Krankheitsbedingte Kündigung – Wirksamkeit

Krankheitsbedingte Kündigung – Wirksamkeit

Landesarbeitsgericht Hamburg

Az: 4 Sa 90/08

Urteil vom 01.04.2009


Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 22. Mai 2008 – 17 Ca 515/07 – wird unter Einschluss ihres Auflösungsantrags auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer fristgemäßen krankheits- und verhaltensbedingten Arbeitgeberkündigung vom 24. Oktober 2007 sowie Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers. Hilfsweise begehrt die Arbeitgeberin die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gem. § 9 KSchG.

Der 1964 geborene, einer Person unterhaltsverpflichtete Kläger ist seit dem 10. September 2001 bei der Beklagten als Kraftfahrer/Reiniger bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 37,5 Stunden zu einer monatlichen Vergütung von zuletzt € 2.800,00 brutto beschäftigt. Auf den Arbeitsvertrag vom 25. Oktober 2001 nebst Ergänzung vom 31. Januar 2003 (Anl. B 3, Bl. 41 d.A.) wird verwiesen. Die Beklagte betreibt ein Unternehmen für Tank- und Industriereinigung mit regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmern ausschließlich der Auszubildenden. Ein Betriebsrat besteht nicht.

Der Kläger hatte in der Vergangenheit mehrfach krankheitsbedingte Fehlzeiten. Entsprechend einer Aufstellung der Beklagten (Anl. B 2, Bl. 20 d.A.) fehlte der Kläger im Jahr 2003 an 13 Tagen, im Jahr 2004 an 5 Tagen, im Jahr 2005 an 14 Tagen, im Jahr 2006 an 73 Tagen und im Jahr 2007 an 93 Tagen. In den Jahren 2003 bis 2006 wurde für alle krankheitsbedingten Fehlzeiten Entgeltfortzahlung gezahlt; im Jahr 2007 für 54 Tage. Ob die Erkrankungen, aus denen die Arbeitsunfähigkeitszeiten folgen, im Einzelnen ausgeheilt sind und ob sie möglicherweise betriebliche Zusammenhänge haben, ist zwischen den Parteien streitig. Hinsichtlich der vom Kläger angegebenen Art und Ursache der jeweiligen Erkrankungen wird auf seine Angaben im Schriftsatz vom 31. März 2008 (Bl. 45 d.A.) verwiesen. Die Beklagte hat sich hierzu im Wesentlichen mit Nichtwissen erklärt. Jedenfalls litt der Kläger zuletzt vom 15. Mai bis 19. August 2007, das heißt an 69 Ausfalltagen, an einer durchgehenden Erkrankung. Nach Vortrag des Klägers war Grund für diese Erkrankung eine Parese und der Ausfall einer Hand aufgrund eines Karpaltunnelsyndroms, wobei die Erkrankung ausgeheilt sei. Auch hierzu hat sich die Beklagte mit Nichtwissen erklärt.

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Im Anschluss an seine vom 15. Mai bis zum 19. August 2007 andauernde Erkrankung wurde der Kläger nicht mehr als Kraftfahrer, sondern mit Reinigungsarbeiten beschäftigt. Ob dem eine Erklärung des Klägers gegenüber dem Betriebsleiter, dass er seine Tätigkeit als Kraftfahrer nicht wieder aufnehmen könne, vorangegangen war, ist streitig. Gleichfalls ist zwischen den Parteien streitig, ob die nun aufgetragenen Reinigungsarbeiten leicht oder schwer bis sehr schwer waren.

Nach Rückkehr aus dem Urlaub vom 31. August bis 24. September 2007 kam es am 25. September 2007, nachdem der Kläger erneut wie zuvor als Reiniger eingeteilt worden war, zu einem Vorfall, den die Beklagte neben der aufgrund der Erkrankungen personenbedingt begründeten Kündigung auch zum Anlass für eine verhaltensbedingte Kündigung nahm.

Der Kläger war danach vom 26. September 2007 bis zum 23. Oktober 2007 arbeitsunfähig krank und litt nach seinen Angaben an einer Lumboischialgie. Ob diese Arbeitsunfähigkeit auf seinen Arbeitseinsatz am 25. September 2007 zurückzuführen ist, ist zwischen den Parteien streitig. Nach einem auf Veranlassung der Beklagten wegen Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit des Klägers eingeholten sozialmedizinischen Gutachten des MDK N. vom 15. Oktober 2007 (Anl. K 2, Bl. 58 d.A.) ergaben sich an der Arbeitsunfähigkeit keinerlei medizinische Zweifel bei gleichzeitiger positiver Gesundheitsprognose.

Mit Schreiben vom 24. Oktober 2007 (Anl. K 1, Bl. 4 d.A.), dem Kläger am selben Tag zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers fristgemäß zum 31. Dezember 2007.

Mit der am 12. November 2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sich der Kläger gegen die Kündigung gewendet.

Der Kläger hält die Kündigung für sozial ungerechtfertigt. Er hat vorgetragen, es seien weder personenbedingte noch verhaltensbedingte Gründe für die Kündigung gegeben.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 24. Oktober 2007 nicht beendet wird;

2. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Kraftfahrer/Reiniger weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise

das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, die in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aufzulösen.

Der Kläger hat beantragt, den Auflösungsantrag zurückzuweisen. Die Beklagte hält die ausgesprochene Kündigung sowohl aus krankheits- als auch verhaltensbedingten Gründen für sozial gerechtfertigt. Sie hat vorgetragen, die bisherigen Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers ließen eine negative Prognoseentscheidung für die künftige gesundheitliche Verfassung des Klägers zu. Sie sei mit Entgeltfortzahlungskosten erheblich belastet. Im Rahmen einer Interessenabwägung müssten ihre Interessen angesichts des erst seit relativ kurzer Zeit bestehenden und von Anfang an durch Zeiten von Arbeitsunfähigkeit belasteten Arbeitsverhältnisses überwiegen.

Der Kläger habe am 25. September 2007 nach der Mittagspause gegenüber seinem Arbeitskollegen Herrn H. geäußert, dass er sich am nächsten Tag wieder von seinem Arzt arbeitsunfähig krank schreiben lassen werde, wenn er die Tätigkeit als Reiniger weiterhin auszuführen hätte. Dieser Vortrag werde bestätigt durch die schriftliche Erklärung des als Zeugen angebotenen Arbeitskollegen vom 28. September 2007 (Anl. B 4, Bl. 44 d.A.).

Jedenfalls sei das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen. Am 24. Oktober 2007, dem Tag des Kündigungszugangs, habe der Kläger gegenüber dem Mitarbeiter D. wörtlich geäußert: „Auf die Kündigung wichse ich mir einen. V. & Co ist ja doch zu blöd, mich zu kündigen“. Ferner habe der Kläger nach Erhalt der Kündigung bis etwa Mitte Dezember 2007 in der Kantine der H.-Raffinerie sowie dem Raucher-Container dieser Firma geäußert, dass er die Kündigung Herrn H. und dessen Informationen an die Betriebsleitung zu verdanken habe.

Der Kläger hat erwidert, die während der Arbeitsunfähigkeit aufgetretenen Krankheiten seien ausgeheilt. Dies gelte auch für die wiederholt aufgetretene Lumboischialgie, für die er selbst eine Gesundheitsvorsorge betreibe, so dass eine positive Prognose bestehe. Seine Krankschreibung vom 26. September 2007 beruhe ursächlich auf einem sehr schweren, von der Beklagten angewiesenen Arbeitseinsatz am 25. September 2007. Er habe am 25. September 2007 die von der Beklagten behauptete Äußerung nicht in der von der Beklagten dargestellten Weise getan, sondern auf eine Arbeitsanweisung durch den Vorarbeiter darauf hingewiesen, dass er diese nicht verstehe und auch nicht verstehe, warum er nicht leidensgerecht eingesetzt werde; es würde auch nicht besser, wenn er wieder krank würde. Gründe für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gebe es nicht.

Von der weiteren Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird in Anwendung des § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen. Es wird insoweit auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Hamburg vom 22. Mai 2008 – 17 Ca 515/07 – Bezug genommen (S. 3 ff des Urteils, Bl. 87 ff d.A.).

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit dem vorgenannten Urteil uneingeschränkt stattgegeben und den Auflösungsantrag der Beklagten zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, für die personenbedingte Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen könne dahinstehen, ob die Beklagte aus den vorgelegten Fehlzeitenstatistiken und den Erläuterungen des Klägers zu den Gründen für die Erkrankungen auf eine negative Prognose für die künftige Entwicklung des Gesundheitszustandes habe schließen dürfen. Jedenfalls fehle es an der erforderlichen erheblichen Beeinträchtigung von betrieblichen Interessen der Beklagten. Dass die Beklagte für die Zukunft mit immer neuen, außergewöhnlich hohen Entgeltfortzahlungskosten zu rechnen habe, die pro Jahr jeweils für einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen für den Kläger aufzuwenden wären, sei (noch) nicht ersichtlich. Die Entgeltfortzahlungskosten hätten in den Jahren 2006 und 2007 keine steigende Tendenz gehabt. In den Vorjahren seien relevante Entgeltfortzahlungskosten schon gar nicht angefallen. Die relevante Schwelle für beachtliche Entgeltfortzahlungskosten bei einem Arbeitsverhältnis, das im Zeitpunkt des Kündigungszugangs bereits sechs Jahre bestanden hat, sei erst überschritten, wenn sich die negative Prognose auf einen vergangenen Zeitraum von drei Jahren gründe. Dies sei hier nicht der Fall.

Die Kündigung sei auch nicht aus verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt. Der Kläger habe am 25. September 2007 auch auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten nicht angekündigt, sich – ohne konkrete Anhaltspunkte für eine unmittelbar bevorstehende oder bereits eingetretene Erkrankung zu haben – arbeitsunfähig schreiben lassen zu wollen, wenn er eine bestimmte arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit weiterhin ausführen müsse.

Der Auflösungsantrag der Beklagten sei unbegründet. Es sei nicht ersichtlich, dass Gründe vorlägen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht erwarten ließen.

Für die weitere Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils (S. 7 ff, Bl. 91 ff d.A.) verwiesen (§ 69 Abs. 2, 3 ArbGG).

Der Kläger wird auf Grund des Urteils des Arbeitsgerichts seit dem 28. Mai 2008 weiterbeschäftigt.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 7. Oktober 2008 zugestellte Urteil am 20. Oktober 2008 Berufung eingelegt und diese am 13. November 2008 begründet.

Die Parteien bleiben bei ihren unterschiedlichen Sach- und Rechtsstandpunkten und greifen das arbeitsgerichtliche Urteil an bzw. verteidigen es.

Die Beklagte hält das angefochtene Urteil für rechtsfehlerhaft und unrichtig: Sie wendet sich unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen insbesondere gegen die Auffassung des Arbeitsgerichts, es läge keine erhebliche Beeinträchtigung von betrieblichen Interessen vor. Die Voraussetzungen einer krankheitsbedingten Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen seien gegeben. Auf der ersten Stufe indizierten die Fehltage aus den Jahren 2006 und 2007 die negative Gesundheitsprognose. Auf der zweiten Stufe sei auch das Kriterium der erheblichen betrieblichen Beeinträchtigung gegeben, da sie mit Entgeltfortzahlungskosten in Höhe von 73 Tagen im Jahr 2006 und 54 Tagen im Jahr 2007 belastet worden sei. Von der Rechtsprechung werde entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts als erheblich und damit kündigungsgeeignet angesehen, wenn über einen Zeitraum von mindestens zwei Jahren in jedem Jahr Entgeltfortzahlungskosten für mehr als sechs Wochen zu gewähren seien und aufgrund der negativen Prognose anzunehmen sei, dass dieser Zustand sich nicht ändern werde. Eine Interessenabwägung auf der dritten Stufe spreche für ihr Beendigungsinteresse.

Die Kündigung sei aber auch aus verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt. Der Kläger habe gegenüber seinem als Kraftfahrer eingeteilten Arbeitskollegen Herrn H. am 25. September 2007 seinen Unwillen über seine auszuführende Tätigkeit geäußert. Er habe gegenüber Herrn H. erklärt, dass er, der Kläger, sich wieder von seinem Arzt arbeitsunfähig krankschreiben lassen werde, wenn er die ihm zugewiesene Tätigkeit weiterhin auszuführen hätte. Damit habe er eine Arbeitsunfähigkeit angedroht. Ob der Kläger tatsächlich danach arbeitsunfähig erkrankt sei, bezweifle sie aufgrund der vorausgegangenen Androhung der Arbeitsunfähigkeit. Dieses spiele aber auch keine Rolle, da es auf den Zeitpunkt des Anspruchs der Drohung mit Arbeitsunfähigkeit ankomme.

Das Arbeitsgericht habe schließlich zu Unrecht den Auflösungsantrag abgelehnt. Fehlerhaft sei es der Auffassung, sie habe schon nicht ausreichend konkret vorgetragen, wann genau der Kläger die ihm unterstellte Äußerung: „Auf die Kündigung wichse ich mir einen. V. & Co ist ja doch zu blöd, mich zu kündigen“ gegenüber dem Mitarbeiter D. gemacht haben soll. Dass diese Äußerung für einen Auflösungsgrund nicht reiche, sei nicht nachvollziehbar. Aus der Äußerung werde eine derartige Geringschätzung des Arbeitgebers ersichtlich, die unter den Mitarbeitern jedenfalls nicht üblich sei. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts habe in diesen Worten keine Enttäuschung mitgeschwungen, sondern Überheblichkeit des Klägers und Verachtung. Der genannten Äußerung komme ein besonderes Gewicht als Auflösungsgrund zu, denn hierbei handele es sich um eine öffentliche Schmähung und Herabsetzung in Bezug auf sie, die Beklagte.

Das Arbeitsgericht habe des Weiteren außer Acht gelassen, dass der Kläger sich nach Erhalt der Kündigung im Oktober bis etwa Mitte Dezember 2007 wiederholt im Beisein betriebsfremder Personen abfällig zur Kündigung und zur Rolle des Zeugen H. geäußert habe. Der Kläger habe sich gegenüber Dritten in der Öffentlichkeit über seinen Arbeitgeber negativ ausgelassen, wenn er im Oktober 2007 nach Erhalt der Kündigung in der Kantine der H.-Raffinerie und im Raucher-Container geäußert habe, dass er die Kündigung Herrn H. und dessen Information an die Betriebsleitung zu verdanken habe. Dies scheine geeignet, ihren Ruf zu beeinträchtigen.

Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Hamburg vom 22. Mai 2008 – 17 Ca 515/07 – die Klage abzuweisen, hilfsweise das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, die in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aufzulösen.

Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten unter Einschluss ihres Auflösungsantrages zurückzuweisen.

Der Kläger ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe der Klage bei zutreffender Anwendung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu Recht stattgegeben und den Auflösungsantrag zu Recht zurückgewiesen.

Hinsichtlich des ergänzenden Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung der Beklagten vom 13. November 2008 (Bl. 118 ff d.A.), die Berufungserwiderung des Klägers vom 14. Januar 2009 (Bl. 144 ff d.A.) sowie die weiteren zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen. Wegen des Sachvortrags der Parteien und der von ihnen überreichten Unterlagen, ihrer Beweisantritte und ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt einschließlich der Sitzungsprotokolle Bezug genommen (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

Entscheidungsgründe

I.

Die Berufung der Beklagten war gemäß § 64 Abs. 1 und 2 b ArbGG statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt worden und somit zulässig (§§ 64 Abs. 6, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO). Sachlich hatte die Berufung jedoch keinen Erfolg.

Die Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht, werden wie folgt zusammengefasst (§ 313 Abs. 3 ZPO).

II.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Das Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung der Beklagten vom 24. Oktober 2007 nicht beendet worden. Der hilfsweise gestellte Auflösungsantrag der Beklagten ist unbegründet. Demgemäß ist der Kläger entsprechend den arbeitsvertraglichen Bedingungen weiterzubeschäftigen.

Die Berufungskammer folgt den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts im Ergebnis und überwiegend in der Begründung, sodass zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen von der erneuten Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden kann (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

Auch in Berücksichtigung des gesamten Sach- und Rechtsvorbringens der Beklagten in der Berufungsinstanz erweist sich die Berufung als nicht begründet.

1. Die fristgemäße Kündigung der Beklagten vom 24. Oktober 2007 ist unwirksam.

Der Kläger hat mit seiner am 12. November 2007 bei Gericht eingegangenen Klage die Unwirksamkeit der Kündigung vom 24. Oktober 2007 rechtzeitig innerhalb von drei Wochen geltend gemacht hat (§ 4 Abs. 1, § 7, § 13 Abs. 1 S. 2 KSchG).

Diese Klage ist begründet. Die streitgegenständliche Kündigung ist weder als personenbedingte Kündigung wegen häufiger Kurzzeiterkrankungen noch als verhaltensbedingte Kündigung wegen einer angeblich angekündigten Erkrankung wirksam. Unter Berücksichtigung des gesamten Sachvortrags der Beklagten und bei Beachtung aller Einzelumstände fehlt es für die ausgesprochene verhaltensbedingte Kündigung bereits an einem hinreichenden Kündigungsgrund i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG an sich. Die streitgegenständliche Kündigung erweist sich, auch wenn es hierauf nicht mehr ankommt, darüber hinaus auch bei Abwägung der Interessen beider Vertragsteile als rechtsunwirksam.

a) Die Kündigung ist nicht aus personenbedingten Gründen wegen häufiger Kurzerkrankungen sozial gerechtfertigt.

(1) Die Überprüfung einer krankheitsbedingten Kündigung hat – wie jede andere personenbedingte Kündigung – nach ständiger Rechtsprechung in Übereinstimmung mit der Literatur in drei Stufen zu erfolgen. Für eine Kündigung aufgrund von häufigen (Kurz) Erkrankungen ist zunächst auf einer ersten Stufe eine negative Gesundheitsprognose erforderlich. Es müssen, und zwar bezogen auf den Kündigungszeitpunkt, objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen. Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können indiziell für eine entsprechende künftige Entwicklung des Krankheitsbildes sprechen. Dies gilt allerdings nicht, wenn die Krankheiten ausgeheilt sind. Die prognostizierten Fehlzeiten sind nur dann geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen, wenn sie auch zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen, was als Teil des Kündigungsgrundes – zweite Stufe – festzustellen ist. Dabei können neben Betriebsablaufstörungen auch wirtschaftliche Belastungen, etwa durch zu erwartende, einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen pro Jahr übersteigende Entgeltfortzahlungskosten, zu einer derartigen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen. Liegt diese vor, so ist in einem dritten Prüfungsschritt im Rahmen der nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob sie vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden muss (BAG 08.11.2007 – 2 AZR 292/06 – AP Nr. 29 zu § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung m.w.N. zur Rspr.).

Die für eine negative Prognose erforderliche zeitliche Dauer des Prognosezeitraums und die Art und Häufigkeit der in diesem Zeitraum auftretenden Fehlzeiten lassen sich nicht generell präzisieren. Notwendig ist ein bezogen auf das jeweilige Leiden aussagekräftiger Zeitraum in der Vergangenheit. Streitig ist, ob der Prognosezeitraum zumindest zwei Jahre umfassen muss. Die hierzu zitierte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 19. Mai 1993 (RzK I 5g Nr. 54) enthält eine Aussage über den Prognosezeitraum für häufige Kurzerkrankungen nicht (vgl. hierzu KR-Griebeling, 8. Aufl. 2007, § 1 KSchG Rn 330). Die Indizwirkung setzt jedenfalls einen hinreichend prognosefähigen Zeitraum voraus; starre Zeiträume (z.B. drei Jahre) sind dabei nicht anzuerkennen; prognosefähige Fehlzeitenräume können die letzten drei Jahre sein, müssen es aber nicht (BAG 10.11.2005 – 2 AZR 44/05 – AP Nr. 42 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit; ErfK/O., 9. Auflage 2009, § 1 KSchG Rn 123).

Für die Prognose ist zu berücksichtigen, ob die Erkrankungen eine steigende, gleich bleibende oder fallende Tendenz aufweisen und ob sie mit einer gewissen Häufigkeit und Regelmäßigkeit auftreten. Ist allein wegen der bisherigen Fehlzeiten eine negative Prognose nicht zu begründen, entfällt die Indizwirkung. Der Arbeitgeber kann den Beweis der negativen Gesundheitsprognose dann durch andere Umstände führen, etwa ein vorliegendes ärztliches Gutachten (KR-Griebeling, a.a.O., § 1 KSchG Rn 330, 331).

Hat der Arbeitgeber die Fehlzeiten in der Vergangenheit ordnungsgemäß dargelegt und sich auf ihre Indizwirkung für die Zukunft berufen, so ist es nach überwiegender Auffassung in Literatur und Rechtsprechung Sache des Arbeitnehmers, die Indizwirkung zu erschüttern. Dabei genügt es, wenn der Arbeitnehmer die vom Arbeitgeber behaupteten künftigen Fehlzeiten bestreitet und die ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbindet, wobei damit zugleich zum Ausdruck gebracht sein muss, die Ärzte hätten die gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt (BAG 10.11.2005 – 2 AZR 44/05 – AP Nr. 42 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit). Sind dem Arbeitnehmer die ärztlichen Diagnosen und Prognosen bekannt, hat er sie nach § 138 Abs. 2 ZPO im Prozess konkret vorzutragen, soweit ihm dies als medizinischem Laien zuzumuten ist. Trägt er die konkreten Umstände seiner Beschwerden und deren Ausheilung bzw. Abklingen vor, ist der Vortrag nur beachtlich, wenn diese Umstände geeignet sind, die Indizwirkung der Fehlzeiten zu beseitigen. Die Indizwirkung kann auch erschüttert werden, wenn der Arbeitnehmer substantiiert darlegt, dass hinsichtlich der bisherigen Erkrankungen ihrer Natur nach oder aufgrund ihrer Entstehung keine Wiederholungsgefahr besteht.

Hat der Arbeitnehmer Umstände vorgetragen, die geeignet sind, die Indizwirkung der bisherigen Fehlzeiten zu erschüttern, ist der Arbeitgeber beweispflichtig dafür, dass es bei der Indizwirkung bleibt. Der Arbeitnehmer muss über die Erschütterung der Indizwirkung hinaus nicht den Gegenbeweis führen, dass nicht mit weiteren häufigen Erkrankungen zu rechnen sei. Der Arbeitgeber kann den Beweis führen, dass die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Umstände entweder nicht zutreffen oder diese die Indizwirkung nicht erschüttern. Hat der Arbeitnehmer entsprechend § 138 ZPO vorgetragen, ist es gem. § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG Sache des Arbeitgebers zu beweisen, dass dennoch mit weiteren Fehlzeiten zu rechnen sein wird (BAG 07.11.2002 – 2 AZR 599/01 – AP Nr. 40 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit). Dies wird i.d.R. nur durch Einholung eines Sachverständigengutachtens geschehen können (BAG 06.09.1989 – 2 AZR 19/89 – AP Nr. 21 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit; vgl. zu allem auch ErfK/O., a.a.O., § 1 KSchG Rn 126; KR-Griebeling, a.a.O., § 1 KSchG Rn 331 ff).

(2) In Anwendung dieser Grundsätze ist das Arbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die zweite Prüfungsstufe einer krankheitsbedingten Kündigung vorliegend nicht erfüllt ist. Eine erhebliche Beeinträchtigung von betrieblichen Interessen der Beklagten liegt mit dem Arbeitsgericht nicht vor. Dass die Beklagte für die Zukunft mit immer neuen außergewöhnlichen Entgeltfortzahlungskosten zu rechnen hätte, die pro Jahr jeweils für einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen für den Kläger aufzuwenden wären, ist nicht ersichtlich. Zwar ergibt sich für die Jahre 2006 und 2007, dass der regelmäßige Entgeltfortzahlungszeitraum von sechs Wochen überschritten wurde, allerdings ist hieraus keine steigende Tendenz abzuleiten. Zu Recht hat das Arbeitsgericht aus den Vorjahren relevante Entgeltfortzahlungskosten schon gar nicht feststellen können.

Ob mit dem Arbeitsgericht die relevante Schwelle für beachtliche Entgeltfortzahlungskosten bei einem Arbeitsverhältnis, das im Zeitpunkt des Kündigungszugangs bereits sechs Jahre bestanden hat, erst überschritten ist, wenn sich die negative Prognose auf einen vergangenen Zeitraum von jedenfalls drei Jahren gründet oder ob auch bereits ein Zeitraum von zwei Jahren für die Feststellung einer negativen Prognose ausreicht, erscheint im Hinblick auf die oben dargestellte Rechtsprechung fraglich, mag bei allem aber dahinstehen.

Allerdings liegt nach Auffassung der angerufenen Kammer vorliegend bereits die erste Stufe einer negativen Gesundheitsprognose nicht vor. Die auf dieser Prüfungsstufe beruhende zweite Stufe der erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen, die in Abhängigkeit zur negativen Prognose steht, ist bereits dann zu verneinen – jedenfalls soweit gesondert Betriebsablaufstörungen wie vorliegend nicht gegeben sind – wenn es an der erforderlichen negativen Prognose fehlt. Bereits dieses ist vorliegend der Fall:

Aus den Jahren 2003 bis einschließlich 2005 ergibt die Aufstellung der Beklagten nur geringfügige Krankheitszeiten des Klägers. Ungeachtet der Frage nach Art und Ursache dieser Erkrankungen, zu denen der Kläger im Einzelnen vorgetragen hat und sich die Beklagte jeweils nur mit Nichtwissen erklärt hat, sind diese Krankheitszeiten schon von der Anzahl der Tage her zu vernachlässigen.

Eine erhebliche Zahl von Krankheitstagen hat der Kläger allerdings in den Jahren 2006 und 2007 aufzuweisen gehabt. Ungeachtet der Art und Ursache der Erkrankungen in 2006, zu denen vom Kläger ebenfalls jeweils im Einzelnen vorgetragen wurde und ungeachtet der Frage, ob es sich hier teilweise auch um Erkrankungen als Folge von Arbeitsunfällen handelte, sind die Zeiten aus 2006 bereits deshalb nicht kündigungsrelevant, weil aus den Erkrankungen 2007 eine negative Indizwirkung auch in Verbindung mit 2006 für die Zukunft nicht abzuleiten ist. Insoweit ist nämlich der Zeitraum vom 15. Mai bis zum 19. August 2007 von vornherein als nicht prognosegeeignet zu bewerten. Die für diesen Zeitraum vom Kläger angegebene Ursache der Erkrankung nämlich eine Parese und der Ausfall einer Hand aufgrund eines Karpaltunnelsyndroms, wozu sich die Beklagte wiederum mit Nichtwissen erklärt hat, begründet keine negative Indizwirkung für zukünftige Ausfallzeiten. Sie steht ersichtlich in keinem Zusammenhang mit den vom Kläger angegebenen Ursachen für die vorherigen Erkrankungen, was bereits durch die Dauer dieser Erkrankung unterstrichen wird. Eine negative Indizwirkung wird erst recht in Frage gestellt, wenn diese Erkrankung mit dem Vorbringen des Klägers ausgeheilt ist. Damit bleiben für die Besorgnis weiterer erheblicher Erkrankungen im bisherigen Umfang keine ausreichenden Anhaltspunkte für die Zukunft. Fallen bei 93 Ausfalltagen in 2007 durch die Erkrankung im Zusammenhang mit dem Karpaltunnelsyndrom 69 Ausfalltage weg, so ist aus den nur noch 24 bleibenden krankheitsbedingten Fehltagen eine kündigungsrelevante negative Indizwirkung nicht abzuleiten. Überdies sind für die Zeit vom 26. September bis 23. Oktober 2007 20 Fehltage klägerseitig mit einer Arbeitsunfähigkeit wegen einer Lumboischialgie erklärt, die mit dem auf Veranlassung der Beklagten wegen Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit des Klägers eingeholten sozialmedizinischen Gutachten des MDK N. vom 15. Oktober 2007 auch bestätigt wurde, für diese Erkrankung jedoch zugleich eine positive Gesundheitsprognose abgegeben wurde. Selbst wenn der Kläger bereits im Jahre 2006 in der Zeit vom 16. Juni bis 2. Juli nach eigenem Vortrag an Erkrankungen wegen einer Bandscheibenproblematik und Rückenbeschwerden gelitten hat, ist mithin eine negative Gesundheitsprognose im Zusammenhang mit einem Rückenleiden, auch wenn es auf diese Zeit entsprechend den vorstehenden Ausführungen nicht ankommt, nunmehr jedenfalls mit dem Gutachten vom 15. Oktober 2007 zu verneinen.

Soweit sich die Beklagte zum Grund der Erkrankungen und dem jeweiligen klägerischen Vortrag, die Erkrankungen seien ausgeheilt, mit Nichtwissen erklärt, wird sie ihrer Darlegungslast nicht gerecht. Nach den oben dargestellten Grundsätzen zur Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers hätte sich die Beklagte auf die jeweils konkreten Angaben des Klägers zu Art und Ursache der einzelnen Erkrankungen nicht mit bloßem Nichtwissen erklären dürfen. Der Vortrag des Klägers mit der Angabe zu den konkreten Umständen seiner Beschwerden und deren Ausheilung bzw. Abklingen hat eine Indizwirkung, sofern sie aus den Erkrankungen überhaupt angenommen würde, jedenfalls erschüttert. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Natur der Erkrankung im Zeitraum vom 15. Mai 2007 bis 19. August 2007. Die Beklagte wäre nun gehalten gewesen, eine negative Gesundheitsprognose zu beweisen, d.h. den Kläger unter Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht zur Vorlage ärztlicher Atteste aufzufordern und, was regelmäßig erforderlich ist, die Einholung eines Sachverständigengutachtens anzubieten. Letzteres hat die Beklagte lediglich im Zusammenhang mit der Erkrankung wegen einer Lumboischialgie getan. Selbst wenn sich nach Begutachtung durch einen Sachverständigen aus dieser Erkrankung im Gegensatz zu dem Ergebnis des sozialmedizinischen Gutachtens des MDK N. vom 15. Oktober 2007 keine positive Gesundheitsprognose ergeben hätte, hätte dies an der fehlenden negativen Indizwirkung insgesamt nichts geändert.

Dass der Kläger nach allem zukünftig weitere krankheitsbedingte Ausfalltage im bisherigen Umfang wie in den Jahren 2006 und 2007 haben wird, ist zu verneinen. Entgegen der Auffassung der Beklagten indizieren die Fehltage aus den Jahren 2006 und 2007 bereits auf der ersten Stufe die negative Gesundheitsprognose nicht. Die Voraussetzungen einer krankheitsbedingten Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen sind schon im ersten Prüfungsschritt einer krankheitsbedingten Kündigung nicht gegeben.

Da vorliegend bereits der erste und zweite Prüfungsschritt der streitgegenständlichen personenbedingten Kündigung weder eine negative Prognose noch eine wie gefordert erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen erbracht haben, bedurfte es der in einem dritten Prüfungsschritt im Rahmen der nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG grundsätzlich gebotenen Interessenabwägung vorliegend nicht mehr. Vorsorglich ist allerdings anzumerken, dass der angerufenen Kammer unter keinem Gesichtspunkt ersichtlich geworden ist, inwieweit nach Auffassung der Beklagten im Rahmen einer Interessenabwägung ihre Interessen „angesichts des erst seit relativ kurzer Zeit bestehenden und von Anfang an durch Zeiten von Arbeitsunfähigkeit belasteten Arbeitsverhältnisses“ überwiegen müssten. Zum einen ist eine Betriebszugehörigkeit von sechs Jahren nicht „relativ kurz“, zum anderen ist das Arbeitsverhältnis ausweislich der von der Beklagten selbst eingereichten Aufstellung über die Fehlzeiten keineswegs in den Jahren 2003 bis 2005 – für die Zeit davor ist nichts vorgetragen – belastet worden. Die krankheitsbedingten Ausfalltage der Jahre 2006 bis 2007 machen aus den oben dargestellten Gründen eine vorrangige Bewertung der Interessen der Beklagten gegenüber den Interessen des Klägers nicht notwendig.

b) Die Kündigung ist auch nicht aus verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt.

Insoweit kann zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen uneingeschränkt auf das arbeitsgerichtliche Urteil Bezug genommen werden. Die vom Arbeitsgericht zutreffend zu Grunde gelegten Rechtgrundsätze für die Fallgruppe der Ankündigung bzw. Androhung einer Erkrankung sind rechtsfehlerfrei auf den von der Beklagten vorgetragenen Sachverhalt angewendet worden. Die diesbezügliche Sachvortrag der Beklagten ist uneingeschränkt nicht geeignet, eine verhaltensbedingte Kündigung zu rechtfertigen.

Auch im Hinblick auf das Vorbringen in der Berufungsbegründung ist erneut nicht nachvollziehbar, inwiefern der Kläger eine Arbeitsunfähigkeit angedroht haben soll, wenn er nach Zuweisung über die nach dem beendeten Urlaub neue Arbeit als Reiniger seinen Unwillen geäußert und gegenüber dem Arbeitskollegen Herrn H. erklärt hätte, dass er, der Kläger, sich am nächsten Tag wieder von seinem Arzt arbeitsunfähig krankschreiben lassen werde, wenn er die ihm zugewiesene Tätigkeit weiterhin auszuführen hätte.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht aus der streitgegenständlichen Erklärung des Klägers, wird sie als zutreffend unterstellt, schon angesichts der Tatsache, dass der Kläger ab dem 26. September 2007, einen Tag nach der Zuweisung geänderter Tätigkeit, tatsächlich arbeitsunfähig erkrankt war und danach für beinahe einen Monat an einer Krankheit litt, die durchaus im Zusammenhang mit der zugewiesenen Arbeit stehen konnte, eher die Sorge neuerlicher gesundheitlicher Beeinträchtigungen bei Fortsetzung der zugeteilten Arbeit als eine Unlust an der zugewiesenen Tätigkeit abgeleitet. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts auf Seiten 10 und 11 des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen. Mit dem Kläger ist aus dieser Äußerung nicht mehr als zunächst eine bloße Beschreibung der – gar nicht so fern liegenden – Vermutung zu entnehmen, er könne am nächsten Tag bei Fortsetzung der übertragenen Arbeit wieder arbeitsunfähig sein. Dass die Möglichkeit einer künftigen Erkrankung aus sachlich nachvollziehbaren Gründen befürchtet wurde, belegt nicht zuletzt das auf Veranlassung der Beklagten eingeholte sozialmedizinische Gutachten des MDK N. vom 15. Oktober 2007, welches keinerlei medizinische Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit ergab. Der Zusammenhang zwischen Tätigkeit und Art der Erkrankung widerlegt zugleich die von der Beklagten gehegte Vermutung einer nur zufälligen oder vorgetäuschten Erkrankung. Weshalb die Beklagte in der Berufungsbegründung im Hinblick auf dieses Gutachten nach wie vor die Arbeitsunfähigkeit bezweifelt, ist für die angerufene Kammer nicht nachvollziehbar. Dass die Äußerung bei allem während der Arbeit gegenüber einem Arbeitskollegen und nicht gegenüber einem Vorgesetzten fiel und der Kläger die Tätigkeit nach eigenem Vortrag der Beklagten erst nach der Mittagspause gegen 13:00 machte, nachdem er die in Streit stehende Tätigkeit seit 6:30 anstandslos ausgeführt hatte, entzieht der Bewertung der Beklagten gänzlich die Nachvollziehbarkeit.

Nach allem lag bereits nicht ein Sachverhalt vor, der grundsätzlich geeignet wäre, einen verhaltensbedingten Grund an sich für eine fristgemäße Kündigung zu bilden. Demgemäß bedurfte es der mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auf der zweiten Stufe zu prüfenden Interessenabwägung nicht mehr.

2. Der hilfsweise gestellte Auflösungsantrag der Beklagten erweist sich als unbegründet.

a) Gem. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG hat das Gericht auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Der Auflösungsantrag kann bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gestellt werden.

Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen (BAG 02.06.2005 – 2 AZR 234/04 – AP Nr. 51 zu § 9 KSchG 1969). Hierbei sind an den Auflösungsantrag strenge Anforderungen zu stellen (BVerfG 22.10.2004 – 1 BvR 1944/01 – AP Nr. 49 zu § 9 KSchG 1969; BAG 12.01.2006 – 2 AZR 21/05 – AP Nr. 53 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; ErfK/Kiel, a.a.O., § 9 KSchG Rn 21). § 9 KSchG betrifft die künftige Gestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen den Arbeitsvertragsparteien. Entscheidend sind die Umstände, die zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen. Das Gericht muss eine Prognose anstellen und alle Umstände berücksichtigen, die vor und nach der Kündigung eingetreten sind.

b) In Anwendung der vorstehenden Grundsätze erweist sich der Auflösungsantrag des Beklagten als unbegründet.

Auch insoweit wird uneingeschränkt auf das arbeitsgerichtliche Urteil Bezug genommen. Die vom Arbeitsgericht zutreffend zu Grunde gelegten Rechtgrundsätze für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Grund Arbeitgeberantrags sind wiederum rechtsfehlerfrei auf den von der Beklagten für die Auflösung vorgetragenen Sachverhalt angewendet worden. Der diesbezügliche Sachvortrag der Beklagten ist nicht geeignet, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu begründen. Die angerufene Kammer macht sich die entsprechenden Ausführungen des Arbeitsgerichts auf Seiten 11 bis 15 der angefochtenen Entscheidung zu Eigen.

Auch mit dem Vorbringen in der Berufungsbegründung erweist sich der Auflösungsantrag nicht als gerechtfertigt. Hier bezieht sich die Beklagte nur noch auf die angeblichen Äußerungen des Klägers gegenüber dem Mitarbeiter D. am 24. Oktober 2007 und angebliche Äußerungen auf dem Gelände der H.-Raffinerie. Insoweit ist vorweg anzumerken, dass dahinstehen kann, wann genau der Kläger die von der Beklagten behauptete Äußerung vom 24. Oktober 2007 gegenüber dem Mitarbeiter D. gemacht haben soll. Selbst wenn der Kläger wörtlich gegenüber dem Mitarbeiter D. geäußert hätte: „Auf die Kündigung wichse ich mir einen. V. & Co ist ja doch zu blöd, mich zu kündigen“ und ferner nach Erhalt der Kündigung bis etwa Mitte Dezember 2007 in der Kantine der H.-Raffinerie sowie dem Raucher-Container dieser Firma geäußert hätte, dass er die Kündigung Herrn H. und dessen Informationen an die Betriebsleitung zu verdanken habe, liegt hierin weder eine öffentliche Schmähung und Herabsetzung der Beklagten durch den Kläger noch ist hieraus gesondert die Gefährdung einer weiteren gedeihlichen vertrauensvollen Zusammenarbeit abzuleiten.

Die streitgegenständlichen angeblichen Äußerungen des Klägers rechtfertigen nicht die Annahme, eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien auszuschließen. Da Beurteilungszeitpunkt für die Auflösungsgründe die Umstände sind, die zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen, ist in die Bewertung von vorneherein einzubeziehen, dass der Kläger seit dem 28. Mai 2008 bei der Beklagten auf Grund des erstinstanzlichen Urteils weiterbeschäftigt wird, ohne dass es seither zu irgendwelchen Beanstandungen hinsichtlich seines Verhaltens, insbesondere in der Zusammenarbeit mit Arbeitskollegen gekommen wäre.

Ungeachtet dessen macht aber auch eine Äußerung wie: „Auf die Kündigung wichse ich mir einen. V. & Co ist ja doch zu blöd, mich zu kündigen“ die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die Beklagte nicht unzumutbar. Diese nach eigenem Vortrag der Beklagten ersichtlich einmalige und zweifellos auch derbe Äußerung spiegelt zweifellos die Verletztheit des Klägers und einen Zustand der Erregtheit wider, aber keine „Überheblichkeit des Klägers und Verachtung in Bezug auf die Beklagte“. Sie erfolgte direkt nach Erhalt der Kündigung. Zutreffend hat der Kläger darauf hingewiesen, dass ihm durch die Kündigung seine Existenzgrundlage entzogen wurde und der Ausspruch einer Kündigung eine einschneidende Maßnahme darstellt, die vom Betroffenen regelmäßig nicht „emotionslos“ hingenommen werden kann. Zu Recht hat es demgemäß auch das Arbeitsgericht als lebensnah erachtet, dass diese Äußerungen vor dem Hintergrund einer gewissen Enttäuschung und Sorge des Klägers um seinen Arbeitsplatz zu sehen sind. Vor diesem Hintergrund und den unterschiedlichen Auffassungen der Parteien über den für den Kläger kaum nachvollziehbaren verhaltensbedingten Kündigungsgrund – nämlich Ankündigung einer Arbeitsunfähigkeit bei fortgesetzter Zuweisung einer gesundheitlich aus seiner Sicht unzumutbaren Tätigkeit – ist die angebliche Äußerung des Klägers vom Arbeitsgericht zutreffend dahingehend bewertet worden, dass dieser in der Sache allenfalls sein Unverständnis über diese Kündigung zum Ausdruck gebracht haben kann. Nichts anderes dürfte auch dem Empfänger vermittelt worden sein. Auch wenn eine solche Ausdrucksweise unter den Mitarbeitern der Beklagten nicht üblich sein mag, hätte der Kläger überdies mit dem Vortrag der Beklagten diese Äußerung auch nur einem Mitarbeiter gegenüber gemacht und musste nicht erwarten, dass eine Äußerung unter Arbeitskollegen direkt an die Geschäftsleitung weitergegeben würde. Herr D. ist kein Dritter und „Öffentlichkeit“, sondern Kraftfahrer bei der Beklagten. Inwiefern in allem eine „Verschärfung oder Verbreitung des Angriffs gegen die Beklagte“ zu erkennen sein soll, ist für die angerufene Kammer nicht nachvollziehbar.

Auch soweit die Beklagte ihren Auflösungsantrag auf angebliche Äußerungen des Klägers auf dem Gelände der H.-Raffinerie stützt, erweist sich ihr Vorbringen nicht als erfolgreich. Selbst wenn der Kläger nach Erhalt der Kündigung bis etwa Mitte Dezember 2007 in der Kantine der H.-Raffinerie sowie dem Raucher-Container dieser Firma geäußert hätte, dass er die Kündigung Herrn H. und dessen Informationen an die Betriebsleitung zu verdanken habe, liegt hierin keine öffentliche Schmähung und Herabsetzung der Beklagten. Ungeachtet des zeitlich und inhaltlich nicht hinreichend konkretisierten Sachvortrags stellt sich eine Äußerung, nach welcher der Kläger die Kündigung Herrn H. und dessen Informationen an die Betriebsleitung zu verdanken habe, hinsichtlich der verhaltensbedingten Kündigung auch nicht als falsch dar, sondern entsprach dem Tatsachen. Dies belegt nicht zuletzt die schriftliche Erklärung des Herrn H. (Anl. B 4. Bl. 44 d.A.).

Nach allem liegen keine Umstände vor, die eine weitere gedeihliche vertrauensvolle Zusammenarbeit ausschließen. Der Auflösungsantrag der Beklagten war mithin als unbegründet zurückzuweisen.

3. Da die Kündigung der Beklagten vom 24. Oktober 2007 das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat und auch der Auflösungsantrag der Beklagten nicht erfolgreich war, ist der Kläger entsprechend der arbeitsgerichtlichen Entscheidung zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Kraftfahrer/Reiniger weiter zu beschäftigen.

Die Berufung der Beklagten war nach allem als unbegründet zurückzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 97 Abs. 1 ZPO.

Für die Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung. Die Berufungskammer folgt der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung. Grundsätzliche Bedeutung kommt der Rechtssache nicht zu. Auf § 72a ArbGG (Nichtzulassungsbeschwerde) wird hingewiesen.