Glasfaserwerbung mit festen Mbit/s: Ohne „bis zu“ hier nicht irreführend

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 16.02.2022, Az. 315 O 267/21, wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach einem Wert von 80.000,00 Euro.

Gründe

I.

Die Parteien betreiben Kabelnetze und bieten u.a. Festnetztelefon- und Internetanschlüsse für zu Hause an. Die Antragsgegnerin ist ein regionales Telekommunikationsunternehmen mit Sitz in Hamburg. Gemeinsam mit dem Unternehmen w….t… GmbH versorgt sie in und um Hamburg über ein eigenes Glasfasernetz mehr als 150.000 Haushalte. Die Antragstellerin beanstandet Werbungen der Antragsgegnerin mit Datenübertragungsgeschwindigkeiten und begehrt den Erlass einer einstweiligen Verfügung.

Zum technischen Hintergrund:

Herkömmliche Internetzugänge erfolgten in der Regel über Kupferleitungen der T… (DSL, VDSL, Vectoring) oder das TV-Kabelnetz (HFC-Netz) der Antragstellerin. Deren Datenübertragungsgeschwindigkeiten sind u.a. durch die Länge der Kupferleitung, die Summe der parallel verlaufenden Leitungen und das gleichzeitige Nutzungsaufkommen der Internetkunden beschränkt; die verfügbare Bandbreite schwankt in Abhängigkeit von diesen Faktoren.

Glasfaseranschlüsse wie diejenigen der Antragsgegnerin unterliegen solchen Einschränkungen nicht oder in deutlich geringerem Maße. Dabei gehen die Glasfaserleitungen entweder bis ins Haus (FTTB) oder bestenfalls sogar bis in die eigene Wohnung (FTTH) des Kunden. Die Daten werden durch Lichtwellen übertragen. Ein „Übersprechen“ durch parallel verlegte Leitungen ist nicht möglich; auch gestatten Glasfaserleitungen eine große Distanz zwischen Vermittlungsstelle und Kunde, ohne dass sich Übertragungsverluste einstellen. Aktuell hält kein anderes Übertragungsmedium höhere Bandbreitenreserven bereit. Die derzeit gemeinhin – auch von der Antragsgegnerin – vermarkteten Bandbreiten sind auf gängige, tarifbedingte Begrenzungen zurückzuführen, stellen aber kein technisches Maximum dar.

Die Antragsgegnerin bewirbt ihre verschiedenen Internettarife, zum Beispiel „w….duoflat 1.000“, mit bestimmten Datenübertragungsgeschwindigkeiten, zum Beispiel „1.000 Mbit/s Download, 250 Mbit/s Upload“. Bei diesen Geschwindigkeitsangaben fehlen Einschränkungen durch Hinweise wie „bis zu“ oder „max.“. Die Antragstellerin hält diese Angaben für unzutreffend und damit irreführend, weil es sich jeweils um maximale Datenübertragungsgeschwindigkeiten handele, die nicht für alle Nutzer gleichzeitig dauerhaft geboten werden könnten.

Der von der beanstandeten Bandbreitenwerbung gemäß Anlagen ASt 3 und ASt 4 angesprochene Verkehr werde diese dahin verstehen, dass die Antragsgegnerin bei sämtlichen ihrer glasfaserbasierten Internettarife die jeweils ausgelobten Maximalgeschwindigkeiten – Download wie Upload – für alle ihre Kunden dauerhaft garantiert. Diese Erwartungshaltung sei jedoch falsch und damit irreführend im Sinne von § 5 UWG.

Die Antragstellerin behauptet hierzu, die Antragsgegnerin könne nicht sämtlichen Kunden ihres Glasfasernetzes dauerhaft die Bereitstellung der maximalen Datenübertragungsgeschwindigkeiten bieten. Das sei insbesondere dann nicht möglich, wenn viele Kunden gleichzeitig auf das Netz zugriffen. Auch das Glasfasernetz sei ein „Shared Medium“. Hierzu verweist die Antragstellerin auf den Internetartikel gemäß Anlage ASt 12: Die meisten FTTH-Netze basierten auf der sog. GPON-Technologie, bei der sich je nach Ausbauart bis zu 32 oder 64 Kunden eine einzelne Glasfaser teilten.

Dass die ausgelobten Maximalgeschwindigkeiten nicht durchgängig für alle Kunden erreichbar seien, ergebe sich schon aus den eigenen Produktinformationsblättern der Antragsgegnerin gemäß § 1 TK-Transparenzverordnung (Anlage ASt 7). Dass dort etwas niedrigere Werte als „Normalerweise zur Verfügung stehend“ und deutlich niedrigere Werte als „Minimal“ genannt werden, belege, dass die uneingeschränkte Werbung mit den Maximalgeschwindigkeiten unrichtig sei. Auch die eigenen AGB der Antragsgegnerin widerlegten die streitgegenständlichen Geschwindigkeitsangaben (Anlage ASt 16).

Überdies kaufe die Antragsgegnerin die zu vergebende Bandbreite ihrerseits extern bei Internet-Austauschpunkten an. Die von ihr und dem Schwesterunternehmen w….t… GmbH eingekaufte Bandbreite könne nicht ausreichen, um all ihren Kunden uneingeschränkt die maximale Datenübertragungsgeschwindigkeit zu garantieren.

Schließlich verweist die Antragstellerin auf Publikationen in renommierten Fachzeitschriften wie die „CHIP“, die bestätigten, dass auch in dem Glasfasernetz der Antragsgegnerin die maximalen Datenübertragungsgeschwindigkeiten nicht dauerhaft geboten würden (Anlage ASt 17).

Ergänzend bezieht sich die Antragstellerin auf die eidesstattliche Versicherung des Dipl. Ing. J… Z… (Anlage ASt 11) und auf Breitbandmessungen der Bundesnetzagentur (Anlagen ASt 18 und ASt 19).

Die Antragstellerin hat beantragt,

es der Antragsgegnerin bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verbieten,

im geschäftlichen Verkehr handelnd für Internetanschlüsse ohne Einschränkung mit maximalen Datenübertragungsgeschwindigkeiten zu werben oder werben zu lassen, wenn dies geschieht wie in den Anlagen ASt 3 und 4.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Verfügungsantrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin verteidigt die beanstandete Werbung. Der von ihr erzeugte Eindruck sei weder unwahr noch sonst zur Täuschung geeignet. Die Antragstellerin habe die Unwahrheit der angegriffenen Werbung nicht glaubhaft gemacht. Ihr Vortrag sei falsch und beruhe auf unhaltbaren Spekulationen. Der Verkehr erwarte angesichts der streitgegenständlichen Werbung, dass die ausgelobten Bandbreitenwerte mit einer ausreichenden Stabilität dauerhaft erreicht würden. Diese Voraussetzung sei bei den beworbenen Anschlussprodukten erfüllt, weswegen eine Irreführung ausgeschlossen sei.

Bei Kupferkabeln ebenso wie bei HFC-/Kabel-Netzen und auch bei Mobilfunkanschlüssen können die maximalen Bandbreiten im Wesentlichen deshalb nicht durchgängig erreicht werden, weil sich die angeschlossenen Nutzer die insgesamt verfügbare Bandbreite teilen müssen. Bei hohem Nutzungsaufkommen sinke die beim einzelnen Nutzer verfügbare Bandbreite entsprechend ab. Mit diesen Konstellationen, zu denen die bisherige Rechtsprechung zu Bandbreitenwerbungen ergangen sei, sei der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Für die Glasfaserkunden der Antragsgegnerin würden die ausgelobten maximalen Bandbreitenwerte durchgängig an allen Anschlüssen erreicht.

Es verfange schon die Argumentation der Antragstellerin nicht, nach der es sich beim Glasfasernetz der Antragsgegnerin ebenfalls um ein „Shared Medium“ handele. Das Netz der Antragsgegnerin sei kein GPON-Netz. Anstelle des dort eingesetzten passiven Verzweigers werde für die Kunden der Antragsgegnerin ein aktiver Ethernet Switch in den angeschlossenen Gebäuden eingesetzt. Damit stehe jedem Kunden eine dezidierte, eigene Anschlussleitung zur Verfügung, die nur er nutze und über die auch nur sein Datenverkehr abgewickelt werde. Die von der Antragsgegnerin versorgten Liegenschaften seien mit Glasfaserleitungen mit einer Kapazität von nx10 Gbit/s angeschlossen. Im Bedarfsfall könnten auch mehrere parallele Leitungen verlegt bzw. Kanäle geschaltet sein. Kundenaufträge nehme die Antragsgegnerin nur in dem Rahmen entgegen, den sie durch die vorhandene Gesamtkapazität sicherstellen könne. Anschlussseitig sei damit insgesamt durchweg sichergestellt, dass die beworbene Bandbreite an der dezidierten Kundenleitung niemals unterschritten werde (eidesstattliche Versicherung des Herrn U… R…, Anlage AG 1).

Die in den Produktinformationsblättern niedriger angegebenen Bandbreiten bildeten die real erzielbaren Bandbreiten nicht ab. Die Antragsgegnerin nenne dort deswegen niedrigere Werte, um etwaigen Mängelansprüchen der Kunden zuvorzukommen. Ein Kunde prüfe seine Bandbreite ggf. mit marktgängigen Speedtests. Diese wiesen bekanntermaßen Unzulänglichkeiten auf; ihre Ergebnisse seien häufig nicht aussagekräftig, wie die Antragsgegnerin im Schreiben Anlage ASt 9 dargelegt habe und wie es auch die Antragstellerin selbst gegenüber der Bundesnetzagentur adressiert habe. Den möglicherweise daraus resultierenden Beanstandungen wolle die Antragsgegnerin mit den niedrigeren Werten in den Produktinformationsblättern Rechnung tragen. Tatsächlich unterschritten die dortigen Angaben die tatsächlichen Gegebenheiten.

Die Antragsgegnerin verweist auf die eidesstattliche Versicherung des T… K…, Anlage ASt 9, dort Anlage 4, der nach selbst durchgeführten Messungen an einem Kundenanschluss ermittelt habe, dass bei den jeweiligen Produkten (100 Mbit/s und 1 Gbit/s) die maximal erzielbare Brutto-Bandbreite durchweg erreicht worden sei.

Den Vortrag der Antragstellerin zur limitierten Bandbreite wegen der insgesamt durch die Antragsgegnerin in Internet-Austauschpunkten bezogenen Kapazitäten bestreitet die Antragsgegnerin. Sie wickele Datenverkehre zusätzlich über sog. IP-Transit ab und beziehe Bandbreiten über private Peering-Partner. Die allein hierbei verfügbaren Bandbreiten lägen bereits deutlich über dem von der Antragstellerin behaupteten Wert von 570 Gbit/s. Schließlich nutze die Antragsgegnerin Caching-Server, die erheblich zur Entlastung der genutzten Internet-Austauschpunkte beitrügen. Hierzu überreicht die Antragsgegnerin eine eidesstattliche Versicherung des N…-A… M…, Anlage AG 3. Sie trägt sodann näher zu den vorhandenen Kapazitätsreserven, deren kontinuierlichem Monitoring, Ausweichrouten und schließlich der Tatsache vor, dass in der derzeitigen Spitzenauslastung ihres Netzes nur ca. 17 Prozent seiner Gesamtkapazität tatsächlich genutzt werde (Anlage AG 3).

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss vom 16.02.2022 den Verfügungsantrag zurückgewiesen; auf die Begründung wird Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Antragstellerin mit ihrer am 25.02.2022 eingegangenen sofortigen Beschwerde und beantragt den Erlass der einstweiligen Verfügung. Das Landgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 14.03.2022 nicht abgeholfen.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, insbesondere statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden, §§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, 569 ZPO. Sie ist aber nicht begründet. Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

Der Antragstellerin steht ein Verfügungsanspruch nicht zur Seite. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch kann nicht auf §§ 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1, 5a Abs. 2 UWG gestützt werden. Die Antragstellerin hat die Voraussetzungen der genannten Irreführungstatbestände nicht glaubhaft gemacht. Sie hat bereits nicht überzeugend dargelegt, dass die aus Anlagen ASt 3 und ASt 4 ersichtlichen Tarifwerbungen der Antragsgegnerin unwahre oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben enthalten oder dass sie dem Verbraucher wesentliche Informationen vorenthielten, §§ 5 Abs. 1, 5a Abs. 2 UWG. Hingegen hat die Antragsgegnerin substanziiert vorgetragen, dass ihre Produkte das werbliche Versprechen stets einhielten.

1.

Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält: 1. die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren […]. Nach § 5a Abs. 2 UWG handelt unlauter, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält, 1. die der Verbraucher je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen und 2. deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Die Antragstellerin sieht beide Tatbestände erfüllt, weil die Antragsgegnerin mit der ausgelobten Maximalgeschwindigkeit, die aus ihrer Sicht nicht dauerhaft geleistet werde, unwahre Angaben mache; zum anderen werde durch die fehlenden Einschränkungen wie „max.“ oder „bis zu…“ den Verbrauchern die wesentliche Information vorenthalten, dass die Maximalwerte tatsächlich nicht immer erreicht würden. Dies hat die Antragstellerin indessen nicht überzeugend dargelegt und glaubhaft gemacht.

a)

Für die Prüfung, ob eine Angabe über geschäftliche Verhältnisse geeignet ist, den Verkehr irrezuführen, kommt es entscheidend auf die Auffassung der Verkehrskreise an, an die sich die Werbung richtet (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm/Feddersen, 40. Aufl. 2022, UWG § 5 Rn. 1.57). Die vorliegende Werbung für Highspeed-Internetanschlüsse gemäß Anlagen ASt 3 und ASt 4 richtet sich an den allgemeinen Verkehrskreis, der sich im Internet über entsprechende Angebote informiert.

Das Verständnis der von der streitgegenständlichen Werbung angesprochenen Adressaten ist zwischen den Parteien unstreitig. Dies räumt die Antragstellerin selbst ein, etwa in der Antragsschrift vom 12.11.2021, Seite 13 f. und im Schriftsatz vom 07.12.2021, Seite 2. Ausweislich dessen sind sich die Parteien darüber einig, dass wesentliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise davon ausgehen werden, dass es sich bei den angegebenen Werten nicht lediglich um gelegentlich erreichte Maximalwerte handelt, sondern um Werte, die für alle Kunden mit einer ausreichenden Stabilität dauerhaft erreicht werden.

Dieses Verkehrsverständnis teilt auch der Senat, dessen Mitglieder selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören. Die aus Anlagen ASt 3 und ASt 4 ersichtlichen Werbungen für Internetanschlusstarife versteht man so, dass die dort jeweils für Download und Upload genannten Werte, also Datenübertragungsraten, für jeden Nutzer zu jeder Zeit stabil gewährleistet werden.

b)

Die Antragstellerin hat die Unrichtigkeit dieser Werbungen, dass also die mit ihnen erweckten Vorstellungen mit den wirklichen Verhältnissen nicht übereinstimmen, bereits nicht hinreichend dargelegt und nicht glaubhaft gemacht. Sie ist als Anspruchstellerin nach den allgemeinen Regeln darlegungs- und glaubhaftmachungsbelastet.

aa)

Zunächst hat die Antragstellerin keinen Fall vorgetragen, in dem einem Glasfaser-Kunden der Antragsgegnerin das vereinbarten Datenvolumen tatsächlich nicht zur Verfügung gestanden habe. Soweit die Antragstellerin in der Abmahnung auf selbst durchgeführte Speedtests verweist, trägt sie zu diesen nicht näher vor; die Antragsgegnerin verweist auf allgemein bekannte Unzulänglichkeiten im Zusammenhang mit außerhalb des Netzes der Antragsgegnerin stehenden Komponenten und Parametern, die auch die Bundesnetzagentur erkannt habe (vgl. Anlage ASt 9, dort Anlage 2) und die die Ergebnisse ins Negative verfremden würden. Diese Bedenken sind nicht von der Hand zu weisen. Auch nach der Rechtsprechung des BGH kann eine Netzbetreiberin hinsichtlich ihrer Bandbreitenauslobung nicht für außerhalb ihres Netzes liegende Umstände verantwortlich gemacht werden:

„Die Klägerin stellt nach den von der Revision unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ein Kabelnetz zur Verfügung, in dem durchgehend Daten mit einer Geschwindigkeit von 1 Mbit/s übertragen werden können. Soweit diese Übertragungsgeschwindigkeit nicht erreicht wird, ist dies ausschließlich Umständen zuzuschreiben, auf die die Beklagte keinen Einfluss hat. Dazu gehören etwa die Belastung des Servers, von dem Informationen abgerufen werden, oder die Belastung des Internets insgesamt, also die Menge der aktuell versandten Datenpakete. Das Berufungsgericht hat weiterhin von der Revision unbeanstandet festgestellt, es könne ausgeschlossen werden, dass ein erheblicher Teil des Verkehrs die Vorstellung hege, die Beklagte stehe dafür ein, dass die von ihr beworbene Geschwindigkeit durchweg erreicht werde, also auch insoweit, als sie von Gegebenheiten und Strukturen außerhalb des von ihr zur Verfügung gestellten Kabelnetzes abhänge. Unter diesen Umständen werden die Werbeadressaten durch die Angabe der – seitens der Beklagten durchgehend gewährleisteten – Übertragungsgeschwindigkeit nicht irregeführt“ (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009, I ZR 149/07, Rn. 48 – Sondernewsletter).

Auch im dortigen Fall war beanstandet worden, dass die Werbung mit einer Übertragungsgeschwindigkeit (von 1 Mbit/s) ohne den Zusatz „bis zu“ irreführend sei, weil eine so hohe Übertragungsgeschwindigkeit nicht durchgängig genutzt werden könne.

bb)

Die Produktinformationsblätter (Anlage ASt 7), in denen die Antragsgegnerin geringere durchschnittliche und minimale Geschwindigkeiten nennt, helfen der Antragstellerin nicht weiter. Sie sind zum Beweis der Unrichtigkeit der beanstandeten Werbungen ungeeignet, weil sie über die tatsächlichen Verhältnisse nichts aussagen; die Antragsgegnerin hat die Hintergründe der angegebenen Werte nachvollziehbar erklärt. Dass die Produktinformationsblätter damit fehlerhaft zu niedrige Werte enthalten, ist hier nicht streitgegenständlich. Im Übrigen würde dadurch kein Verbraucher zu seinem Nachteil irregeführt.

Auch mittels der antragsgegnerischen AGB (Anlage ASt 16) kann die Antragstellerin die Berechtigung ihres Unterlassungsanspruches nicht belegen. Soweit dort in § 2 Abs. 1 die Differenz zwischen der sog. Brutto- und Nettodatenrate erläutert wird, dass nämlich letztere um die für die Kommunikation im Internet stets erforderlichen Protokoll-Overhead-Daten reduziert ist, zeigt dies keinen Umstand auf, durch den die Verbraucher in ihrer Erwartung enttäuscht würden. Diese technische Bedingung ist jedem Internetverkehr immanent. Da die Übermittlung der Overhead-Daten, die den eigentlichen Inhalt gewissermaßen ummanteln, durch den vom Nutzer angestoßenen Datenverkehr selbst ausgelöst wird, sind sie Teil seines Datenstroms. Es kann damit nicht irreführend sein, sie in der angegebenen Bandbreite mit zu berücksichtigen.

cc)

Ungeeignet zur Widerlegung der von der Antragsgegnerin beworbenen Datenübertragungsgeschwindigkeiten ist schließlich der von der Antragstellerin angeführte Festnetztest der Fachzeitschrift CHIP im Heft 05/2021 (Anlage ASt 17). Dieser scheint bereits nicht auf die den angegriffenen Tarifwerbungen zu Grunde liegenden aktuellen FTTB- bzw. FTTH-Anschlüsse bezogen zu sein. So heißt es bei der Kurzpräsentation der getesteten regionalen Anbieter unter „w….t…“: „[…] Ihm gehört ein eigenes Glasfasernetz, an das seine Kunden per Telefon- oder TV-Kabel angeschlossen sind“. Dies spiegelt gerade nicht die von der Antragsgegnerin beschriebene technische Situation ihrer neuen Glasfaserkunden wider. Hierzu passt, dass für das Gesamt-Testergebnis mehrere Übertragungswege berücksichtigt worden sind, bei wilhelm.tel DSL, VDSL und Glasfaser (vgl. Tabelle auf Seite 43 unten des Artikels). Dies besagt also nichts darüber, welche Datenübertragungsraten die in Anlagen ASt 3 und ASt 4 beworbenen reinen Glasfaser-Internetanschlüsse bis ins Haus des Kunden bieten. Überdies weist die Antragsgegnerin erneut und zu Recht auf die Unzulänglichkeiten privat durchgeführter Speedtests hin, die auch Grundlage des CHIP-Festnetztests waren.

dd)

Auch die eidesstattliche Versicherung des Dr.-Ing. J… Z…, Anlage ASt 11, ist nicht geeignet, die angeführte zu geringe Performance der antragsgegnerischen Glasfasernetzanschlüsse zu belegen. Dieser hat, wie er selbst zum Ausdruck bringt, keinen tieferen Einblick in die Kapazitäten und den technischen Ausbau des gemeinsamen Glasfasernetzes der w….t… GmbH und der Antragsgegnerin. Seine Ausführungen basieren auf Vermutungen („das beobachtbare gemeinsame Netzwerk“). Seinen Berechnungen auf Basis angeblicher 570 Gbit/s fehlt die „nicht einsehbare Bandbreite der privaten Verbindungen“. Überdies ist die angestellte Überlegung, nach der nur 570 Kunden gleichzeitig eine Bandbreite von 1 Gbit/s abrufen könnten, der Kundenstamm von w….t… und w….t… aber um ein Vielfaches höher sei, und die extern zur Verfügung stehende Bandbreite durch mehr Kunden geteilt werde, als diese in der Summe Bandbreite gebucht haben, zur Glaubhaftmachung der vorliegenden Anspruchsvoraussetzungen nicht geeignet.

Es geht nicht darum, ob bei gleichzeitiger paralleler Datenübertragung an allen Kundenanschlüssen die maximale Bandbreite geliefert wird. Dieses Szenario dürfte in der realen Welt nicht vorkommen und ist nicht der richtige Maßstab für die Überprüfung der streitgegenständlichen Werbung. Hierzu hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass nicht jeder Kunde der Antragsgegnerin gleichzeitig die maximale Bandbreite seines Anschlusses etwa durch Streaming abrufen wird und dass deshalb die von der Antragstellerin angeführte abstrakte Multiplikation der Kundenanzahl mit der maximal abrufbaren Datenmenge zur Ermittlung des vorzuhaltenden Datenvolumens schon im Ansatz fehlgeht.

Für die Verbraucher ist allein entscheidend – und nur so verstehen sie die angegriffenen Tarifwerbungen -, ob ihnen selbst die versprochenen Geschwindigkeiten in der Praxis, dem „wirklichen Leben“, beständig zur Verfügung stehen. Oder, wie das Landgericht es in seiner Verfügung vom 23.01.2022 sowie im angefochtenen Beschluss zutreffend formuliert hat: Der Verkehr wird nur davon ausgehen, dass jeder Kunde zu jedem beliebigen Zeitpunkt die vereinbarte Datenmenge tatsächlich abrufen kann. Dass dies tatsächlich nicht der Fall sei und die beworbenen Internetanschlüsse die genannten Datenübertragungsgeschwindigkeiten nicht zu jeder Zeit zuverlässig leisten, hat die Antragstellerin weder substanziiert dargelegt noch glaubhaft gemacht.

c)

Selbst wenn man in Rechnung stellt, dass die Antragstellerin mangels Einblick in die technischen Interna der Antragsgegnerin zur Leistungsfähigkeit deren Netzes nicht im Detail vortragen kann und die Antragsgegnerin in einer sekundären Darlegungslast sähe (vgl. hierzu z.B. BGH, Urt. v. 19.2.2014, I ZR 230/12, Rn. 14 – Umweltengel für Tragetasche), so wäre die Antragsgegnerin dieser nachgekommen. Sie hat sehr detailliert und durch fachliche Unterlagen gestützt dargelegt, dass und inwiefern sie ihren Kunden die beworbenen Bandbreiten zu jeder Zeit gewährleisten kann.

aa)

So hat sie – unwidersprochen – ausgeführt, dass das Netz der Antragsgegnerin kein sog. GPON-Netz ist, in dem von einem „Central Office“ einzelne Glasfasern zu den Gebäuden geführt und dort passiv verzweigt werden, mit der Folge, dass die Anschlussleitung am Ende zu einen „Shared Medium“ wird. Bei der Antragsgegnerin wird die aktive Technik in jedes angeschlossene Gebäude ausgelagert. Es handelt sich um ein Point-to-(Multi-)Point-Netz mit gemanagten Verteilkomponenten, bei dem jedem Kunden eine eigene Datenleitung zur Verfügung steht. Bei solchen Netzinfrastrukturen gibt es theoretisch keine Begrenzungen im Up- und Downstream (vgl. Handreichung des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur „Bausteine für Netzinfrastrukturen von Gebäuden“, Anlage AG 2, Seite 20). Diesem Vortrag, den die Antragsgegnerin durch die eidesstattliche Versicherung des U… R…, Anlage AG 1, glaubhaft gemacht hat, ist die Antragstellerin auch im Beschwerdeverfahren nicht substanziiert entgegengetreten.

U… R…, Prokurist bei der Antragsgegnerin, hat weiter an Eides statt versichert, dass die Antragsgegnerin den Netzausbau immer kunden- und produktorientiert betreibe. Das bedeute, dass jeweils die für den gebuchten Tarif erforderliche Technologie der Übertragungsstrecke eingerichtet werde (Anlage AG 1). Auch dies ist unwidersprochen geblieben.

bb)

Die Antragsgegnerin hat überdies durch die eidesstattliche Versicherung des T… K… (Anlage ASt 9, dort Anlage 4) glaubhaft gemacht, dass jedenfalls die stichprobenartige Überprüfung eines realen Kundenanschlusses der Antragsgegnerin ergeben hat, dass tatsächlich die ausgelobten Datenübertragungsgeschwindigkeiten nicht unterschritten wurden. Die Einwände der Antragstellerin gegen die von Herrn K… durchgeführten Messungen teilt der Senat nicht. Er hat den Versuchsablauf detailliert und nachvollziehbar geschildert, insbesondere dargelegt, warum er zunächst im Rahmen einer Referenzmessung einen „idealen“ Anschluss ohne jegliche Störeinflüsse genutzt hat und dort auf Basis eines 100 Mbit/s und eines 1 Gbit/s-Produktes jeweils exakt diese Werte ermittelt hat. Hieran sollte sich die dann anschließende weitere Messung eines realen, verfügbaren Kundenanschlusses orientieren. Sodann hat Herr K… weitere Messungen an einem bereits verfügbaren Kundenanschluss unter Echt-Bedingungen durchgeführt. Hierzu hat er erklärt, dass die Netzbetreiberin laufend Kundenanschlüsse in größerer Zahl vorhält, um Untersuchungen und Tests unterschiedlicher Art durchzuführen. Diese Kundenanschlüsse bildeten exakt die Eigenschaften ab, die auch ein beliebiger „echter“ Kunde bei der Antragsgegnerin vorfinde. Sie bildeten also nicht etwa Laborbedingungen ab. Auch bei diesen Messungen hätten seine Tests ergeben, dass bei den jeweiligen Produkten (100 Mbit/s und 1 Gbit/s) die maximalen Brutto-Bandbreiten erreicht wurden. Dies habe er mit weiteren Messungen nach dem Standard RFC 2544 verifiziert.

Weiter hat die Antragsgegnerin überzeugend und letztlich von der Antragstellerin unbestritten zum von ihr vorgenommenen kontinuierlichen Monitoring vorgetragen, mit dem sie sicherstelle, dass die Auslastung jeder einzelnen Verbindung niemals 90 Prozent der möglichen Maximallast übersteige. Oberhalb dieser Schwelle werde der über diese Verbindung laufende Internetverkehr z.B. auf eine andere Verbindung mit geringerer Auslastung umgeroutet. Dies und die Tatsache, dass die derzeitige Spitzenauslastung der internen wie auch externen Datenverbindungen nur rund 17 Prozent der bereitgestellten Transportkapazität nutzt, hat die Antragsgegnerin durch eidesstattliche Versicherung des Dipl.-Ing. N…-A… M…, Anlage AG 3, untermauert. Ergänzend hat sie zur Auslastung ihres Netzes in jüngster Zeit vorgetragen und auch hierzu eine eidesstattliche Versicherung beigebracht (J… H…, Anlage AG 7), auf deren Inhalt Bezug genommen wird.

2.

Im Ergebnis hat damit die Antragsgegnerin, wenn man sie sekundär darlegungsbelastet sieht, hinreichend substanziiert vorgetragen, dass die von ihr bereitgestellten und gemanagten Netzkapazitäten insgesamt so groß sind, dass sie tatsächlich allen ihren Kunden zu jeder Zeit die ausgelobten Übertragungsgeschwindigkeiten gewährleisten kann.

Es ist damit nicht mit der im Verfügungsverfahren erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Kunden der Antragsgegnerin durch die streitgegenständlichen Tarifwerbungen in die Irre geführt werden. Die geltend gemachten Unterlassungsansprüche nach §§ 5, 5a UWG können der Antragstellerin nicht zuerkannt werden, so dass die sofortige Beschwerde zurückzuweisen ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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