Krankschreibung: Überprüfung der Richtigkeit durch Detektiv – Detektivkosten

Krankschreibung: Überprüfung der Richtigkeit durch Detektiv – Detektivkosten

Arbeitsgericht Frankfurt am Main

Az.: 2 Ca 7735/01

Urteil vom 26.06.2002


In dem Rechtsstreit hat das Arbeitsgericht Frankfurt am Main, Kammer 2, auf die mündliche Verhandlung vom 26.06.2002 für Recht erkannt:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 21. September 2001 nicht aufgelöst wurde.

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2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 1.666,02 brutto sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 16. Oktober 2001 zu zahlen.

3. Die Widerklage wird abgewiesen.

4. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

5. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf EUR 21.054,21 festgesetzt.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung sowie über Entgeltfortzahlungsansprüche und über die Erstattung von Detektivkosten.

Die Beklagte ist ein Unternehmen des Bauhauptgewerbes und beschäftigt regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmer im Sinne von § 23 Abs. 1 KSchG. Der Kläger (geboren im Jahr 1962, verheiratet, gegenüber vier minderjährigen Kindern Unterhaltsverpflichtet) ist für die Beklagte seit 1980 zu einer Bruttomonatsvergütung von zuletzt etwa DM 5.240,00 tätig. Der Bruttostundenlohn betrug DM 27,85. Der Kläger ist Mitglied des bei der Beklagten gebildeten Betriebsrats. Einen schriftlichen Arbeitsvertrag schlossen die Parteien nicht. Die Beklagte erteilte dem Kläger auch nicht einen Nachweis über die zu leistende Tätigkeit im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Nachweisgesetz. Der Kläger wurde zuletzt als Kranfahrer eingesetzt. Bei dieser Tätigkeit ist ein tragbares Steuergerät zu bedienen, das je nach Modell ein Gewicht von ca. zwei bis fünf kg hat. Es war üblich, dass der Kläger auf den Einsatzbaustellen nach dem Abschluss der Kranarbeiten andere Tätigkeiten verrichtete und dabei unter anderem Zementsäcke und Steine mit Gewichten von mehr als 20 kg zu schleppen hatte.

Der Kläger war vom 13. bis zum 22.6.2001 krankgeschrieben. Er eröffnete im Juli 2001 ein Obst- und Gemüsegeschäft und meldete dieses Gewerbe am 29.6.2001 zum Gewerberegister an. Um während der Eröffnungsphase den Geschäftsverlauf zu überwachen, bat er um eine fünfwöchige Freistellung ab Mitte Juli 2001. Dies lehnte die Beklagte ab. Ab 13.8.2001 wurde er von dem praktischen Arzt … als arbeitsunfähig krankgeschrieben. Da die Beklagte die Richtigkeit der Krankschreibung bezweifelte, beauftragte sie die Detektei … mit der Überwachung des Klägers. Diese observierte den Kläger mit zwei Sachbearbeitern am 17., 30. und 31.8.2001 sowie am 3. und 6.9.2001 in dem sich aus der in der Anlage zum Schriftsatz vom 13.6.2002 (Bl. 87 d.A.) ersichtlichen Abrechnung ergebenden Umfang. Wegen des vollständigen Ergebnisses der Observation wird auf den in der Anlage zum Schriftsatz vom 22.10.2001 (Bl. 17-22 d.A.) ersichtlichen Bericht vom 7.9.2001 und auf die in der Anlage zur Sitzungsniederschrift vom 26.6.2002 ersichtlichen Lichtbilder verwiesen. Die Observation ergab im Wesentlichen, dass sich der Kläger an den fraglichen Tagen zeitweilig in seinem Laden aufhielt und dreimal innerhalb der fünf Tage Obst- und Gemüsekisten trug. Gemäß einer Rechnung vom 7.9.2001 zahlte die Beklagte an die Detektei für die Observation DM 22.200,00 zuzüglich Mehrwertsteuer.

Mit den beiden in der Anlage zum Schriftsatz vom 22.10.2001 (Bl. 23, 24 d.A.) ersichtlichen Schreiben vom 18.09.2001 unterrichtete die Beklagte den Betriebsrat über ihre Absicht, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristlos zu kündigen. Auf dem zweiten Schreiben vermerkte das Betriebsratsmitglied … unter dem 20.09.2001 mit dem Zusatz „i.a.“ handschriftlich, dass der Betriebsrat der Kündigungsabsicht zustimme. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 21.09.2001 fristlos. Gegen die Kündigung erhob der Kläger die vorliegende, am 28.09.2001 eingereichte und der Beklagten am 15.10.2001 zugestellte Kündigungsschutzklage. Mit der Abrechnung für September 2001 rechnete die Beklagte 117 Fehlstunden mit „0,00″ ab. Mit der Klage macht der Kläger für diese Stunden Entgeltfortzahlung auf der Grundlage des vertragsgemäßen Stundenlohns in Höhe von EUR 1.666,02 brutto sowie hilfsweise die Abgeltung seines Urlaubsanspruchs für das Jahr 2001 in Höhe von EUR 2.704,85 brutto geltend. Mit ihrer Widerklage verlangt die Beklagte vom Kläger die Erstattung des Nettobetrages der Detektivkosten.

Der Kläger behauptet, er habe im Juni 2001 während seiner Krankheit um unbezahlten Urlaub im Juli gebeten. Dies sei von der Personalbevollmächtigten … zunächst genehmigt (Beweis: Vernehmung der Zeugin …) und anschließend vom Zeugen … verweigert worden. Die Eröffnung des Ladens sei der Beklagten von Anfang an bekannt gewesen. Der Kläger sei vom 13.08.2001 bis Anfang Februar 2002 wegen Beschwerden in der Wirbelsäule und wegen Rückenbeschwerden arbeitsunfähig gewesen. Das Heben einiger Gemüsekisten mit einem Gewicht von höchstens 10 kg sei nicht dazu geeignet gewesen, den Heilungsprozess negativ zu beeinflussen. Der Kläger bestreitet eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats.

Wegen des weiteren Vortrags des Klägers wird auf die Schriftsätze vom 28.09., 27.11. und 29.11.2001 sowie vom 06.03., 09.05. und 23.05.2002 sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 26.06.2002 verwiesen.

Der Kläger beantragt, festzustellen,

dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 21. 9. 2001 nicht aufgelöst wurde,

hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 2.704,85 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 1.666,02 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 16.11.2001 zu zahlen,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

den Kläger zu verurteilen, der Beklagten DM 22.200,00 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte behauptet, der Kläger habe ab Mitte Juli 2001 fünf Wochen Urlaub verlangt. Sie ist der Ansicht, die von der Detektei festgestellten Tätigkeiten des Klägers seien ein extremer Arbeitsvertragsverstoß und behauptet, der Detektivbericht sei ihr per Fax am 17.09.2001 und im Original am 19.09.2001 zugegangen. Der Betriebsrat sei am 18.09.2001 über die Kündigungsabsicht unterrichtet worden. Er habe am selben Tag hierüber beraten und beschlossen, der Kündigung zuzustimmen. Da der Vorsitzende des Betriebsrats verhindert gewesen sei, habe dieser das Betriebsratsmitglied … mit der Unterrichtung der Beklagten beauftragt.

Wegen des weiteren Vortrags der Beklagten wird auf die Schriftsätze vom 22.10.2001 sowie vom 28.03. und 13.06.2002 sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 26.06.2002 verwiesen.

Die Kammer hat gemäß Beschluss vom 04.06.2002 durch eine schriftliche Vernehmung des Zeugen … Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftliche Aussage vom 23.06.2002 (Bl. 93 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist begründet. Die Widerklage ist dagegen nicht begründet.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde durch die Kündigung vom 21.09.2001 nicht aufgelöst, da diese nicht wirksam ist. Gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG in Verbindung mit § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis der Parteien von der Beklagten nur aus wichtigem Grund gekündigt werden. Eine derartige Kündigung ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist ist nur zulässig, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Auf derartige Gründe beruft sich die Beklagte vergeblich.

Geht ein Arbeitnehmer während einer Krankschreibung einer Nebentätigkeit nach, kann dies unter drei Gesichtspunkten kündigungsrechtfertigende Bedeutung haben. Handelt es sich um eine Konkurrenztätigkeit zum Arbeitgeber, liegt regelmäßig ein eine fristlose Kündigung an sich rechtfertigender wichtiger Grund vor. Ähnliches gilt, wenn die Nebentätigkeit durchgreifende Zweifel an der Richtigkeit der Krankschreibung begründet und der Arbeitnehmer nicht anderweitig beweist, dass er tatsächlich krankheitsbedingt zur Erfüllung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten außer Stande war. Hat er für die Dauer der Krankschreibung Entgeltfortzahlung entgegengenommen oder entgegenzunehmen versucht, kommt auch dies in der Regel als wichtiger Grund in Betracht, weil es sich dann um einen vollendeten oder versuchten Betrug gegenüber dem Arbeitgeber handelt. Schließlich kann jedenfalls in schweren Fällen auch ein genesungsverzögerndes Verhalten eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen (vgl. etwa BAG 13.11.1979 – 6 AZR 934/77 – AP 5 § 1 KSchG 1969 Krankheit; 26.08.1993 – 2 AZR 154/93 – AP 112 § 626 BGB; 21.03.1996 – 2 AZR 543/95 – AP 42 § 123 BGB). Keiner dieser Gesichtspunkte rechtfertigt die Kündigung der Beklagten.

Eine Konkurrenztätigkeit des Klägers macht die Beklagte nicht geltend. Es besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass der Betrieb eines Obst- und Gemüseladens ein Wettbewerbsverhältnis zu einem Bauunternehmen begründen könnte.

Der Kläger war in der Zeit ab 13.08.2001 auch tatsächlich arbeitsunfähig; jedenfalls durfte er von einer Arbeitsunfähigkeit aber ausgehen. Dies ist durch die schriftliche Aussage des Zeugen … vom 23.06.2002 bewiesen, der gemäß der Kläger seit diesem Tag aufgrund einer Lumboischialgie und seitdem auch wegen eines chronischen Lendenwirbelsäulen-Syndroms und wegen degenerativer Bandscheibenveränderungen arbeitsunfähig war. Dieser Diagnose liegt allerdings, wie aus der schriftlichen Aussage des Zeugen hervorgeht und was vom Kläger in der Erörterung im Kammertermin bestätigt wurde, eine Information des Klägers zugrunde, dass er auf den Baustellen schwere, ein Gewicht von 10 kg weit überschreitende Lasten zu heben und zu tragen hat. Dass die Diagnose für derartige Tätigkeiten zutrifft, stellt auch die Beklagte nicht in Abrede.

Zweifelhaft ist allerdings, ob der Zeuge zu demselben Ergebnis gekommen wäre, wenn er allein die Arbeitsfähigkeit für einen ausschließlichen Einsatz des Klägers als Kranfahrer zu beurteilen gehabt hätte. Immerhin hielt er das Tragen der bis zu 10 kg schweren Obst- und Gemüsekisten nicht für genesungswidrig. Dass der Kläger gegenüber dem Zeugen angab, schwere körperliche Arbeiten erbringen zu müssen, rechtfertigt gleichwohl nicht den Vorwurf einer Täuschung zur Erlangung der Krankschreibung. Der Kläger war auch dann arbeitsunfähig im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG, wenn er zu einer reinen Kranführertätigkeit noch in der Lage gewesen sein sollte. Bei ihrer davon abweichenden Würdigung berücksichtigt die Beklagte nicht, dass das Entgeltfortzahlungsrecht keine Teilarbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers kennt und dass ein Arbeitnehmer in solchen Fällen nicht verpflichtet ist, eine Teiltätigkeit zu erbringen. Auch ein vermindert arbeitsfähiger Arbeitnehmer ist arbeitsunfähig im Sinne des Entgeltfortzahlungsrechtes (BAG 29. 1. 1992-5 AZR 37/91 – AP 1 § 74 SGB V, zu II; ErfK-Dörner 2. Aufl. § 3 EFZG Rdnr. 26; Kittner/Zwanziger-Schoof Arbeitsrecht § 58 Rdnr. 33; jeweils mit weiteren Nachweisen).

Da die Beklagte in der Vergangenheit uneingeschränkt vom Kläger die Ausführung der mit dem Heben und Tragen schwerer Gewichte verbundenen Tätigkeiten erwartete und der Kläger diese widerspruchslos ausführte, spricht alles dafür, dass diese zu den vertraglichen Pflichten des Klägers gehörten. Selbst wenn sich die arbeitsvertraglichen Pflichten jedoch auf einen Einsatz als Kranführer beschränkt und der Kläger die darüber hinausgehender Leistungen überobligatorisch erbracht haben sollte, hatte der Kläger keinen Anhaltspunkt hierfür. Da ihm keine schriftliche Beschreibung der Tätigkeit erteilt worden war und die Beklagte auch nicht behauptet hat, dass die Tätigkeit des Klägers anderweitig mündlich klar definiert worden ist, durfte der Kläger jedenfalls schuldlos davon ausgehen, dass die Tragetätigkeit von seiner Arbeitspflicht umfasst war. Ein Verschulden des Arbeitnehmers ist jedoch regelmäßig Voraussetzung für die Wirksamkeit einer verhaltensbedingten Kündigung (vgl. nur BAG 21. 1. 1999 – 2 AZR 665/98 – AP 151 § 626 BGB).

Auch für die Annahme eines genesungswidrigen Verhaltens fehlen tragfähige Anhaltspunkte. Der Zeuge … hat eine solche Möglichkeit klar verneint: Dies deckt sich mit der Einschätzung der Beklagten, die davon ausgeht, dass der Kläger zur Ausführung von Kranführertätigkeiten fähig war. Die körperliche Belastung durch die sich aus dem Detektivbericht ergebenden Handlungen des Klägers, die eher als aktive Freizeitgestaltung denn als ernsthafte Arbeitsleistung charakterisiert werden können, blieben deutlich hinter denen durch einen vollschichtigen Einsatz als Kranfahrer zurück. Da der Kläger gemäß der vorstehenden Ausführungen seit 13.08.2001 arbeitsunfähig war, steht ihm gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG für die 117 von der Beklagten als „Fehlstunden“ nicht vergüteten Arbeitsstunden im September 2001 der geltend gemachte, rechnerisch unstreitige Anspruch auf Entgeltfortzahlung zu.

Dagegen verlangt die Beklagte zu Unrecht die Erstattung der ihr entstandenen Detektivkosten. Für die Begründung eines derartigen Anspruchs wegen positiver Forderungsverletzung oder nach §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB genügt ein konkreter Tatverdacht des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer allein nicht. Hinzukommen muss, dass der Arbeitnehmer einer Pflichtverletzung auch überführt wurde (BAG 17.09.1998-8 AZR 5/97 – NZA 1998/1334, zu B II 1). Nur dann liegt das für die Haftung erforderliche Verschulden des Arbeitnehmers vor. Hier fehlt ein Verschulden des Klägers, da der Kläger sich gemäß den vorstehenden Ausführungen nicht vertragswidrig verhalten hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Der Streitwertfestsetzung liegt für den Feststellungsantrag § 12 Abs. 7 Satz 1 ArbGG und im Übrigen § 3 ZPO zugrunde.