhalts angesehen, sei dies ohne Absprache mit ihm geschehen. Aufgrund des von ihm am 19.11.2006 unternommenen Selbstmordversuches sei seine damalige Rechtsanwältin ohne nähere Informationen gewesen und habe deshalb in den telefonischen Gesprächen mit dem Beklagtenvertreter und in ihrem Schriftsatz vom 18.01.2007 Erklärungen ohne konkrete Absprache mit ihm abgegeben. Einer Bitte, im Nachhinein den Sachverhalt richtig zu stellen, sei die Anwältin bedauerlicherweise nicht nachgekommen.

Auch durch das in Auftrag gegebene Privatgutachten könne der Missbrauch seines Internetanschlusses durch Dritte nicht ausgeschlossen werden.

Die von ihm zugestandene Privatnutzung des Internetanschlusses in geringem zeitlichen Umfang könne die Kündigung nicht rechtfertigen sondern sei allenfalls geeignet, ihm gegenüber eine Abmahnung auszusprechen.

Die Auswertung seines Laptops sei für den Kündigungssachverhalt völlig ungeeignet, denn auf dieses Gerät hätten auch andere Mitarbeiter seiner Abteilung Zugriff nehmen können. Das Gerät sei etwa zur Jahresmitte 2006 gegen ein anderes gebrauchtes Gerät ausgetauscht worden.

Die von der IT-Abteilung festgestellten Nutzungszeiten seien unrichtig, da er zu den angegebenen Zeiten nicht im Internet gesurft habe.

Die Arbeitgeber hätten auch gegenüber drei anderen Mitarbeitern ähnliche Vorwürfe erhoben wie gegen ihn. Der Kollege … V… habe aufgrund der ungeheuerlichen Vorwürfe seinem Leben ein Ende gesetzt. Das von dem Kollegen M… in Auftrag gegebene Gutachten des Sachverständigen D… vom 07.01.2008 zeige auf, wie leicht Arbeitsplatzrechner und Internetzugänge durch Dritte manipulierbar seien.

Bei ihm handele es sich nicht um einen leitenden Angestellten im Sinne des § 14 Abs. 2 KSchG, denn er sei nicht befugt oder bevollmächtigt gewesen, selbständig Einstellungen und Entlassungen vorzunehmen. In seiner Abteilung mit zuletzt 45 Mitarbeitern habe er während seiner Dienstzeit als Abteilungsleiter nur bei der Einstellung von 5 bis 10 neuen Mitarbeitern mitgewirkt. Zu seinen Aufgaben hätten hierbei nur das Verfassen von Stellenanzeigen, die Auswertung von Bewerbungsunterlagen und das Führen von Bewerbungsgesprächen gehört. Von ihm sei tabellarisch auszuwerten gewesen, wer das Anforderungsprofil erfülle. Das Vorstandsmitglied H… habe dann abschließend die Entscheidung über die Neueinstellung getroffen. Diese Praxis sei auch in den Abteilungen der Kollegen S… und O… so gehandhabt worden.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Es ist Beweis erhoben worden über die bestrittene Befugnis des Klägers zur Einstellung und Entlassung von unterstellten Mitarbeitern gemäß Beweisbeschluss vom 24.07.2009 (Bl. 518 – 521 d.A.) durch uneidliche Einvernahme der Zeugen S… Dr. F…, … N…, O…, M… und F…

Bezüglich des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 22.10.2009 (Bl. 537 – 552 d.A.) Bezug genommen.

Der Kläger erklärt hierzu, auch die durchgeführte Beweisaufnahme habe nicht ergeben, dass er zur selbständigen Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern befugt gewesen sei. Insofern werde seine Einvernahme als Partei beantragt. Auf die zunächst angebotene Einvernahme des Vorstandes H… als Partei werde ausdrücklich verzichtet.

Die Beklagten erklären, in allen Abteilungen sei das Einstellungsprozedere das Gleiche gewesen, dies hätte die Einvernahme der übrigen Abteilungsleiter insbesondere des Zeugen … N… ergeben. Einer Einvernahme des Klägers als Partei werde widersprochen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Berufung ist zulässig.

Sie ist statthaft, § 64 Abs. 1, Abs. 2 b, c ArbGG und auch in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Atz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO.

II.

Die Berufung ist sachlich nur zum Teil begründet.

Die Berufung ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Feststellung des Erstgerichts wendet, die Kündigung der Beklagten vom 21.11.2006 habe das Arbeitsverhältnis des Klägers weder mit sofortiger Wirkung noch zum 30.06.2007 wirksam beendet. Auch soweit sich die Berufung gegen die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung restlicher Vergütung für die Monate November und Dezember 2006 richtet, erweist sie sich als unbegründet.

Auf die Berufung der Beklagten war indes das Ersturteil in Ziffer 3 abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen.

Ferner war auf Antrag der Beklagten das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 30.06.2007 gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung gerichtlich aufzulösen.

1. Die Kündigungen der Beklagten vom 21.11.2006 haben das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht mit sofortiger Wirkung beendet, da ausreichende Gründe hierfür im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB nicht gegeben waren.

a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

Die erforderliche Überprüfung ob ein gegebener Lebenssachverhalt einen wichtigen Grund gem. § 626 Abs. 1 BGB darstellt, vollzieht sich zweistufig:

Zunächst ist zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile dem Arbeitgeber noch zumutbar ist oder nicht (vergl. BAG vom 27.04.2006 – 2 AZR 386/05 – AP Nr. 202 zu § 626 BGB).

Kündigungsgrund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB ist der Sachverhalt, der objektiv das Arbeitsverhältnis mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes belastet. Dies können Störungen im Leistungsbereich sein, insbesondere die Verletzung der Arbeitspflicht durch den Arbeitnehmer, aber auch die Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten. Eine außerordentliche Kündigung kann nur auf solche Gründe gestützt werden, die sich konkret nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken. Da es um den künftigen Bestand des Arbeitsverhältnisses geht, muss dessen Fortsetzung durch objektive Umstände oder die Einstellung oder das Verhalten des Gekündigten im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter, im persönlichen Vertrauensbereich der Vertragspartner oder im Unternehmensbereich beeinträchtigt sein (vgl. hierzu KR-Fischermeier, 9. Aufl., § 626 BGB Rz. 105, 166, jeweils m.w.N.).

Eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Leistungspflicht sowie anderer vertraglicher Nebenpflichten liegt auch in einer dem Arbeitnehmer ausdrücklich untersagten privaten Nutzung des betrieblichen Internetzugangs vor (vgl. BAG vom 07.07.2005 – 2 AZR 581/04 – AP Nr. 192 zu § 626 BGB; vom 27.04.2006 – 2 AZR 386/05 – AP Nr. 202 zu § 626 BGB; jeweils m.w.N.).

Als kündigungsrechtlich relevante Aspekte kommen hierbei in Betracht:

• das Herunterladen einer erheblichen Menge von Daten aus dem Internet auf betriebliche Datensysteme, insbesondere wenn damit einerseits die Gefahr möglicher Vireninfizierung oder anderer Störungen des betrieblichen Betriebssystems verbunden sein können oder andererseits von solchen Daten, bei deren Rückverfolgung es zu möglichen Rufschädigungen des Arbeitgebers kommen kann. beispielsweise weil strafbare oder pornografische Darstellungen heruntergeladen werden;

• die private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internetanschlusses als solche, weil durch sie dem Arbeitgeber – zusätzliche – Kosten entstehen und der Arbeitnehmer die Betriebsmittel – unberechtigter Weise – in Anspruch genommen hat;

• die private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internets während der Arbeitszeit, weil der Arbeitnehmer während des Surfens im Internet zu privaten Zwecken seine arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringt oder dadurch seine Arbeitspflicht verletzt.

b) Der Kündigende ist im einzelnen darlegungs- und beweispflichtig für alle Umstände, die als wichtige Gründe geeignet sind und er muss in vollem Umfang auch die Voraussetzungen für die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung zum Ablauf der Kündigungsfrist nachweisen (vgl. BAG vom 06.09.2007 – 2 AZR 264/06 – AP Nr. 208 zu § 626 BGB; KR-Fischermeier, aaO. Rz 380; jeweils m.w.N.).

Dem kündigenden Arbeitgeber trifft damit auch die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass solche Tatsachen nicht vorgelegen haben, die die Handlung des Arbeitnehmers als gerechtfertigt erscheinen lassen (vgl. BAG vom 28.08.2008 – 2 AZR 15/07 – NZA 209, 192).

c) Da Zweck der Kündigung nicht die Sanktion für die Vertragspflichtverletzung in der Vergangenheit ist, sondern sie der Vermeidung des Risikos weiterer Pflichtverletzungen dient, muss sich die vergangene Pflichtverletzung auch noch in der Zukunft belastend auswirken (vgl. BAG vom 19.04.2007 – 2 AZR 180/06 – AP Nr. 20 zu § 174 BGB).

Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Deshalb setzt eine Kündigung wegen Vertragspflichtverletzungen regelmäßig eine Abmahnung voraus. Diese dient der Objektivierung der negativen Prognose.

Die Abmahnung ist zugleich auch Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um die Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Dieser Aspekt, der durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren hat, ist auch bei Störungen im Vertrauensbereich zu beachten. Die vorherige Abmahnung ist unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann oder es sich um eine schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei der die Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (vgl. BAG vom 19.04.2007, aaO).

d) Ausgehend von den vorstehenden Grundsätzen lässt das Fehlverhalten des Klägers keine eindeutige negative Prognose zu, selbst wenn man den zeitlichen Umfang der privaten Internetnutzung zugrunde legt, wie ihn die Beklagte in ihren Anlagen 6 und 8 im einzelnen dargelegt hat. Auch dann nicht, wenn sich die vom Kläger aufgerufene Internetseite nicht auf solche „mit erotischem Inhalt im weiteren Sinne“ beschränkt haben, sondern auch sogenannte „Porno-Seiten“ von ihm aufgerufen worden sind.

Als Kündigungsaspekt, der ausreichend wäre, einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB abzugeben, weist sich nicht der Umstand, dass die Privatnutzung während der Arbeitszeit erfolgt ist. In diesem Zusammenhang hat sich nämlich der Kläger zu seiner Entlastung darauf berufen, als leitender Angestellter keinen festen Arbeitszeiten unterlegen zu haben und insofern in seiner Pausengestaltung frei gewesen zu sein. Ausgefallene Arbeitszeit hat der Kläger nach seinem Bekunden in den Abendstunden und selbst am Wochenende wieder eingearbeitet. Nach eigenen Angaben hat er nur während erforderlich gewordener „Entspannungs- und Erholungspausen“ privat im Internet gesurft.

Dem wird von der Beklagten nicht mit konkreten Gegentatsachen dergestalt entgegengetreten, der Kläger habe infolge der Privatnutzung des Internets seine Arbeitspflichten vernachlässigt oder sich einen Vergütungsvorteil verschafft. Soweit mögen beim Kläger aufgrund dessen flexibler Arbeitszeitgestaltung und seiner pauschalen Entlohnung die Verhältnisse anders liegen, als bei einem unterstellten Mitarbeiter mit festen Arbeitszeiten und einer eventuellen zusätzlichen Honorierung von Überstunden.

Auch der weitere kündigungsrelevante Umstand, die Privatnutzung des Internets habe für den Arbeitgeber zusätzliche Kosten verursacht, wird von den Beklagten nicht weiter untermauert. Insoweit ist davon auszugehen, dass aufgrund bestehender Vereinbarungen mit dem Anbieter die Privatnutzung des Anschlusses keine weiteren Zusatzkosten verursacht hat.

Was als kündigungsrechtlich relevanter Sachverhalt bleibt, ist der Verstoß gegen das ausdrückliche Verbot der Privatnutzung des dienstlichen Internetanschlusses, das Aufrufen von Internetseiten bzw. das Herunterladen von Bildmaterial das zu einer Vireninfizierung des betrieblichen Betriebssystems hätte führen können und eine zu befürchtende Rufschädigung des Arbeitgebers aufgrund des Aufrufens erotischer/pornographischer Seiten und das Heruntergeladen entsprechenden Bildmaterials.

Im Zusammenhang mit den beiden letzten Aspekten kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass eine Manipulation des Internetanschlusses des Klägers durch Dritte mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann und aufgrund der zeitlichen Abfolge der dienstlichen Nutzung des Internetanschlusses und anschließender bzw. zwischenzeitlicher Privatnutzung gewichtige Umstände dafür sprechen, dass der Kläger nicht nur der Urheber der dienstlichen sondern auch der privaten Internetaktivitäten an den betreffenden Tagen und zu den dokumentierten Zeiten gewesen ist.

Gleichwohl hätte für die Beklagten der Anlass bestanden, aufgrund der langen Dauer des beanstandungsfreien Bestandes des Arbeitsverhältnisses dem Kläger durch Ausspruch einer Abmahnung die Möglichkeit zu geben, das sich bei ihm eingeschlichene Verhalten zu korrigieren. Dies auch deshalb, weil der Kläger scheinbar aufgrund seiner hervorgehobenen Position davon ausgegangen ist, dass bei ihm – während erforderlicher schöpferischer Pausen – eine Privatnutzung des Internets in gewissem Umfang doch hingenommen werde. Der Kläger musste zwar aufgrund des Inhalts der Abteilungsleiterbesprechung vom 09.08.2002 davon ausgehen, dass es bei einem Bekanntwerden der Privatnutzung zu Beanstandungen seiner Arbeitgeberin kommen werde. Er musste aber nicht gleich beim ersten aufgedeckten Verstoß damit rechnen, es würden sofort kündigungsrechtliche Konsequenzen gezogen. Da sich die Internetnutzung im Bereich der willentlich gesteuerten Handlungsweisen des Arbeitnehmers bewegt, durfte er durchaus darauf vertrauen, ihm werde aufgrund seiner Beschäftigungsdauer und seiner Position vor Ausspruch einer Kündigung durch den Ausspruch einer Abmahnung ermöglicht, sein bisheriges Fehlverhalten zu korrigieren.

Dies selbst dann, wenn sich seine Internetaktivitäten auch auf pornografische Angebote im weltweiten Netz erstreckt haben. Insoweit ist es traurige Wirklichkeit, die sich in der Gerichtspraxis immer wieder zeigt, dass die verlockenden Angebote nur allzu sehr dazu verleiten, von ihnen per einfachem Mausklick Gebrauch zu machen. Dies vermag zwar das von der Beklagten behauptete Verhalten des Klägers nicht zu rechtfertigen oder zu entschuldigen, gebietet aber im konkreten Fall sowohl hinsichtlich der negativen Zukunftsprognose, was das künftige Verhalten des Klägers anlangt, als auch im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes den Ausspruch einer Abmahnung gegenüber dem Kläger.

Insoweit hätte es aufgrund der langen unbelasteten Betriebszugehörigkeit des Klägers und seiner Position als Abteilungsleiter nahe gelegen, den Vorfall nicht in die Betriebsöffentlichkeit gelangen zu lassen und dem Kläger – im Interesse der Erhaltung seines Arbeitsplatzes – zu ermöglichen, sein Fehlverhalten abzustellen und damit sicher zu stellen, dass es künftig nicht zu einer unzumutbaren Belastung des Arbeitsverhältnisses kommen werde.

2. Den Kündigungen vom 21.11.2006 fehlt die gemäß § 1 Abs. 1, Abs 2 Satz 1 KSchG erforderliche soziale Rechtsfertigung, soweit die Kündigungen als hilfsweise ordentliche das Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum 30.06.2007 beenden sollen.

Auch im Rahmen einer ordentlichen Kündigung gelten das oben dargestellte Prognoseprinzip der der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (vgl. KR-Griebeling, 9. Aufl., § 1 KSchG, Rz 209, 214, 216), die es im vorliegenden Fall geboten hätten, dem Kläger auch vor Ausspruch einer ordentlichen Kündigung durch eine Abmahnung Gelegenheit zu geben, das von ihm gezeigte Fehlverhalten zu korrigieren.

Hierbei kann aufgrund der Intelligenz des Klägers davon ausgegangen werden, auch der Ausspruch einer Abmahnung hätte die Gewähr dafür geboten, dass der Kläger – bei ihm zur Kenntnis gebrachter Kontrolle seiner Internetaktivitäten und der in Aussicht gestellten Beendigung des Vertragsverhältnisses – auch langfristig jegliche Privatnutzung unterlässt, insbesondere soweit sie sich auf „erotische“ oder gar „pornografische“ Inhalte bezieht. Von einer diesbezüglichen Unbelehrbarkeit des Klägers oder mangelnder Steuerbarkeit seines Verhaltens kann mangels gegenteiliger Tatsachen nicht ausgegangen werden.

Insofern muss von einem auch längerfristigen Erfolg einer ausgesprochenen Abmahnung ausgegangen werden und bestand noch kein Anlass für eine fristgerechte Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

3. Wegen der nicht wirksamen Beendigung des Vertragsverhältnisses zum 21.11.2006 stehen dem Kläger die vom Erstgericht zugesprochenen Zahlungsansprüche für die Monate November und Dezember zu.

Es kann insoweit auf die Ausführungen im Ersturteil verwiesen und von einer wiederholenden Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden. Die konkrete Höhe der zugesprochenen Beträge wird mit der Berufung nicht angegriffen.

4. Das Ersturteil ist in Ziffer 3 abzuändern und die Klage abzuweisen, denn für die dort getroffene Feststellung, dass die Beklagten dem Kläger „für jeden Tag der vorenthaltenen Nutzung des Dienstwagens eine angemessene Entschädigung“ beginnend ab dem 23.11.2006 schulden, fehlt das erforderliche Rechtsschutzinteresse.

Für die Bemessung des Wertes einer dem Arbeitnehmer ermöglichten Privatnutzung des Firmenfahrzeugs und die Höhe der gebotenen Entschädigung im Falle des Entzugs bestehen unterschiedliche Berechnungsmethoden (vgl. BAG vom 23.06.1994 – 8 AZR 537/92 – EzA Nr. 20 zu § 249 BGB, vom 16.11.1995 – 8 AZR 240/95 – EzA Nr. 21 zu § 249 BGB, EK-Preiß, 10. Aufl., § 611 BGB Rz 525, 526; jeweils m.w.N). Es bring insoweit die Formulierungen der Feststellung, die Beklagten würden dem Kläger eine „angemessene Entschädigung“ schulden keine endgültige Rechtsklarheit. Eine solche könnte nur durch eine Konkretisierung des Feststellungsantrages, vor allem aber durch eine dem Kläger mögliche Bezifferung seines Entschädigungsanspruchs herbeigeführt werden.

Insofern fehlt seinem Feststellungsbegehren bereits das erforderliche Rechtsschutzinteresse und ist aus prozessökonomischen Gründen der Kläger darauf zu verweisen, einen konkreten Leistungsantrag zu stellen (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 28. Aufl., § 256 Rz 7, 7a).

5. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist auf Antrag der Beklagten zum 30.06.2007 gegen Zahlung eines angemessenen Abfindungsbetrages gerichtlich aufzulösen, §§ 9, 10, 14 Abs. 2 KSchG.

a) Die Beklagten konnten die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auch noch in der Berufungsinstanz gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG wirksam beantragen.

Ihr Auflösungsantrag ist statthaft, da entgegen der Auffassung des Klägers die Beteiligung des Sprecherausschusses ordnungsgemäß erfolgt ist.

Das Anhörungsschreiben vom 17.11.2006 (Anlage B 9) enthält alle erforderlichen Angaben zu Person des Klägers und die den Beklagten zum damaligen Zeitpunkt bekannten Kündigungssachverhalte. Dabei durften sich die Zeitangaben auf die drei Tage 13.10, 27.10. und 02.11. beschränken, da auch nur diese Inhalt des Abschlussberichtes der IT-Abteilung vom 08.11.2006 gewesen sind.

Ferner durften die Beklagten davon ausgehen, der Kläger habe die ihm damals vorgehaltene Internetnutzung ausdrücklich eingestanden. Hiervon gehen die Vertreter der Beklagten, die an den persönlichen Gesprächen am 13.11. und 17.11.2006 teilgenommen haben, auch heute noch aus. Deren subjektive Einschätzung deckt sich mit den damaligen schriftsätzlichen Äußerungen der Prozessbevollmächtigten des Klägers. Insofern kann den Beklagten nicht vorgehalten werden, der Sprecherausschuss sei von ihnen bewusst fehlerhaft informiert worden. Ein dezidiertes Bestreiten konkreter Nutzungszeiten und des Inhalts der Privatnutzung des Internets erfolgte im vorliegenden Verfahren erst nach dem 17.11.2006, weshalb der Inhalt des Anhörungsschreibens nach dem damaligen subjektiven Kenntnisstand der Arbeitgeberinnen, deren subjektiven Bewertung entsprach.

b) Der Auflösungsantrag der Beklagten bedurfte nach § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG keiner Begründung.

ba) Nach § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG findet auf Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Angestellte, soweit diese zur selbständigen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind, § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG mit der Maßgabe Anwendung, dass der Auflösungsantrag des Arbeitgebers keiner Begründung bedarf.

Im Rahmen des § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG können als ähnliche leitende Angestellte auch Abteilungsleiter angesehen werden, wenn die Größe und Bedeutung des von ihnen geleiteten Bereiches und die ihnen danach zukommenden unternehmerischen Führungsaufgaben sie mit Geschäftsführern und Betriebsleiter vergleichbar erscheinen lässt.

Der Kläger führt als Leiter einer Abteilung mit ca. 45 Mitarbeitern eine Betriebsabteilung eigenverantwortlich. Dabei handelt es sich um einen großen Teil der Belegschaft der Beklagten zu 1) bei der insgesamt nur ca. 110 Mitarbeiter beschäftigt sind.

An seinem arbeitsrechtlichen Status ändert nichts, dass zwei weitere Arbeitgeberinnen dem ursprünglichen Arbeitsverhältnis des Klägers beigetreten sind. Der Inhalt des Vertragsverhältnisses wird dadurch ebenso wenig berührt wie der herausgehobene Verantwortungsbereich bei der Beklagten zu 1). Insofern hat der Beitritt keine Auswirkungen auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses entsprechend dem abgeschlossenen schriftlichen Vertrag und lässt auch den Status des Klägers als leitender Angestellter unberührt.

bb) Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme haben die Beklagten den Nachweis erbracht, bei dem Kläger handle es sich um einen Abteilungsleiter mit der Befugnis, selbständig unterstellte Mitarbeiter einzustellen und zu entlassen.

Die hierzu vernommenen Zeugen S…, … F… und O… haben übereinstimmend ausgesagt, dass sie als Abteilungsleiter nur an die vorherige Genehmigung einer Stelle durch die sogenannte Clearingkommission im H… Konzern angewiesen waren. Nach Genehmigung einer Stelle aber eigenständig darüber zu entscheiden haben, wie die Stelle ausgeschrieben wird und welcher Kandidat im Rahmen des Bewerbungsverfahrens zum Zuge kommt. Eine Genehmigung durch den Vorstand oder einzelnen Vorstandsmitglieder war nach ihrem Bekunden hierfür nicht erforderlich. Vielmehr findet nur eine informatorische Einbindung von Vorstandsmitgliedern statt.

Der Zeuge … N… hat darüber hinaus ausdrücklich bestätigt, dass dieses Einstellungsprozedere in jeder Abteilung gleich gewesen ist. Er hat ferner klargestellt, dass die Personalabteilung nur auf Weisung des jeweiligen Abteilungsleiters bei der Ausfertigung des Arbeitsvertrages tätig wird und hierbei weder ein Mitbestimmungs- noch Vetorecht besitzt. Dass der Kläger auch zuständiger Ansprechpartner seiner Abteilung war und auch bei Entlassungen die Sachentscheidungen von der Abteilungsleitung getroffen wurde und nicht in der Personalabteilung selbst.

Auch die vom Kläger benannte Zeugin F… seine frühere Sekretärin, konnte keinen konkreten Fall nennen, in denen die Einstellungsentscheidung von einem Vorstandsmitglied getroffen worden und der Kläger nur auf Anweisung tätig gewesen ist. Das von der Zeugin geschilderte „Gefühl, dass sämtliche Entscheidungen mit dem Vorstand abgesprochen werden mussten“ ersetzt diesbezüglich kein konkretes Tatsachenbekunden und entwertet die Aussage der anderen Zeugen zu diesem Beweisthema nicht.

Die Glaubwürdigkeit der Zeugen wird auch nicht dadurch erschüttert, dass diese im Vorfeld der gerichtlichen Einvernahme eine längere Besprechung mit dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten gehabt haben. Dieser hat in der mündlichen Verhandlung vom 17.11.2010 glaubhaft bekundet, die Zeugen ausdrücklich auf ihre Wahrheitspflicht hingewiesen und die Zeugen darüber informiert zu haben, wie die gerichtliche Einvernahme technisch ablaufe. Insofern hätte ein Informationsbedürfnis der Zeugen bestanden, die von sich aus an ihren Arbeitgeber herangetreten seien.

Da auch die Gegenzeugen des Klägers, insbesondere seine frühere Sekretärin F…, keine Tatsachen vorgetragen haben, die zu den Sachverhaltsschilderungen der Zeugen der Beklagten in direktem Widerspruch standen, kann davon ausgegangen werden, dass keiner der Zeugen zu Gunsten oder zu Lasten einer der Parteien eine Falschaussage gemacht hat.

Nachdem der Kläger ausdrücklich auf die Einvernahme des Vorstandes H… verzichtet hat die Beklagten einer Parteieinvernahme des Klägers ausdrücklich widersprochen hatten, bestand keine Veranlassung, von Amts wegen eine Parteieinvernahme anzuordnen. Den Parteien wurde in der mündlichen Verhandlung vom 17.11.2010 ausreichend Gelegenheit gegeben, sich zu allen Beweisthemen und zur durchgeführten Beweisaufnahme zu erklären.

Aufgrund der protokollierten Aussagen der Zeugen stand zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Personalverantwortung des Klägers für die ihm unterstellten Mitarbeiter zu einem wichtigen Teilbereich seiner Führungsaufgaben gezählt hat. Ferner, dass der Kläger in Bezug auf die Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern seiner Abteilung nicht an Weisungen oder Genehmigungen von Vorstandsmitgliedern angewiesen war.

bc) Die Personalverantwortung des Klägers genügt den Anforderungen der gesetzlichen Ausnahmeregelung des § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG.

Die Einstellungs- oder Entlassungsbefugnis muss einen wesentlichen Teil der Tätigkeit des Angestellten ausmachen, im Innen- und Außenverhältnis bestehen und eine bedeutende Anzahl von Arbeitnehmern erfassen (so BAG vom 27.09.2001 – 2 AZR 176/00 – AP Nr. 6 zu § 14 KSchG 1969; vom 18.11.1999 – 2 AZR 903/98 – AP Nr. 5 zu § 14 KSchG 1969).

Ausreichend hierfür ist eine Personalkompetenz gegenüber einem qualitativ bedeutsamen Personenkreis. Ob der Angestellte im Unternehmen eine erhebliche personelle Führungsfunktion inne hat, hängt nicht allein von der Zahl der ihm unterstellten Mitarbeiter ab. Entscheidend für den Inhalt seiner Personalkompetenz ist vielmehr, welche Bedeutung die Tätigkeit der Mitarbeiter, die er einstellt oder entlässt für das Unternehmen hat. Die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG können deshalb auch erfüllt sein, wenn sich die personellen Entscheidungskompetenzen des Angestellten zumindest auf eine abgeschlossene Gruppe beziehen, die für das Unternehmen, insbesondere für dessen unternehmerischen Erfolg, wesentlich ist.

Unter Berücksichtigung dieses Maßstabes ist für eine Arbeitgeberin, die als Bausparkasse die Finanzmittel für die Durchführung von Bau- oder Modernisierungsvorhaben zur Verfügung stellt, entscheidend, wie die rechtliche und technische Abwicklung der Baufinanzierung gehandhabt wird. Insofern handelt es sich bei der vom Kläger geleiteten Abteilung Baufinanzierung um eine für den unternehmerischen Erfolg der Beklagten zu 1) ganz wesentliche Einheit. Das dem Kläger unterstellte Personal bildet sowohl nach Qualität als Quantität eine für den unternehmerischen Erfolg der Beklagten zu 1) wesentliche Gruppe. Damit kommt der Personalverantwortung des Klägers eine erhebliche unternehmerische Bedeutung zu.

Dies rechtfertigt die Anwendung der Sonderregelung des § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG.

c) Die Festsetzung der Abfindungshöhe erfolgte gemäß § 10 KSchG. Hierbei ist die Obergrenze des § 10 Abs. 1 KSchG berücksichtigt worden.

Vom Gericht wurde ein durchschnittliches Bruttomonatseinkommen unter Einschluss von Sonderzahlungen in Höhe von EUR 9.316,67 zugrunde gelegt, § 10 Abs. 3 KSchG. Die jährliche Tantieme wurde in Höhe der im Verhandlungstermin mitgeteilten Werte in Ansatz gebracht (vgl. KR-Spilger, 9. Aufl., § 10 KSchG Rz 33).

Über die gesetzliche Höchstgrenze hinaus konnte eine Abfindung nicht gerichtlich festgesetzt werden. Hierzu wären allenfalls die Parteien im Rahmen einer einvernehmlichen Lösung in der Lage gewesen. Weshalb es hierzu trotz der langen Prozessdauer und eines Abfindungsangebotes von EUR 200.000,– nicht gekommen ist, was den Vorstellungen der Prozessbevollmächtigten des Klägers im Jahr 2007 in vollem Umfang entsprochen hätte, können alleine die Prozessbevollmächtigten der Parteien zutreffend beurteilen.

III.

1. Die Kosten des Rechtsstreits waren entsprechend des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens zu quoteln, § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

2. Im Hinblick auf das Erfordernis einer Abmahnung und die Voraussetzungen für einen begründungsfreien Auflösungsantrag gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG wird dem Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung gemäß § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG beigemessen.