Konkurrentenmitteilung – fehlerhafte Auswahlentscheidung

Oberverwaltungsgericht NRW

Az.: 6 B 218/07

Beschluss vom 09.05.2007

Vorinstanz: Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Az.: 1 L 1357/06

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die dem Polizeipräsidium C. zum 1. Mai 2006, 1. August und 1. September 2006 zugewiesenen Stellen der Besoldungsgruppe A 12 nicht mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, oder bis die an die Antragstellerin gerichtete Konkurrentenmitteilung vom 31. August 2006 bestandskräftig geworden ist.

Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu 9/10, die Antragstellerin zu 1/10 jeweils mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

Die Beschwerde ist überwiegend begründet.

Der Senat hat mit Beschluss vom 28. Juni 2006 – 6 B 618/06 – entschieden, dass die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin vom 13. Januar 2006 der damals streitigen Auswahlentscheidung nicht zugrunde gelegt werden durfte, weil das Gesamturteil und die Bewertung der Hauptmerkmale in unlösbarem Widerspruch zu den Bewertungen der Submerkmale standen.

Dieser Mangel besteht fort. Die Beurteilung der Antragstellerin ist bis heute nicht wirksam geändert worden. Der Polizeipräsident C. hat zwar mit seinem Vorlagebericht vom 18. Juli 2006 erklärt, die Bewertung der Submerkmale müsse auf die Bewertungen der Hauptmerkmale abgesenkt werden. Er hat seine ursprüngliche Beurteilung aber nicht geändert, sondern lediglich die Bezirksregierung gebeten, „diese Stellungnahme zur Plausibilität der Submerkmale im Vergleich zu den Hauptmerkmalen im Widerspruchsbescheid zu berücksichtigen und der Beamtin mitzuteilen“. Die Änderung der Beurteilung durch den verwaltungsintern gebliebenen Vorlagebericht scheidet bereits aus, weil eine Beurteilung erst mit der Bekanntgabe an den Beamten wirksam wird. Dies hatte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 20. Februar 2006 – 1 L 130/06 – bereits dargelegt. Für die Abänderung einer Beurteilung gilt nichts anderes.

Die Beurteilung ist auch durch den Widerspruchsbescheid vom 16. August 2006 nicht wirksam geändert worden. Weder eröffnet er der Antragstellerin eine vom Polizeipräsident C. vorgenommene Absenkung der Submerkmale noch ändert die Widerspruchsbehörde die Beurteilung in eigener Zuständigkeit.

Der Widerspruchsbescheid wiederholt den Vorlagebericht des Polizeipräsidenten C. lediglich wörtlich. Die Formulierungen des Polizeipräsidenten C. „waren diese Submerkmale entsprechend der Beurteilung des im Quervergleich zu sehenden Hauptmerkmals zu bewerten“ werden ausdrücklich als dessen Stellungnahme im Widerspruchsverfahren wiedergegeben, ändern die dienstliche Beurteilung unter Berücksichtigung der Anforderungen, die anderen Klarheit zu stellen sind, aber nicht ab.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 22. Februar 1978 – B 74.77 -, BVerwGE 63, 3, und vom 5. November 1985 – 1 WB 20/85 -, NZWehrr 1986, 130 (LS); OVG NRW, Beschluss vom 25. Mai 2004 – 1 A 1732/03 -, Schütz, BeamtenR, ES/D I 2 Nr. 70.

Aus ihnen ergibt sich zwar, dass der Antragsgegner der Ansicht ist, die Submerkmale seien sämtlich auf die Bewertung des entsprechenden Hauptmerkmals herabzusetzen. Dass der Polizeipräsident C. darüber hinaus die Beurteilung ändern wollte und die Widerspruchsbehörde dies der Antragstellerin lediglich eröffnet hat, lässt sich jedoch nicht hinreichend klar erkennen.

Die Widerspruchsbehörde hat die Submerkmale auch nicht selbst herabgesetzt.

Sie enthält sich vielmehr einer eigenen Beurteilung und verweist lediglich auf die Stellungnahme des Antragsgegners im Vorlagebericht: „Nach diesen Ausführungen des PP C. halte ich die vom OVG in dem Beschluss vom 28. Juni 2006 als fehlend bemängelte Plausibilität gegeben“. Legt man den vorgenannten Maßstab an, lässt sich dies nur so verstehen, dass die Widerspruchsbehörde davon ausgeht, durch die Stellungnahme des Antragsgegners sei die Herabsetzung bereits erfolgt. Das trifft aber nicht zu.

Einen Anordnungsanspruch hat die Antragstellerin jedoch nur in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang glaubhaft gemacht. Da sie gegen die Konkurrentenmitteilung vom 31. August 2006 bisher keinen Widerspruch erhoben hat, wäre über ihre Bewerbung mit dem Eintritt der Bestandskraft dieser als Verwaltungsakt einzustufenden Mitteilung abschließend entschieden. Dann fiele auch ein sicherungsfähiger Anspruch auf ermessensgerechte Entscheidung weg.

Die Konkurrentenmitteilung ist bislang noch nicht bestandskräftig geworden, weil sie über die Möglichkeit, gegen sie Widerspruch einzulegen, nicht belehrt und seit ihrer Bekanntgabe ein Jahr noch nicht verstrichen ist (§§ 70 Abs. 2, 58 Abs. 2 VwGO).

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Dezember 1992 – 6 B 4064/92 -, RiA 1993, 156.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung orientiert sich an den §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei der sich daraus ergebende Wert im Hinblick auf den vorläufigen Charakter der begehrten Entscheidung zu halbieren ist.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).