Mietminderung und Kautionsprobleme bei gewerblicher Miete

OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

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Az.: 10 U 160/97

Verkündet am 23. März 2000

Vorinstanz: LG Düsseldorf – Az.: 6 O 98/97


IM NAMEN DES VOLKES

SCHLUSSURTEIL

Der 10. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf hat auf die mündliche Verhandlung vom. 17. Februar 2000 für R e c h t erkannt:

Auf die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung der Kläger wird das am 22. Juli 1997 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf, soweit hierüber nicht bereits durch das Teilurteil des Senats vom 26. August 1998 entschieden worden ist, unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel wie folgt abgeändert und insoweit wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger 41.836,55 DM zuzüglich 7,5 % Zinsen aus 6.072,06 DM seit dem 5.2.1997, aus 5.207,20 DM seit dem 5.3.1997, aus je 1.838,33 DM seit dem 5.4., 5.5. und 5.6.1997, aus 1.577,90 DM seit dem 5.7.1997, aus je 1.453,89 DM seit dem 5.8., 5.9., 6.10. und 5.11.1997, aus 1.757,72 DM seit dem 5.12.1997 und aus je 2.222,78 DM seit dem 5.1., 5.2., 5.3. und 5.4.1998 sowie weitere 4 %n Zinsen aus 7.000 DM seit dem 29.4.1997 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen, in Höhe von 392,17 DM als derzeit unbegründet.

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Kläger zu 4 %, die Beklagte Zu 96 %.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kläger zu 12 %, die Beklagte zu 88 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Entscheidungsgründe

Die Parteien streiten nach Erlass des Teil(-Räumungs-)urteils vom 8.7.1998 noch über die einen titulierten Betrag von 9.207,10 DM nebst 7,5 % Zinsen übersteigenden Mietzins- und Zinsansprüche der Kläger für die Monate 1-4/1997 zuzüglich eines Kautionsbetrages von 7.000 DM nebst 9,5 % Zinsen sowie über die im Wege der selbständigen Anschlussberufung geltend gemachten weiteren Nutzungsentschädigungsansprüche für die Monate 5/1997 4/1998 über insgesamt 26.579,91 DM und einen Saldo aus der Nebenkostenabrechnung 1996 in Höhe von 392,17 DM.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in Höhe von 3.378,87 DM, hinsichtlich des 7,5 % übersteigenden Zinsanspruchs sowie hinsichtlich der 4 % übersteigenden Kautionszinsen Erfolg. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus 10 DM Rücklastschriftkosten, 2.792,20 DM gezahlter Miete für den Monat 4/1997 sowie aus 501,45 DM (zuzüglich 15 % MWST) berechtigter Minderung für denselben Monat.

Auf die zulässige Anschlussberufung der Kläger ist die Beklagte zur Zahlung einer rückständigen Nutzungsentschädigung für die Monate 5/1997 – 4/1998 in Höhe von 21.718,95 DM zu verurteilen. Hinsichtlich des geltend gemachten Nebenkostensaldos von 392,17 DM ist die Klage als derzeit unbegründet abzuweisen.

I. Berufung

1. Kautionszahlung.

Dem Landgericht ist im Ergebnis darin zuzustimmen, dass den Klägern gegen die Beklagte ein Kautionszahlungsanspruch in Höhe von 7.000 DM zusteht.

Da die Beklagte nach ihrem Vorbringen im Schriftsatz vom 14.2.2000 im März 1999 aus den Mieträumen ausgezogen sein will, sind – unabhängig davon, dass die für die Erfüllung des Rückgabeanspruchs darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht schlüssig dargelegt hat, die Mietsache an die Kläger zurückgegeben zu haben -über die streitgegenständlichen Ansprüche hinaus zumindest noch die Nutzungsentschädigungsansprüche der Kläger für die Monate Mai 1998 bis März 1999 offen, so dass die Kläger von der Beklagten nach der Rechtsprechung des Senats zur Zulässigkeit der Kautionsklage nach Vertragsbeendigung (vgl. Urt. v. 20. Januar 2000, GE 2000, 343 = WM 2000, 151: n.Ls.; Urt. v. 30. Mai 1996, DWW 1997, 74) Zahlung einer Kaution in Höhe von 7.000 DM verlangen können.

a.) Es kann dahinstehen, ob der Kläger zu 1) der Beklagten nach Vertragsschluß erklärt hat, sie könne sich mit der Stellung der Mietkaution Zeit lassen und zwar solange, bis die Bankbürgschaft aus dem früheren von ihr eingegangenen Mietverhältnis frei werde. Selbst wenn eine entsprechende Stundungsvereinbarung getroffen worden sein sollte, so stand diese erkennbar unter der Bedingung, daß das Mietverhältnis fortbesteht. Die Mietkaution dient nicht nur zur Sicherung von Ansprüchen aus einem laufenden Mietverhältnis, sondern ihr wesentlicher Sinn ist es gerade, nach Beendigung des Mietverhältnisses dem Vermieter die Möglichkeit zu eröffnen, aus dem Mietverhältnis erwachsene Ansprüche alsbald – wie bereits § 558 BGB zeigt – abzurechnen. Demgemäß entfällt der Stundungsabrede die Grundlage mit Beendigung des Mietverhältnisses. Dass die Parteien etwas anderes vereinbart haben, wird von der Beklagten nicht behauptet.

b.) Der Beklagten steht wegen der von ihr behaupteten Mängel auch kein Zurückbehaltungsrecht an der Sicherheitsleistung zu. Sofern die Sicherungsabrede keine inhaltliche Beschränkung enthält, soll die Kaution den Vermieter ohne Rücksicht auf einen Streit der Parteien über die Berechtigung von Gegenrechten des Mieters hinsichtlich seiner Vertragspflicht zur Zahlung der vereinbarten Miete vor einer Insolvenz des Mieters schützen und ihm während und nach Beendigung des Mietverhältnisses eine erleichterte Durchsetzung seiner berechtigten Ansprüche aus dem konkreten Mietverhältnis gegen den Mieter ermöglichen (BGH, Urt. v. 12. Januar 1981, NJW 1981, S. 976; Beschl. v. 1. Juli 1987, BGHZ 101, S. 244). Mit diesem bereits

bei Mietbeginn aktuell werdenden Sicherungszweck ist ein Zurückbehaltungsrecht des Mieters an der Kaution wegen eines Mangels der Mietsache nach § 273 BGB nicht zu vereinbaren (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24. November 1997, ZMR 1998, S. 159; OLG Celle, Urt. v. 23. April 1997, NJW-RR 1998, S. 585).

Auch auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB kann der Mieterin diesem Fall die Nichtzahlung der Kaution nicht stützen, weil der Kautionszahlungsanspruch als vertragliche Nebenleistung nicht in einem Gegenseitigkeitsverhältnis zu der aus §§ 535, 536 BGB folgenden Gebrauchsüberlassungspflicht des Vermieters steht und die Rechte des Mieters durch die §§ 537, 538 BGB zudem ausreichend gewahrt sind (OLGe Düsseldorf + Celle, jeweils a.a.O.). LG Berlin, Urt. v. 7.11.1996, WM 1998, 28).

Der Einrede des nicht erfüllten Vertrages steht darüber hinaus hier entgegen, dass das Mietverhältnis der Parteien beendet und die Beklagte durch Teilurteil des Senats vom 26. August 1998 rechtskräftig zur Räumung verurteilt worden ist (vgl. LG Berlin, Urt. v. 6.3.1998, WM .1998, 597; LG Düsseldorf, Urt. v. 15.10.1998, DWW 1999, 352).

c.) Der Zahlungsanspruch wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Beklagte nach der in § 7 Ziffer 3 des Mietvertrages getroffenen Vereinbarung die Kaution lediglich in Form einer selbstschuldnerischen Bankbürgschaft nicht aber als Barkaution schuldete. Das Vertragswerk enthält keine Bestimmung dazu, in welcher Form die Sicherheit nach Beendigung des Mietverhältnisses zu leisten ist. Da die Parteien diese regelungsbedürftige Frage nicht behandelt haben, weist der zwischen ihnen bestehende Mietvertrag eine Regelungslücke auf, die der Senat im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage dahingehend ausfüllt, dass die Mietsicherheit nach Beendigung des Mietverhältnisses als Barkaution zu erbringen ist, um dem Vermieter unmittelbar eine Abrechnung zu ermöglichen, ohne dass er zunächst auf die vereinbarungsgemäß zu stellende Bankbürgschaft zurückgreifen muss. Diesem Interesse des Vermieters an einer schnellen Abwicklung des beendeten Mietverhältnisses stehen berechtigte Interessen des Mieters nicht entgegen.

d.) Verzugszinsen auf den Kautionsbetrag können die Kläger nicht verlangen. Einen Verzugsschaden haben die Kläger insoweit nicht mit der Begründung, in Höhe der Klageforderung Fremdgeld in Anspruch zu nehmen, schlüssig dargetan. Ein Zinsschaden kann ihnen insoweit nicht entstanden sein, weil die Kaution nicht zum Vermögen des Vermieters gehört, sondern von ihm treuhänderisch zu verwalten ist (Palandt-Putzo, BGB, 59. Aufl., § 550 b, RdNr. 5; Sternel, Mietrecht aktuell, 3. Aufl., RdNr. 1339, jeweils m.w.N.).

Zwar wird auch dem gewerblichen Vermieter bei entsprechendem Vortrag im Regelfall der Vereinbarung einer Barkaution grundsätzlich – und insoweit kautionserhöhend – nach § 286 BGB ein Anspruch auf Ersatz der Zinsen zuzuerkennen sein, die er bei einer üblichen Anlage der Kaution hätte erzielen können (vgl. v. Martius in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. III.A, Rdnr. 788 a.E.). Da der Beklagte nach dem Mietvertrag aber während der vereinbarten Vertragsdauer nur zur Sicherheitsleistung in Form einer Bankbürgschaft in Höhe eines unverzinslichen Betrages von 7.000 DM verpflichtet war, können den Klägern die Kaution erhöhende Anlagezinsen nicht entgangen sein.

Den Klägern steht aber gemäß § 291 BGB gegen die Beklagte ein Anspruch auf vierprozentige Verzinsung den Kautionssumme ab Zustellung der Klage am 29.4.1997 zu. Die Rechtshängigkeit ist selbständiger Rechtsgrund für die Verpflichtung des Schuldners einer Geldschuld zur Zahlung von Prozesszinsen. Diese sind dem Gläubiger unabhängig davon zuzuerkennen, ob eine Verzinsung des eingeklagten Betrages vertraglich ausgeschlossen ist oder ob ihm nach dem Inhalt des zugrunde liegenden Schuldverhältnisses überhaupt ein Schaden entstehen kann (vgl. Erman-Battes, BGB, 9. Aufl., § 291, Rdnr. 1; Soergel-Wiedemann, BGB, 12. Auf7., § 291, RdNr. 17).

2. Rücklastschriftkosten:

Die Beklagte wendet sich mit Erfolg gegen eine Verpflichtung zur Zahlung von 10 DM Rücklastschriftkosten. Diese können die Kläger nicht verlangen, denn sie haben den unstreitig als Sicherheit für die noch zu leistende Mietbürgschaft gegebenen Scheck verfrüht zur Einlösung vorgelegt. Zwar war die Kaution in Form der Bankbürgschaft gemäß § 7 Ziffer 1 vor Übergabe der Mieträume – vertraglich vereinbarter Mietbeginn war der 15.10.1996 – zahlbar.

Gleichwohl durften die Kläger den nach ihrem Vorbringen – verspätet oder nicht – erst am 30.10.1996 zur Sicherheit bis zur Leistung der vereinbarten Bankbürgschaft erhaltenen Scheck nicht bereits einen Tag später zur Einziehung einreichen. Hierzu hätte es einer zumindest kurzfristigen Inverzugsetzung bedurft.

3. Mietzinsansprüche für Januar bis April 1997

Die in der Berufung noch streitbefangenen Mietzinsansprüche der Kläger in Höhe von insgesamt 7.279,36 DM (= 603,65 DM + 864,86 DM + 603,65 DM + [5.207,20 DM 2.792,20 DM]) sind in Höhe von 3.910,49 DM begründet, §§ 535 Satz 1, 362 Abs. 1, 537 Abs. 1 BGB. Im einzelnen ergibt sich folgende Berechnung:

a. Mietminderung wegen mangelnder Raumtemperaturen:

Die Beklagte war nicht gemäß § 537 Abs. 1 BGB berechtigt, den Mietzins für Januar bis April 1997 wegen einer nicht ausreichenden Beheizung der Mieträume um monatlich 15 % (= 525 DM netto + 15 % MwSt = 603,75 DM), d.h. um insgesamt 2.414,60 DM, zu kürzen. Die Beklagte hat nicht bewiesen, dass die von ihr anhand der Aufstellung GA 81 ff. behaupteten Raumtemperaturen auf eine nicht ordnungsgemäße Heizleistung der vorhandenen Heizkörper zurückzuführen sind.

Die Beklagte ist insoweit beweisfällig geblieben, denn sie hat den für die Einholung des mit Senatsbeschlusses vom 3. Dezember 1998 angeordneten Sachverständigengutachtens (über die mangelnde Heizleistung und eine hierdurch bedingte Minderung) erforderlichen Sachverständigenvorschuss nicht eingezahlt. Zwar hat sie den zunächst auf 2.500 DM festgesetzten Vorschuss bezahlt, so dass der Senat den Sachverständigen Dipl.-Ing. Fred S mit der Erstattung des Gutachtens beauftragt hat. Nachdem der Sachverständige jedoch mit Schreiben vom 4.5.1999 mitgeteilt hat, dass der bisher eingeforderte Vorschuss für die Erstellung des Gutachtens nicht ausreicht, hat der Senat der Beklagten mit Beschluss vom 18. Mai 1999 aufgegeben, bis zum 10. Juni 1999 einen weiteren Vorschuss von 2.400 DM einzuzahlen. Dieser Auflage ist die Beklagte nicht nachgekommen, so dass der Sachverständige von einer weiteren Bearbeitung des Gutachtens abgesehen hat. Dies geht zu Lasten der Beklagten, die für den behaupteten Heizmangel und hieraus abzuleitenden Minderungsanspruch Beweispflichtig ist. Auf die Vernehmung der Zeugin N kommt es in diesem Zusammenhang nicht an, denn ihre Aussage ist insoweit unergiebig, und für sich allein nicht geeignet, eine mangelnde Heizleistung und eine hierauf gegründete 15 17 %-tige Minderung zu rechtfertigen.

b.) Kosten der Schlossauswechselung:

Die Beklagte war nicht berechtigt, den Mietzins für Februar 1997 um 261,21 DM zu kürzen. Die in dieser Höhe erklärte Aufrechnung der Beklagten mit einem Aufwendungsersatzanspruch aus § 538 Abs. 2 ,BGB wegen der Einbaukosten eines neuen Türschlosses hat nicht gemäß §§ 387, 389 BGB zum Erlöschen der Mietzinsforderung für Februar 1997 geführt.

Es mag dahinstehen, ob diese Kosten gemäß der Rechnung der Firma N vom 21.1.1997 erforderlich waren, weil das Schloss der Stahltür defekt war und ausgetauscht werden musste. Gemäß § 5 Ziffer 3 der dem Mietvertrag zugrunde liegenden AVB ist die Aufrechnung mit einem – wie hier – streitigen Anspruch aus § 538 BGB jedenfalls nur zulässig, wenn sie dem Vermieter mindestens einen Monat vor Fälligkeit der Miete schriftlich unter Angabe von Gründen angezeigt wird. Diese Ankündigungsfrist, gegen deren auch formularmäßige Festlegung keine Bedenken bestehen (OLG Hamm, Urt. v. 29.4.1997, MDR 1997, 927), hat die Beklagte nicht eingehalten, denn sie hat die Aufrechnung bereits mit Schreiben vom 1. Februar 1997 gegenüber dem Mietzinsanspruch für Februar 1997 erklärt, so dass ihre Aufrechnung ins Leere ging.

Auf die Frage, ob eine vereinbarte Ankündigungspflicht der Aufrechnung auch nach Beendigung des Mietvertragsverhältnisses weiterwirkt (verneinend BGH, Beschl. v. 12.1.2000, XII ZA 21!99: eine vorherige Ankündigung verliert ihren Sinn mit der Beendigung des Mietverhältnisses und der Rückgabe des Mietobjekts), kommt es nicht an, weil die Beklagte weder die Aufrechnungserklärung wiederholt noch eine. Rückgabe der Mieträume vorgetragen hat. c. ) Minderung wegen undichter Türen:

Die Beklagte war gemäß § 5 37 Abs. 1 BGB berechtigt, den vereinbarten Mietzins ab April 1997 um insgesamt 5 % zu mindern. Die Mieträume waren ab diesem Zeitpunkt mit einem Fehler behaftet, der ihre Tauglichkeit zu dem vertragsgemäßen Gebrauch teilweise ausschloß. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass fünf Außentüren undicht waren und hierdurch Zugluft in die angemieteten Räumlichkeiten eindringen konnte. Der Senat folgt insoweit den Aussagen der Zeugen N, L und A.

Die Zeugin N hat glaubhaft bekundet, die große Doppeltür im Raum mit der Schräge (oberer Bereich 5 b des Lageplans) habe einen großen Spalt aufgewiesen, so dass man das Licht auf der Straße habe sehen können. Diese Tür sei auch im Winter vereist gewesen. An den Doppeltüren im Eingangsbereich, den Stahltüren im Planbereich 5 c (“T 30”) und der Tür im Planbereich 5 b habe es gezogen.

Ihre Aussage wird im wesentlichen bestätigt durch die Angaben der Zeugen L nd A. Der Zeuge L hat ausgesagt, er sei im April 1997 vor Ort gewesen und habe festgestellt, dass es gezogen habe. Zumindest eine Tür sei undicht gewesen und zwar die Doppeltür im Bereich 5 b. Er habe den Vorschlag gemacht, Türbesen anzubringen. Seine Aussage entspricht inhaltlich dem seinerzeit von ihm für die Verwalterin der Kläger gefertigten schriftlichen Vermerk. Danach wurde bei der Besichtigung festgestellt, dass die Türbereiche stark winddurchlässig seien und es im unteren Bereich einer Tür gezogen habe.

Auch der Zeuge A, der die Mieträume anlässlich einer Besichtigung im Juni 1998 betreten hat, hat bekundet, dass die nach hinten gehende Doppeltür (= Doppeltür in 5 b) undicht gewesen sei. Selbst der für die Eigentümergemeinschaft tätige Hausmeister, der Zeuge K, hat eingeräumt, es könne sein, dass es da gezogen habe.

Zwar haben sowohl der Zeuge A als auch der Zeuge K bekundet, von anderen Undichtigkeiten sei ihnen nichts bekannt. Da beide Zeugen das Objekt aber nur einmal (A) bzw. zwei- bis dreimal (K) gesehen haben, wird hierdurch die von der Zeugin N die sich als Mitarbeiterin der Beklagten ständig in den Räumen aufgehalten hat und die ihre Angaben ohne erkennbare Belastungstendenz zu Lasten der Kläger gemacht hat, dargelegte Undichtigkeit an insgesamt fünf Türen nicht widerlegt.

Die Kläger können sich auch nicht darauf berufen, die Verwalterin habe zum damaligen Zeitpunkt mehrfach vergeblich versucht, mit dem Geschäftsführer der Beklagten Besichtigungstermine zu vereinbaren, denn ausweislich der Aussage des Zeugen L und dessen schriftlichen Vermerks hat im April 1997 eine Besichtigung im Beisein auch des Hausmeisters stattgefunden, so dass die Kläger in der Lage gewesen wären, der ihnen nach § 536 BGB obliegenden Mängelbeseitigungspflicht nachzukommen. Konkrete Maßnahmen hierzu haben sie weder ergriffen noch dargelegt. Dass der Zeuge KM vergeblich versucht haben soll, mit der Beklagten einen Termin zur Beseitigung der Türundichtigkeiten zu vereinbaren, ist nicht konkretisiert.

Der Einholung des durch Senatsbeschluss vom 3.12.1998 angeordneten Sachverständigengutachtens bedarf es nicht. Der Senat schließt aufgrund des zwischenzeitlichen Zeitablaufs aus, dass der Sachverständige zum jetzigen Zeitpunkt über die Bekundungen der Zeugen hinaus weitere konkrete Feststellungen zum Zustand der Undichtigkeiten treffen kann, die den streitgegenständlichen Zeitraum betreffen.

Soweit die Zuglufterscheinungen auch die vorstehend erörterte Frage der Beheizbarkeit betreffen, setzt die Beurteilung die vorherige Einholung des entsprechenden Gutachtens voraus, dass jedoch – wie dargelegt – nicht eingeholt werden konnte. Andererseits hätte es insoweit. dann doch der Einholung des weiteren Gutachtens bedurft, so dass der hierfür gezahlte Kostenvorschuss nicht zur Einholung des erstgenannten Gutachtens Verwendung finden konnte. Abgesehen hiervon reichte der Betrag von 1.500 DM auch nicht zur “Auffüllung” des für die Einholung des Beheizbarkeitsgutachtens notwendigen Differenzbetrages aus.

Unter Zugrundelegung der aus der Grundrissskizze ersichtlichen Lage und Bedeutung der betroffenen Außentüren für die gemieteten Räumlichkeiten und unter Berücksichtigung des von der Zeugin N geschilderten Ausmaßes der Undichtigkeiten schätzt der Senat die in Betracht kommende Minderung gemäß § 287 ZPO auf 5 %. Dies entspricht einem Nettomietzinsanteil (ohne Kellerfläche) von 167,15 DM monatlich (= 3.343 DM x 5 % ).

d.) Minderung wegen Wasserschäden:

Die Beklagte war gemäß § 537 Abs. 1 BGB berechtigt, den vereinbarten Grundmietzins (ohne Kelleranteil) für April 1997 um 10°ö zu mindern. Die Mieträume waren ab diesem Zeitpunkt mit einem Fehler behaftet. der ihre Tauglichkeit zu dem vertragsgemäßen Gebrauch teilweise ausschloß. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass im hinteren, im Lageplan mit 5 b bezeichneten Eckraum auf der gesamten Breite im oberen Bereich des dort vorhandenen Sturzes ein Wasserschaden vorhanden war. Der Senat folgt insoweit der glaubhaften Aussage der Zeugin her, die bekundet hat, dass der Wasserschaden im November 1996 aufgetreten sei. Auch der Zeuge K der die Mieträume im Auftrag der Hausverwaltung im April 1997 Augenschein genommen hat, hat das Vorhandensein eines Wasserschadens im Planbereich 5 b bestätigt.

Der Senat schätzt die Gebrauchsbeeinträchtigung anhand der von der Beklagten mit Schriftsatz vom 16.7.1997 vorgelegten und von der Zeugin N den einzelnen Schadensbereichen zugeordneten Lichtbildern gemäß § 287 ZPO auf 10 %. Dass der Wasserschaden in dem auf den Lichtbildern Nr. 5 + 6 erkennbaren Umfang nicht nur zu Wasserrändern, Verfärbungen und Abblättern der Farbe geführt hat, sondern darüber hinaus auch mit Modergeruch verbunden war, entspricht dem üblicherweise bei einer – wie hier – aus dem Dachbereich von oben eindringenden Feuchtigkeit vorhandenen Schadensbild. Gegenteiliges haben die Kläger nicht bewiesen. Der Zeuge K konnte zum Ausmaß des Schadensbildes insoweit keine ergiebigen Angaben machen.

Auf der Basis des vereinbarten Mietzinses errechnet sich danach eine monatliche Minderung der Nettogrundmiete von 334,30 DM. Eine weitergehende Minderung ist angesichts des geringen Größe des von dem Wassereintritt erkennbar betroffenen Flächenbereichs nicht bewiesen, lässt sich insbesondere nicht den Angaben der Zeugen N, K und nehmen, soweit letzterer überhaupt Angaben zum Wasserschaden machen konnte.

e.) Anteilige Mietzahlung der Beklagten für April 1997

Hinsichtlich der Miete 4i 1997 hat die Berufung in Höhe von weiteren 2.792,20 DM Erfolg. In dieser Hohe hat die Beklagte nämlich die vereinbarte Miete spätestens am 16.04.1997 bezahlt, so dass der Mietzinsanspruch der Kläger in dieser Höhe durch Erfüllung erloschen war, § 362 Abs. 1 BGB.

Die abweichend von der vertraglichen Fälligkeitsregelung vorgenommene Mietzahlung ist gemäß § 36b Abs. 2 BGB auf die Miete für April 1997 zu verrechnen. denn die Beklagte hat zumindest konkludent eine Leistungsbestimmung vorgenommen. Mit Schreiben vom 29. März 1997 hat die Beklagte den Klägern zu Händen des Klägers zu 1) mitgeteilt, dass sie ab sofort den Mietzins um weitere insgesamt 45 % mindern werde. Wenn dann – zwar nicht unmittelbar bei Vornahme der Leistung – aber doch in zeitlichem Zusammenhang eine Mietzahlung für April 1997 erfolgt, die in der Summe der angekündigten Berechnung entspricht; so liegt hierin eine nach § 366 Abs. 2 BGB zu beachtende vorrangige Leistungsbestimmung des Schuldners.

4. Zusammenfassende Forderungsberechnung

Zusammenfassend ergibt sich danach einschließlich des von der Beklagten für die Zeit von Januar bis April 1997 noch zu zahlenden Mietzinses und der Kautionssumme zugunsten der Kläger folgende Forderungsberechnung:

1. Streitbefangene Miete 7.279,36 DM abzgl. berechtigter Einwendungen der Beklagten in Höhe von 3.368,87 DM 3.910,49 DM (=[ 167,15 + 334,30 DM) x 15 % MWSt + 2.792,29 DM)

2. Kaution 7.000,00 DM

3. Summe: 10.910,49 DM

Dementsprechend hat die Berufung lediglich in Höhe von 3.378,86 DM Erfolg.

5. Verzugszinsen:

Verzugszinsen auf den rückständigen Mietzins können die Kläger lediglich in nicht mit der Berufung angegriffener Höhe von 7,5 % verlangen. Soweit ihnen nach dem Mietvertrag Zinsen in Höhe von 5 %- über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank zustehen, verstößt die Zinsklausel gegen § 1 1 Nr. 5 AGBG, weil sie den höheren Zinssatz bereits bei Zahlungsrückstand des Mieters ab Fälligkeit ohne Rücksicht darauf gewährt, ob sich der Mieter auch in Verzug befindet.

Ein Verzugsschaden von 9,5 % ist hinsichtlich der in dieser Höhe behaupteten Inanspruchnahme von Fremdmittel nicht bewiesen. Ein Beweisantritt fehlt. Die Kläger habe im übrigen auch ihrer Anschlussberufung lediglich einen Zinssatz von 7,5% zugrunde gelegt.

Die Berufung hat daher in Höhe des 7,5 % übersteigenden Zinssatzes und hinsichtlich der Kaution hinsichtlich des 4 % übersteigenden Zinssatzes Erfolg.

II. Anschlussberufung

Mit der Anschlussberufung begehren die Klägerin von der Beklagten eine nach ihrer Berechnung rückständige Nutzungsentschädigung für die Monate 5/1997 – 4/1998 (= 12 Monate) in Höhe von insgesamt 26.187,80 DM (= 12 x 2.415 DM abzgl. 2.792,20 DM) sowie den Saldo aus der Nebenkostenabrechnung 1996 in Höhe von 392,17 DM.

Die Anschlussberufung hat in Höhe von 21.718,95 DM Erfolg. Nebenkosten in Höhe von 392,17 DM sind derzeit nicht begründet.

1. Zulässigkeit der Klageerweiterung

Soweit die Kläger mit der Anschlussberufung eine rückständige Nutzungsentschädigung -für die Zeit von 5/1997-4/1998 sowie einen Saldo aus der Nebenkostenabrechnung 1996 geltend machen, liegt hierin eine Klageänderung nach § 263 ZPO, die jedenfalls sachdienlich ist, eil sie für den streitgegenständlichen Zeitraum der endgültigen Klärung der beiderseitigen Rechtsbeziehungen dient.

2 Mietrückstand Mai bis Dezember 1997:

Den Klägern steht gegen die Beklagte, gemäß §§ 557 Abs. 1, 537 Abs. 1 BGB für die Zeit von Mai bis Dezember 1997 ein restlicher Nutzungsentschädigungsanspruch in Höhe von 12.827,54 DM zu. Dieser berechnet sich im einzelnen wie folgt:

a.) Restmiete 5 + 6/1997:

Wie bereits ausgeführt, war die Beklagte berechtigt, den vereinbarten Grundmietzins um insgesamt 15 %, d.h. um 501,45 DM + 15 % MwSt zu mindern. Dementsprechend schuldete die Beklagte für Mai und Juni eine reduzierte Miete von je 4.630,53 DM. Hierauf hat sie je 2.792,20 DM gezahlt, so dass insgesamt restliche 3.376,66 DM (= 2 x 1.838,33 DM) offen stehen.

b.) Restmiete 7/1997:

Über die 15 % Mietkürzung wegen der undichten Türen und den Ende 1996 aufgetretenen Wasserschaden hinaus, kann die Beklagte den Mietzins wegen eines im Juni 1997 aufgetretenen Wasserschadens ab 11. Juli 1997 um weitere 10 % mindern.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass es im Juni 1997 zu einem weiteren Wasserschaden in den Geschäftsräumen der Beklagten gekommen ist. Die Zeugin N hat insoweit glaubhaft bekundet, dass im Sommer 1997 ein Wasserschaden im hinteren Raum (Planbezeichnung 5 b oben) an der Decke aufgetreten ist und diesen den mit Schriftsatz vom 16.7.1997 vorgelegten Fotos Nr. 2 – 3 zugeordnet; die nach dem Druckstempel auf ihrer Rückseite im Juli 1997 entwickelt worden sind.

Auch der Zeuge K meinte, sich an einen weiteren Wasserschaden zu erinnern, war sich allerdings insoweit nichtganz sicher. Im Hinblick auf die sich aus den Lichtbildern Nrn. 2 + 3 ergebenden sichtbaren Schadensbereiche im Wand- und Deckenbereich des betroffenen Raumes und unter Berücksichtigung der mit einem Wasserschaden nach der Lebenserfahrung verbundenen üblichen Gebrauchsbeeinträchtigungen schätzt der Senat den in Betracht kommenden Minderungsbetrag gemäß § 287 ZPO auf 10 % der Grundnettomiete ohne Kellerfläche (= 334,30 DM).

Da die Beklagte den Wasserschaden mit Schreiben vom 27. Juni 1997 angezeigt und eine Minderung ab 11. Juli 1997 angekündigt hat, ergibt sich ab diesem Datum gemäß § 537 Abs- 1 eine weitere Mietkürzung von 226,46 DM (= 334,30 DM : 31 Tage x 21 Tage).

Dementsprechend schuldete die Beklagte für Juli eine geminderte Miete von 4.370,10 DM. Hierauf hat sie 2.792,20 DM gezahlt, so dass ein Restbetrag von 1,577,90 DM zu zahlen ist.

c.) Restmiete 8 – 12./1997:

Wie vorstehend dargelegt, war die Beklagte berechtigt, den vereinbarten Grundmietzins ab Juli 1997 um insgesamt 25 %, d.h. um 835,75 DM + 15 % MwSt zu mindern. Dementsprechend schuldete die Beklagte für die Zeit von August bis November 1997 eine reduzierte Miete von monatlich 4.246,09 DM. Hierauf hat sie jeweils 2.792,20 DM gezahlt, so dass ein monatlicher Restbetrag von je 1.453,89 DM, d.h. für insgesamt vier Monate ein Gesamtbetrag von 5.815,56 DM offen steht.

Für Dezember errechnet sich demgegenüber lediglich ein Minderungsbetrag von 571,55 DM (= 835,75 DM : 31 Tage x 15 Tage + 5 % wegen undichter Türen), so dass sich eine Restmiete von 1.757,72 DM (= 4.549,92 DM abzgl. gezahlter 2.792,20 DM) errechnet.

Die Beklagte befand sich spätestens ab 16. Dezember 1997 mit der Entgegennahme der von den Klägern durch den Zeugen N angebotenen Beseitigung der Wasserschäden in Annahmeverzug, so dass sie ab diesem Zeitpunkt mangels Mitwirkung an der Mängelbeseitigung insoweit keine Minderung mehr verlangen kann. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Zeuge K den Geschäftsführer der Beklagten Ende 1997, jedenfalls aber vor dem 16. Dezember auf die Vornahme der Mängelbeseitigungsarbeiten angesprochen, von diesem aber lediglich die Antwort erhalten hat, er werde sich wieder melden Der Zeuge K konnte bei seiner Vernehmung am 19.1 1.1998 zu den vergeblichen Versuchen, mit der Beklagten einen Termin zu vereinbaren, zwar keine zeitlich konkreten Angaben machen. Er konnte sich aber daran erinnern, den Geschäftsführer der Beklagten gegen Ende des Jahres 1997 wegen der Malerarbeiten zur Beseitigung des Wasserschadens persönlich angesprochen und von diesem die Antwort erhalten zu haben, er wolle sich melden. Dass dieses Gespräch vor dem 16.12.1997 stattgefunden hat, entnimmt der Senat dem Telefax des Zeugen K an die Firma G Vermögen vom 16.12.1997, dessen inhaltliche Richtigkeit der Zeuge bei seiner Vernehmung bestätigt hat. Darin heißt es u.a., er habe den Geschäftsführer der Beklagten mehrfach persönlich um einen Termin gebeten. Da das Fax vom 16.12.1997 datiert, muss das Gespräch zeitlich davor erfolgt sein.

Einen zeitlich frühere Kontaktaufnahme mit der Beklagten haben die Kläger nicht bewiesen. Konkrete Angaben hierzu sind weder der Aussage des Zeugen K noch seinem Telefax vom 16.12.1997 zu entnehmen. Dass auch die Malerfirma vergeblich versucht haben soll mit der Beklagten einen Termin zu vereinbaren und hierbei auch einmal auf deren Anrufbeantworter gesprochen haben soll, ist bereits mangels zeitlicher Konkretisierung unerheblich.

Ist danach aber davon auszugehen, dass die Beklagte die notwendige Mitwirkung an der Mängelbeseitigung durch Vereinbarung eines Mängelbeseitigungstermins verweigert hat, kommt eine weitere Minderung wegen der vorhandenen Wasserschäden nicht mehr in Betracht.

Die Berufung macht insoweit erfolglos geltend, zu einer Abtrocknung sei es nicht gekommen, da von der darüber liegenden Dachfläche immer wieder Feuchtigkeit eingedrungen sei. Haben die – hier unstreitig – vom Vermieter bzw. der Eigentümergemeinschaft veranlassten Mängelbeseitigungsarbeiten an der betroffenen Dachfläche nicht zu einem dauerhaften Erfolg geführt, so trifft den Mieter regelmäßig eine erneute Anzeigepflicht. Kommt er dieser nicht nach, geht er seiner Gewährleistungsrechte nach § 545 Abs. 2, 2. Halbsatz verlustig (Senat; Urt. v. 25. Oktober 1990, ZMR 1991, 24; Urt. v. 18. Dezember 1986, ZMR 1987, 376).

Zwar finden diese Grundsätze dann keine Anwendung, wenn die fortbestehende Mangelhaftigkeit der Mietsache denn Vermieter oder einem Dritten, dessen Wissen sich der Vermieter zurechnen lassen muss, bekannt ist. Die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat jedoch eine Kenntnis der Kläger von einer fortbestehenden Dachundichtigkeit weder im einzelnen konkretisiert noch bewiesen. Der Aussage des von ihr benannten Zeugen K lässt sich eine fortbestehende Mangelkenntnis nicht entnehmen.

Es mag auch dahin stehen, ob – wie die Zeugin N ausgesagt hat – ein dritter Wasserschaden vorhanden war, denn dem Vorbringen der Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass sie diesen Wasserschaden den Klägern angezeigt hat, so dass sie auch insoweit ein etwaiges Minderungsrecht verloren hat, § 545 Abs. 2, 2. Halbsatz BGB. Gleiches gilt für den behaupteten Wasserschaden in der Toilette.

Insgesamt berechnet sich für die Monate 5 – 12/1997 ein Mietrückstand von 7.573,28 DM.

3. Restmiete Januar bis April 1998

Für die Monate 1 – 4/1998 verbleibt der Beklagten lediglich eine Minderung von je 5 % wegen der undichten Türen, so dass sich eine monatlicher Mietrückstand von je 2.222.78 DM (= 5.014,98 DM abzgl. gezahlter 2,792,20 DM), für vier Monate also ein Gesamtbetrag von 8.891,11 DM ergibt.

4. Zinsen

Zinsen auf den Mietrückstand können die Kläger in Höhe von 7,5 % gemäß §§ 284 Abs. 2, 286, 288 BGB i.V. mit der Fälligkeitsregelung in § 4 Ziffer 1 des Mietvertrages verlangen. Soweit die Beklagte erstmals mit Schriftsatz 14.2.2000 pauschal die Zinshöhe bestritten hat, muss dies unberücksichtigt bleiben, weil sie mit ihrer Berufung einen Zinssatz von 7,5 % akzeptiert und lediglich den weitergehenden Zinsanspruch angegriffen hat und auch auf Nachfrage des Senats im Verhandlungstermin für ihr jetziges Bestreiten keine plausible Begründung geben konnte.

5. Saldo aus der Nebenkostenabrechnung 1996

Ein Saldo aus der Nebenkostenabrechnung 1996 in Höhe von 392,17 DM steht den Klägern derzeit gegen die Beklagte nicht zu. Dies folgt zum einen daraus, dass die Kläger der Beklagten auf ihre Anforderung vom 14.10.1997 die der Abrechnung zugrunde liegenden Belege

bisher nicht zugänglich gemacht haben und zum anderen daraus, dass nicht dargetan ist, dass die Eigentümergemeinschaft die Jahresgesamt- und Einzelabrechnungen für das Wirtschaftsjahr 1996 bereits beschlossen haben.

Unabhängig davon, ob eine Nebenkostennachforderung bereits mit der Erteilung einer nachvollziehbaren Abrechnung fällig wird, oder ob die Fälligkeit eines Nebenkostensaldos neben dem Zugang einer ordnungsgemäßen Abrechnung desweiteren den Ablauf einer angemessenen Frist voraussetzt, innerhalb derer der Mieter die vorgelegte Nebenkostenabrechnung auf ihre Ordnungsgemäßheit überprüfen kann (vgl. die Nachweise bei Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, § 546 BGB. RdNr. 368), können die Kläger die ausgewiesene Nachforderung von 392,17 DM nicht gegen die Beklagte durchsetzen, weil sie es dieser bisher

nicht ermöglicht haben, in die der Nebenkostenabrechnung 1996 zugehörigen Belege einzusehen.

Insoweit ist die Pflicht zur Einsichtgewährung gegenüber der Mieterpflicht zum Ausgleich des Nebenkostensaldos vorgreiflich. Dies beruht auf der Erwägung, dass es ausgeschlossen ist, beide Leistungen zeitgleich vorzunehmen (vgl. LG Düsseldorf, Urt. v. 30. Januar 1990, DWW 1990, 207, Schmidt-Futterer/Langenberg, a.a.O., RdNr. 391). Macht der Vermieter durch Verweigerung der Belegeinsicht dem Mieter das Recht streitig, die Abrechnung zu überprüfen, so verletzt er – eine vertragliche Nebenpflicht und sein Zahlungsverlangen verstößt unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), so dass – unabhängig von der rechtlichen Einordnung der Prüfungsfrist als weiterer Fälligkeitsvoraussetzung – eine Zug-um-Zug Verurteilung des Mieters, wie sie in § 274 BGB für die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts nach § 273 BGB vorgesehen ist, ausscheidet (Langenberg, a.a.O.).

Etwas anders folgt nicht aus § 4 Ziffer 4 AVB, wonach der sich aus der Abrechnung ergebende Nachzahlungsbetrag Zum nächsten Mietzahlungstermin auszugleichen ist, sofern die Abrechnung dem Mieter bis zum 15. eines Monats zugegangen ist, denn insoweit handelt es sich nicht um eine eigenständige Fälligkeitsregelung, sondern die Anwendung dieser Klausel setzt einen fälligen Anspruch des Vermieters voraus.

Soweit der Senat mit Urteil vom 22.4.1993 (MM 1993. 261 = WM 1993, 411) entschieden hat, dass der gewerbliche Mieter die Vorlage von Belegfotokopien nicht verlangen kann, wenn er sein Prüfungsrecht auf einfachere, den Vermieter weniger belastende Weise durch Einsichtnahme in die Originalbelege ausüben kann, kann dahin stehen, ob hieran festzuhalten ist (kritisch hierzu Langenberg, a.a.0., RdNr. 393). Jedenfalls ist dem Vorbringen der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Kläger nicht zu entnehmen, dass der Beklagten die Möglichkeit in die Abrechnungsbelege der Eigentümergemeinschaft einzusehen als einfachere Weise zur Verfügung steht oder ihr diese angeboten worden ist.

b.) Ein weiteres Bedenken gegen die Fälligkeit des Nebenkostensaldos ergibt sich aus einer WEG-rechtlichen Besonderheit, deren Einhaltung jedenfalls im Anwendungsbereich des § 27 Abs. 1 11. BV unabdingbare Voraussetzung einer wirksamen Nebenkostenabrechnung ist. Nach § 16 Abs. 2 WEG ist jeder Wohnungs- und Teileigentümer den anderen Wohnungs- und Teileigentümern gegenüber verpflichtet, die gemeinsamen Lasten und Kosten nach dem Verhältnis seines Anteils zu tragen. Diese anteilsmäßige Verpflichtung wird als konkrete Verbindlichkeit entweder kraft des von den Wohnungseigentümern beschlossenen Wirtschaftsplans als Vorschuss (§ 28 Abs. 2 WEG) oder kraft der von den Wohnungseigentümern gebilligten Jahresabrechnung (§ 28 Abs. 3 und 5 WEG) geschuldet. Rechtsgrund für die Verpflichtung ist in beiden Fällen der Beschluss der Wohnungseigentümer. Erst durch diesen Beschluss wird im Rahmen der allgemeinen Beitragspflicht die Verbindlichkeit des einzelnen Wohnungseigentümers begründet. Solange ein entsprechender Beschluss nicht wirksam zustande gekommen oder durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt worden ist, fehlt der Leistung nicht nur die Fälligkeit (§ 271 BGB), sondern es besteht noch keine vollwirksame Forderung (BGH, Beschl. v. 3(1.1 1.1995, BGHZ 131, 228 = FGPrax 1996, 49 = NJW 1996, 725; Beschl. v. 1(1.3.1994, NJ W 1994, 1806: Beschl. v. 20.1 1.1992, WE 1993, 80; Beschl. v. 15.(1.1989, WE 1989, 197). Erst mit dem Beschluss der Eigentümerversammlung über Gesamt- und Einzelabrechnungen wird im Innenverhältnis der Eigentümer die Pflicht zur Tragung der Lasten und Kosten gemäß § 16 Abs. 2 WEG in konkreter Höhe begründet.

Für die Mietenebenkostenabrechnung hat dies zur Konsequenz, dass ohne Beschlussfassung über die Jahresgesamt- und Einzelabrechnungen die tatsächliche Höhe der nach der vorläufigen Verwalterabrechnung auf den vermietenden Eigentümer entfallenden anteilsmäßigen Betriebskosten noch in der Schwebe ist und damit ein wesentliches Element der Betriebskostendefinition des § 27 Abs. 1 11 BV, der nach der in § 3 Ziff 1 Alm. § 4 Ziffer 2 AVB enthaltenen Regelung Grundlage auch des hier vorliegenden gewerblichen Mietvertrages ist, nicht erfüllt wird.

Demgemäß wird der vermietende Eigentümer erst durch die gemäß § 28 Abs. 5 WEG beschlossene Abrechnung des WEG-Verwalters über die Lasten und Kosten des Wirtschaftsjahres der Gemeinschaft in die Lage versetzt, seinerseits eine Abrechnung der Betriebskosten im Rahmen des geschlossenen Mietverhältnisses vorzunehmen (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 17.3.1993, NJW-RR 1993, 847; Blank, Die Betriebskosten der vermieteten Eigentumswohnung, FS für Bärmann und Weitnauer, S. 29/31 f.; Staudinger/Bub, 12. Aufl., § 28 WEG, RdNr. 17, 319).

c.) Die Kläger berufen sich auch ohne Erfolg darauf, dass die Nebenkostenabrechnung gemäß § 4 Ziff. 5 AVB als anerkannt gilt, weil die Beklagte nicht innerhalb einer Frist von vier Wochen schriftlich begründete Einwendungen erhoben hat.

Formularklauseln, die – wie hier die in § 4 Ziff. 5 AVB getroffene Regelung – eine Anerkenntnisfiktion enthalten, wenn der gewerbliche Mieter Beanstandungen nicht innerhalb einer bestimmten Frist vorgebracht hat, unterliegen einer Wirksamkeitskontrolle nach Maßgabe des § 10 Nr. 5 AGB. Sie sind nur dann wirksam, wenn sie dem Mieter eine angemessene Prüfung- und Rügefrist einräumen und der Mieter mit der Übersendung der Abrechnung (nochmals) auf die Bedeutung seines Schweigens hingewiesen wird (AGB-Klauselwerke-Drettmann, Geschäftsraummiete, Stand 1998, RdNr. 146; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., 111, 3 73). Letzteres ist hier nicht der Fall. Weder wird ein Hinweis auf die in § 4 Ziff 5 AVB vorgesehene Anerkenntnisfiktion von den Klägern behauptet noch wird die Beklagte in der von den Klägern vorgelegten Nebenkostenabrechnung 1996 über die Bedeutung ihres Schweigens informiert. Der Senat kann daher offenlassen, ob die Klausel auch dann eingreift, wenn es wie unter b) dargestellt – an einer der Grundvoraussetzungen einer ordnungsgemäßen Abrechnung fehlt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Entscheidung gibt keine Veranlassung die Revision zuzulassen, § 546 ZPO.

Streitwert für die Berufung: bis 25.8.1998: 76.775,75 DM (62.486,40 DM + 14.289,35 DM), ab 26.8.1998: 14.289,35 DM

Streitwert für die Anschlussberufung: 26.579,91 DM

Streitwert für die Beweisaufnahme: 33.467,15 DM (14.289,35 – 7.010 DM + 26.187,80 DM)

Beschwer: für beide Parteien unter 60.000 DM