Kündigung bei Guthaben: BGH stärkt Rechte von Streaming-Kunden

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Kammergerichts
– 23. Zivilsenat – vom 3. Juli 2025 aufgehoben.
Die Beklagte wird unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall
der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu
250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu
sechs Monaten, die Ordnungshaft (insgesamt höchstens zwei
Jahre) zu vollziehen an ihren gesetzlichen Vertretern, verurteilt, es
zu unterlassen,
in Bezug auf Verträge über die Nutzung von Geschenkkarten für die
Inanspruchnahme von Streamingdienstleistungen nachfolgende
oder mit dieser inhaltsgleiche Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, ausgenommen gegenüber einer Person, die in ihrer
selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (Unternehmer), zu verwenden sowie sich auf die Klauseln bei der Abwicklung derartiger
Verträge zu berufen:
Wenn Sie Ihre N. -Mitgliedschaft kündigen und auf Ihrem N. –
Konto noch ein Guthaben vorhanden ist, tritt die Kündigung Ihrer
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N. -Mitgliedschaft in Kraft, sobald Ihr N. -Guthaben vollständig aufgebraucht ist.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand

Der Kläger ist in die Liste qualifizierter Verbraucherverbände nach § 4
UKlaG eingetragen. Die Beklagte ist in Deutschland Vertragspartnerin für den
Streamingdienst N. . Sie bietet hierfür verschiedene „Abonnements“ zu einem
Preis ab 4,99 € je Monat an.
Die Nutzungsbedingungen der Beklagten für den Streamingdienst (Stand:
17. April 2025 – Anlage K 8) enthalten zum „Abrechnungszeitraum“ unter anderem folgende Regelung:
„Die Abonnementgebühr für den N. -Dienst wird von der von Ihnen angegebenen Zahlungsart abgebucht. Der Zahltag ist das Datum, das auf
Ihrer „Konto“-Seite angegeben ist. Die Länge Ihres Abrechnungszeitraums
hängt davon ab, für welchen Abonnement-Typ Sie sich bei der Registrierung für den Dienst entscheiden. …“
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Zur „Kündigung“ ist unter anderem Folgendes bestimmt:
„Sie können Ihre N. -Mitgliedschaft jederzeit kündigen und haben bis
zum Ende Ihres Abrechnungszeitraums weiterhin die Möglichkeit, den
N. -Dienst zu benutzen. … Wenn Sie Ihre Mitgliedschaft kündigen, wird
Ihr Konto am Ende des laufenden Abrechnungszeitraums automatisch geschlossen. …“
Die Beklagte bietet Prepaid-Karten im Wert zwischen 25 € und 200 € an.
In den Geschenkkarten- und Gutscheinbedingungen (Anlage K 3 – im Folgenden:
Geschenkkartenbedingungen) verwendet sie unter der Überschrift „Gutschriften
und Kündigungen vorab bezahlter Mitgliedschaften“ folgende Klausel:
„Geschenkkarten oder ein Guthaben auf N. werden nicht zurückerstattet und können nicht für Bargeld oder Barwerte eingelöst werden. Ausnahmen hiervon sind, wenn Sie einen Anspruch auf eine Rückerstattung bei
einer Kündigung haben oder eine Nichteinhaltung unter den Rechtsvorschriften Ihres Wohnsitzlandes vorliegt. Wenn Sie Ihre N. -Mitgliedschaft kündigen und auf Ihrem N. -Konto noch ein Guthaben vorhanden ist, tritt die Kündigung Ihrer N. -Mitgliedschaft in Kraft, sobald Ihr
N. -Guthaben vollständig aufgebraucht ist.“
Auf die Abmahnung des Klägers gab die Beklagte eine Teilunterlassungserklärung hinsichtlich des ersten und zweiten Satzes der Klausel ab. Der Kläger
nimmt die Beklagte auf Unterlassung der Verwendung des dritten Satzes in Anspruch.
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Der Kläger ist der Auffassung, die Klausel benachteilige Verbraucher unangemessen. Die Klausel schränke das Recht ein, die N. -Mitgliedschaft nach
§ 314 BGB fristlos zu kündigen, und widerspreche dem wesentlichen Grundgedanken des § 620 Abs. 2 BGB.
Das Kammergericht hat die Klage abgewiesen und die Revision zugelassen. Mit
dieser verfolgt der Kläger sein Unterlassungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils
und zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten.
I.
Das Kammergericht hat zur Begründung der Klageabweisung ausgeführt,
die Klausel unterliege zwar nach § 307 Abs. 3 BGB der Inhaltskontrolle, sei aber
nicht nach §§ 307 ff BGB unwirksam.
Die Klausel verstoße nicht gegen § 309 Nr. 9 Buchst. a BGB. Zwar könne,
da die Beklagte Prepaid-Karten im Wert von 200 € und Nutzungsentgelte ab
4,99 €/Monat anbiete, durch die Einlösung einer Prepaid-Karte eine Laufzeit von
mehr als zwei Jahren entstehen. Der Vertrag habe aber weder Dienst- noch Werkleistungen zum Gegenstand. Hauptleistungspflicht der Beklagten sei die Zurverfügungstellung von Streaminginhalt. Ein solcher Vertrag sei nach § 548a BGB als
Mietvertrag einzuordnen, den § 309 Nr. 9 Buchst. a BGB nicht erfasse.
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Die Klausel sei auch nicht nach § 307 BGB unwirksam.
Sie sei nicht im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB mit wesentlichen Grundgedanken von § 314 BGB unvereinbar, denn sie schließe eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund auch bei Verwendung einer Prepaid-Karte nicht aus.
Die in den Geschenkkartenbedingungen getroffene Regelung der Rechtsfolgen
einer Kündigung bei Nutzung einer Prepaid-Karte sei mit den allgemeinen Regelungen der Rechtsfolgen einer ordentlichen Kündigung in den Nutzungsbedingungen konsistent. Kündigungen würden grundsätzlich zum Ende des Abrechnungszeitraums wirksam. An die Stelle des Abrechnungszeitraums trete bei Verwendung einer Prepaid-Karte der Verbrauch des Guthabens. Kündigungsrechte
aus wichtigem Grund seien weder in den Nutzungsbedingungen noch in den Geschenkkartenbedingungen der Beklagten geregelt. Allein der Umstand, dass sie
in einer Klausel nicht ausdrücklich ausgenommen würden, genüge nicht für die
Annahme ihrer Einbeziehung, wenn sich dies im Übrigen durch Auslegung ausschließen lasse.
Die angegriffene Klausel widerspreche auch nicht wesentlichen Grundgedanken von § 620 Abs. 2 BGB. Es sei schon fraglich, ob § 620 BGB auf den vorliegenden Vertrag anwendbar sei, da es sich um einen Mietvertrag handele, für
den insoweit § 542 BGB gelte. Die Klausel treffe indes keine Regelung für von
§ 620 Abs. 2 BGB erfasste Konstellationen. Dieser setze voraus, dass die Dauer
des Dienstverhältnisses weder bestimmt noch aus der Beschaffenheit oder dem
Zweck der Dienste zu entnehmen sei, was hier nicht der Fall sei. Eine derartige
Bestimmung liege auch vor, wenn der Vertrag mit dem Eintritt eines zukünftigen,
gewissen Ereignisses enden solle. Hier lasse sich anhand des eingelösten Kartenguthabens und des vom Kunden gebuchten Leistungsumfangs die Dauer des
Vertragsverhältnisses von Anfang an eindeutig bestimmen.
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Selbst wenn das Vertragsende unbestimmt wäre, widerspräche die Klausel nicht dem wesentlichen Grundgedanken gesetzlicher Kündigungsfristen.
Zweck von § 620 Abs. 2, § 621 Nr. 3 BGB ebenso wie von § 580a Abs. 3 BGB
sei insbesondere, es den Parteien zu erleichtern, sich auf das Vertragsende einzustellen. Hier wisse der Kunde, wie hoch sein Guthaben sei und welche Kosten
durch das von ihm gewählte Abonnement entstünden. Damit sei der Zeitpunkt
des Vertragsendes nach einer Kündigung für ihn vorhersehbar.
Sonstige Gründe, aus denen eine unangemessene Benachteiligung nach
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB folgen würde, seien nicht ersichtlich, insbesondere
folge diese nicht aus der Dauer der Bindung des Kunden an den Vertrag. Aus
§ 309 Nr. 9 Buchst. a BGB könne nicht geschlossen werden, dass generell eine
Bindung von mehr als zwei Jahren problematisch sei. Vielmehr müsse sich die
Unangemessenheit aus besonderen Gründen des jeweiligen Vertrags ergeben.
Auch wenn aus einer Guthabenkarte eine Bindungsdauer von gut 40 Monaten
entstehen könne, werde der Kunde dadurch nicht unangemessen in seiner Dispositionsfreiheit eingeschränkt. Er müsse seine Leistung nur einmal am Anfang
der Vertragslaufzeit erbringen, werde also nicht mit dem Risiko belastet, ob er
die nötigen finanziellen Mittel dauerhaft aufbringen könne. Das für ihn entstehende Risiko der wirtschaftlichen Nutzbarkeit seiner Investition sei die übliche
aus einer langfristigen Bindung entstehende Ungewissheit.
Schließlich sei die Klausel auch nicht intransparent. Aus der Klausel ergebe sich hinreichend klar und verständlich, dass sie bei einer Kündigung aus
wichtigem Grund nicht gelte.
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II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in entscheidenden
Punkten nicht stand. Dem nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 4 UKlaG
anspruchsberechtigten Kläger steht gegen die Beklagte gemäß § 1 UKlaG der
geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der Klausel zu.
Nach § 1 UKlaG kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer in
Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestimmungen, die nach den §§ 307 bis
309 BGB unwirksam sind, verwendet oder für den rechtsgeschäftlichen Verkehr
empfiehlt. Die von der Beklagten gegenüber Verbrauchern verwendete Klausel
ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.
1. Das Kammergericht ist zu Recht und von der Revisionserwiderung unbeanstandet davon ausgegangen, dass es sich bei der Klausel um eine von der
Beklagten verwendete Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305
Abs. 1 BGB handelt, die einer Inhaltskontrolle nach den §§ 307 bis 309 BGB unterliegt. Dabei hat es zutreffend zugrunde gelegt, dass sich Art und Umfang der
von der Beklagten geschuldeten Leistung aus dem Nutzungsvertrag in Abhängigkeit von dem vom Kunden jeweils gewählten „Abonnement“ ergeben. Die angegriffene Klausel regelt nicht Leistung oder Gegenleistung als solche, sondern
modifiziert beziehungsweise konkretisiert die Regelungen des Nutzungsvertrags
(Nutzungsbedingungen – Anlage K 8) zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens einer
Kündigung bei Verwendung einer Prepaid-Kkarte.
2. Zutreffend hat das Kammergericht auch erkannt, dass die Klausel nicht
gegen § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 314 BGB verstößt, weil sie
bereits keine Regelung der Rechtsfolgen einer außerordentlichen Kündigung enthält.
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Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und
typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen
Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten
Kreise verstanden werden. Dabei sind die Vorstellungen und Verständnismöglichkeiten eines durchschnittlichen, rechtlich nicht vorgebildeten Vertragspartners
des Verwenders zugrunde zu legen. Ansatzpunkt für die bei einer Formularklausel gebotene objektive, nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung ist dabei in erster Linie ihr Wortlaut (st. Rspr.; vgl. zB Senat,
Urteil vom 10. Juli 2025 – III ZR 61/24, NJW-RR 2026, 178 Rn. 22 mwN).
Auch bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (vgl. dazu Senat,
Urteil vom 10. Juli 2025 – III ZR 59/24, NJW-RR 2025, 1133 Rn. 20 ff mwN) ergibt
sich, wie das Kammergericht zutreffend ausgeführt hat, bereits aus dem der angegriffenen Klausel vorangehenden Satz, dass ein „Anspruch auf eine Rückerstattung bei einer Kündigung“ nicht gänzlich ausgeschlossen ist. Eines Rückgriffs
auf ein anderes Klauselwerk, wie die Revision geltend macht, bedarf es daher
nicht, um auch aus der Sicht eines durchschnittlichen, rechtlich nicht vorgebildeten Vertragspartners der Beklagten erkennen zu können, dass der hier angegriffene Satz nicht einen solchen Erstattungsanspruch regelt. Folglich kommt ein
Verständnis der Klausel, dass sie das außerordentliche Kündigungsrecht aus
wichtigem Grund ausschlösse, ernstlich nicht in Betracht und kann auch im Verbandsprozess unberücksichtigt bleiben (vgl. auch BGH, Urteil vom 10. Februar
1993 – XII ZR 74/91, NJW 1993, 1133, 1134).
3. Die Klausel ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.
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Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders
entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.
Unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine Benachteiligung,
wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene
Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne
von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm
einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen. Insoweit bedarf es einer umfassenden Würdigung und Abwägung der wechselseitigen Interessen, bei der die
mit der Abweichung vom dispositiven Recht verbundenen Nachteile für den Vertragspartner, die von einigem Gewicht sein müssen, sowie Gegenstand, Zweck
und Eigenart des Vertrags zu berücksichtigen sind (st. Rspr.; vgl. zB Senat, Urteile vom 17. Juli 2025 – III ZR 388/23, NJW 2025, 3710 Rn. 58 und vom 18. April
2019 – III ZR 191/18, NJW-RR 2019, 1072 Rn. 19; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2002 – X ZR 220/01, NJW 2003, 886, 887; jew. mwN).
Die Klausel konkretisiert die Regelungen in den allgemeinen Nutzungsbedingungen der Beklagten (Anlage K 8) zu den Kündigungsfristen. Sie ist daher
an dem für den Nutzungsvertrag geltenden dispositiven Recht zu messen. Auf
den Nutzungsvertrag ist Dienstvertragsrecht anwendbar. Er enthält zahlreiche
verschiedene Leistungspflichten der Beklagten, die unterschiedlichen Vertragstypen zugeordnet werden können. Ihr Schwerpunkt liegt jedoch auf den dienstvertraglichen Elementen (dazu a). Danach wäre der Nutzungsvertrag gemäß
§ 620 Abs. 2, § 621 Nr. 3 BGB mit einer Frist von einem Monat kündbar, die angegriffene Klausel kann jedoch zu einer erheblich längeren Kündigungsfrist führen (dazu b). Diese Abweichung kann für den Kunden mit erheblichen Nachteilen
verbunden sein, ohne dass hinreichende Interessen der Beklagten hierfür erkennbar sind (dazu c).
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a) Auf den Nutzungsvertrag ist Dienstvertragsrecht anwendbar.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bildet ein typengemischter Vertrag ein einheitliches Ganzes und kann deshalb bei der rechtlichen
Beurteilung nicht in seine verschiedenen Bestandteile zerlegt werden. Der Eigenart des Vertrags wird vielmehr grundsätzlich nur die Unterstellung unter ein einziges Vertragsrecht gerecht, nämlich dasjenige, in dessen Bereich der Schwerpunkt des Vertrags liegt (Senat, Beschluss vom 21. April 2005 – III ZR 293/04,
NJW 2005, 2008, 2010; BGH, Urteil vom 4. Februar 2025 – XI ZR 65/23, BGHZ
243, 9 Rn. 26 mwN). Maßgeblich für die Einordnung des Vertrags ist der von den
Parteien vereinbarte Vertragszweck, wie er in der vertraglichen Leistungsbeschreibung und dem hieran anknüpfenden Parteiwillen, insbesondere auch in der
verobjektivierten Kundenerwartung, zum Ausdruck kommt (vgl. Senat, Urteil vom
4. März 2010 – III ZR 79/09, BGHZ 184, 345 Rn. 16). Die von den Vertragspartnern gewählte Benennung ist für die Einordnung nicht entscheidend, sondern die
inhaltliche Ausgestaltung des Vertrags beziehungsweise der tatsächliche Inhalt
der wechselseitigen Rechte und Pflichten (Senat, Urteil vom 8. Oktober 2009
– III ZR 93/09, NJW 2010, 150 Rn. 16).
Vorliegend kommen ein Miet- oder Dienstvertrag, die eine „nahe Verwandtschaft“ aufweisen (vgl. Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Band 2, 1899, S. 253; RGZ 3, 179,
181), in Betracht. Werkvertragliche Leistungspflichten stehen dagegen jedenfalls
nicht im Vordergrund. Dies folgt insbesondere daraus, dass das Vertragsverhältnis wesentlich durch seinen Charakter als Dauerschuldverhältnis geprägt ist.
Zwar kann der Werkvertrag den Charakter von Langzeitschuldverhältnissen haben, er ist aber kein Dauerschuldverhältnis (BeckOGK/Mundt, 1. Januar 2026,
BGB § 632 Rn. 282). Damit würde es sich nicht fügen, dass mit der Herstellung
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des werkvertraglichen Leistungserfolgs die Erfüllungsphase abgeschlossen ist.
Vielmehr schuldet die Beklagte lediglich die Bereithaltung ihres Angebots, während der Abruf und die Qualität der Darstellung der Inhalte maßgeblich von der
Leistungsfähigkeit des vom Kunden genutzten Internetzugangs und der von diesem verwendeten Geräte abhängt (vgl. auch Nr. 4.7 der Nutzungsbedingungen).
Auch daher würden die werkvertraglichen Regelungen der §§ 631 ff BGB dem
Bild der geschuldeten Leistung nicht gerecht (vgl. auch Senat, Beschluss vom
23. März 2005 – III ZR 338/04, MMR 2005, 373, 374).
bb) Ein Mietvertrag gemäß § 535 BGB ist grundsätzlich auf die Überlassung einer Sache im Sinne des § 90 BGB gerichtet (vgl. MüKoBGB/Häublein,
9. Aufl., § 535 Rn. 76). Notwendig ist dies indes nicht. Der Bundesgerichtshof hat
auch auf die Softwareüberlassung im Rahmen eines „Application-Service-Providing (ASP)”-Vertrags Mietvertragsrecht für anwendbar angesehen (BGH, Urteil
vom 15. November 2006 – XII ZR 120/04, NJW 2007, 2394 Rn. 11 ff; siehe auch
Senat, Urteil vom 4. März 2010 aaO Rn. 19). Bei dem dort behandelten Vertrag
wurde eine fremde (Standard-)Software, die während der gesamten Nutzungsdauer auf dem Rechner des Anbieters verblieb (BGH, Urteil vom 15. November
2006 aaO Rn. 12), nicht nur einem, sondern einer Vielzahl von Kunden online zur
Verfügung gestellt. Diese Rechtsprechung hat der Gesetzgeber bei Schaffung
des § 548a BGB durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über bestimmte
vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler
Dienstleistungen vom 25. Juni 2021 (BGBl. I 2021, 2123 ff, berichtigt in BGBl. I
2022, 105) aufgegriffen. Danach sind auf eine Miete digitaler Produkte, und damit
auch digitaler Dienstleistungen (vgl. § 327 Abs. 1 Satz 1 BGB), die Vorschriften
über die Miete von Sachen entsprechend anzuwenden.
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cc) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein, § 611
Abs. 2 BGB. Er ist geprägt durch die „Mannigfaltigkeit und Verschiedenheit aller
in Betracht kommenden Fälle und … dem weiten Umfange des für den Dienstvertrag … sich ergebenden Begriffes“ (Mugdan aaO S. 255). Dienst ist jedes Tätigwerden. Tätigwerden setzt eine Tat voraus. Ausreichend ist eine Tat im allgemeingebräuchlichen Wortsinne, also dass jemand etwas tut oder macht, indem
er irgendwie handelt. Der Einsatz menschlicher Arbeitskraft ist dabei ebenso wenig erforderlich wie irgendein äußerlich wahrnehmbarer Vorgang. Auch Maschinen können tätig werden, und ein Tätigwerden kann auch in rein inneren Vorgängen (zB Nachdenken) bestehen (Staudinger/Latzel [2025] BGB § 611 Rn. 79).
dd) Die Abgrenzung zwischen Dienst- und Mietvertrag kann danach nicht
(mehr) danach erfolgen, dass Mietgegenstand eine Sache im Sinne des § 90
BGB sein müsste. Vielmehr ist entscheidend, ob das dienende Element der Bereitstellungsleistung des Anbieters im Vordergrund steht oder es im Kern um die
Dauerbereitstellung von (virtuellen) „Sachen“ geht (Staudinger/Latzel aaO
Rn. 792). Dass diese Bereitstellung sich nicht in der (einmaligen) Gewährung des
Zugangs erschöpft, sondern weiterer Maßnahmen – wie eines fortlaufenden Serverbetriebs – bedarf, steht der Annahme eines Mietvertrags nicht entgegen (Staudinger/Latzel aaO; a.A. Riehm, RDi 2022, 209 Rn. 13, 28), denn es ist nicht Wesensmerkmal eines Mietvertrags, dass der Vermieter mit der einmaligen Besitzverschaffung seine Hauptleistungspflicht erfüllt habe, was sich bereits darin zeigt,
dass der Vermieter auch verpflichtet ist, die Mietsache während der Mietzeit in
einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten (§ 535
Abs. 1 Satz 2 BGB). Gleichwohl liegt beim Mietvertrag der Schwerpunkt der Leistung in der Überlassung des Mietgegenstandes, von dem der Mieter dann – im
Rahmen des Vertragszwecks – Gebrauch macht (vgl. auch Mugdan aaO S. 257,
wonach der Vermieter seiner Vorleistungspflicht „durch den einseitigen Akt
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Genüge leistet, mittels welcher er dem Miether die vermiethete Sache behufs des
vertragsmäßigen Gebrauches zur Verfügung stellt“). Der Dienstvertrag hingegen
ist durch eine fortdauernde Verpflichtung zu einem Tätigwerden geprägt, die über
die Erhaltung der Nutzbarkeit des zur Verfügung zu stellenden Produkts hinausgeht.
ee) Nach diesen Maßstäben ist der Vertrag über den von der Beklagten
angebotenen Streamingdienst als Dienstvertrag zu qualifizieren (so auch Pfeiffer/
Dammann, AGB-Recht, 8. Aufl., Abonnementvertrag Rn. 14; Riehm aaO
Rn. 12 ff; ohne weitere Differenzierung auch Niebling in Feldhusen/Niebling,
AGB-Kommentar, 4. Aufl., § 309 Nr. 9 Rn. 20; a.A. BeckOGK/H. Schmidt, 1. Januar 2026, BGB § 548a Rn. 6; Redeker, ITRB 2022, 187, 190; wohl auch Steinrötter/Schauer, ZfIR 2025, 485 Fn. 144).
Die Beklagte beschreibt in der Einleitung ihrer Nutzungsbedingungen den
von ihr angebotenen „personalisierten Abonnement-Dienst“ als „Dienstleistungen für personalisierte digitale Inhalte zum Entdecken und für den Zugriff darauf“.
Die „Inhalte“, die auch „Live-Events“ (aaO Nr. 1.2) und eigene, exklusiv über den
Dienst der Beklagten abrufbare Produktionen beinhalten, ändern sich „von Zeit
zu Zeit“ (aaO Nr. 4.3) und werden „regelmäßig aktualisiert“ (aaO Nr. 4.4). Zum
temporären Download stehen nur „einige“ Inhalte zur Verfügung (aaO Nr. 4.5).
Zum Abruf bedarf es der „N. -Software“ (aaO Nr.4.8).
Die Leistungen der Beklagten sind daher mit ihrem ursprünglichen Geschäftsmodell nicht mehr zu vergleichen, das – wie in der Revisionserwiderung
vorgetragen (S. 9) – darin bestanden habe, DVDs zu versenden, was rechtlich
mit dem „Verleih“ von Filmen vergleichbar sei. Der Reiz ihres Angebots besteht
vielmehr gerade darin, dass die angebotenen Inhalte aktualisiert, auch durch
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eigene Produktionen ergänzt, ausgetauscht und den Kunden personalisiert dargeboten werden, und damit in einem Tätigwerden, das über die Erhaltung der
Nutzbarkeit des zur Verfügung zu stellenden Produkts hinausgeht. Die Inhalte
sind dabei weder konkret bestimmt oder bestimmbar, was Voraussetzung für die
Annahme eines Mietvertrags wäre (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2002 – XII ZR
86/01, NJW 2002, 3322). Insofern gehen die Leistungen der Beklagten weit über
das Angebot einer Online-Bibliothek, aus der sich der Kunde Inhalte „ausleihen“
könnte, hinaus. Sie bleiben aber gleichzeitig dahinter zurück, indem dem Kunden
die Inhalte – schwerpunktmäßig – nicht zur eigenen Nutzung überlassen werden,
indem die Beklagte sie zum „Download“ vorhielte (was nur „je nach Abonnement“
sowie für „einige“ Inhalte und unter „gewissen Einschränkungen“ möglich ist
– Nutzungsbedingungen Nr. 4.5 – Anlage K 8). Vielmehr gewährt die Beklagte
vorwiegend eine Streaming-Möglichkeit. Auch insoweit ist daher ein fortwährendes Tätigwerden (der Server) der Beklagten und damit eine typische dienstvertragliche Leistung erforderlich.
Gegen eine Einordnung als Mietvertrag spricht im Übrigen, dass der Gesetzgeber bei Schaffung der inhaltsgleichen Vorgängerregelung des § 309 Nr. 9
BGB in § 11 Nr. 12 AGBG „Abonnements“ wie auch „Mitgliedschaften“ (in einer
Buchgemeinschaft) als typische Anwendungsfälle dieser Regelung angesehen
hat (vgl. Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks. 7/5422 S. 9; Regierungsentwurf BT-Drucks. 7/3919 S. 37 zu § 9 Nr. 12 dieses Entwurfs; ähnlich auch
Entwurf der CDU/CSU-Fraktion BT-Drucks. 7/3200 S. 18 zum entsprechenden
§ 22 dieses Entwurfs).
ff) § 548a BGB steht dieser Einordnung nicht entgegen. Dieser bestimmt
lediglich, dass auf eine Miete digitaler Dienstleistungen die Vorschriften über die
Miete von Sachen entsprechend anzuwenden sind (s. bereits oben unter II. 5.
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a bb). Daraus lässt sich – wie bereits die Regelung in § 620 Abs. 4 BGB ergibt –
jedoch nicht entnehmen, dass die entgeltliche Inanspruchnahme digitaler Dienstleistungen, jedenfalls soweit kein Werkerfolg geschuldet ist, stets als Mietvertrag
zu qualifizieren wäre (so aber wohl BeckOGK/H. Schmidt aaO). Dies setzt vielmehr voraus, dass nach den oben beschriebenen Maßstäben die digitalen Produkte mittels eines Mietvertrags in Anspruch genommen werden. Der Gesetzgeber hat mit dem genannten Gesetz ausdrücklich keine vertragstypologische Einordnung von Verträgen über digitale Produkte vorgenommen, so dass „weiterhin
auf die hierzu ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden“ kann (Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 19/27653 S. 24; vgl. auch Wendehorst, NJW 2021,
2913 Rn. 3). Die Erweiterung des Anwendungsbereichs des Mietrechts durch
§ 548a BGB sollte dem Umstand Rechnung tragen, dass nicht auszuschließen
sei, dass digitale Produkte bereitgestellt werden, die keine Verkörperung im
Sinne des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 15. November 2006 (aaO Rn. 15)
mehr erforderlich machen. Darum geht es hier indes nicht. Eine Ausweitung des
Begriffs des Bereitstellens ist damit nicht verbunden.
Es bedarf insoweit auch keiner Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union zu der Frage, ob der vorliegende Vertrag einen digitalen Inhalt im
Sinne von Art. 16 Buchst. m in Verbindung mit Art. 2 Nr. 11 der Richtlinie
2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011
über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des
Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie
97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Mai 2022 (ABl. L
304, 64) in Verbindung mit Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2019/770/EU des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der
Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen vom 20. Mai 2019
– 17 –
(ABl. L 136, 1) zum Gegenstand hat (vgl. hierzu OGH Österreich, Beschluss vom
19. März 2025 – 9 Ob 48/24k, GRUR-RS 2025, 5265). Diese Frage hat keine
Auswirkungen auf die vertragstyplogische Einordnung. Beide Richtlinien nehmen
eine solche nicht vor, sondern verweisen insoweit auf das nationale Recht (so
ausdrücklich Erwägungsgrund 12 der Richtlinie 2019/770/EU).
b) Die angegriffene Klausel führt dazu, dass eine Kündigung des Nutzungsvertrags – je nach Höhe des noch vorhandenen Guthabens – erst viele
Monate später wirksam wird. Sie weicht damit von der Regelung des § 620
Abs. 2, § 621 Nr. 3 BGB ab. Diese ist einschlägig, weil die Vergütung für die Leistungen der Beklagten nach Monaten bemessen ist. Daran ändert sich nichts
dadurch, dass die Beklagte in ihren Geschäftsbedingungen den „Abrechnungszeitraum“ teilweise abweichend definiert. Denn Abrechnungszeitraum und Zeitraum, nach dem die Vergütung bemessen sind, sind auch im Fall der Verwendung einer Geschenkkarte nicht identisch. Das dispositive Recht sieht daher für
den in Rede stehenden Vertrag gemäß § 620 Abs. 2, § 621 Nr. 3 BGB eine Kündigungsmöglichkeit „spätestens am 15. eines Monats für den Schluss des Kalendermonats“ vor.
c) Die Klausel benachteiligt den Vertragspartner der Beklagten unangemessen.
aa) Die sich aus der Abweichung vom dispositiven Recht für den Kunden
ergebenden Nachteile können erheblich sein. Die Klausel kann bewirken, dass
eine Kündigung im Extremfall erst rund 39 Monate nach ihrer Erklärung wirksam
wird.
Darin liegt ein Nachteil, weil der Kunde – anders als bei einer nicht vorab
bezahlten „Mitgliedschaft“ – nicht die Möglichkeit hat, seine Zahlungspflicht
– 18 –
jeweils zum Ablauf eines Monats zu beenden und die „Mitgliedschaft“ später zu
reaktivieren. Die Option, auf diese Weise die Mitgliedschaft zu pausieren, entfällt
für ihn. Die Kunden können insofern nicht die Abonnementdauer „frei bestimmen
und an ihre persönlichen Umstände und Bedürfnisse ausrichten“, was die Beklagte als Vorteil der Nutzung einer Geschenkkarte geltend macht (Klageerwiderung vom 4. September 2024 S. 6; s. auch Revisionserwiderung S. 11). Auch der
Vorteil, dass Nutzer „den besten Zeitpunkt für die Nutzung des N. -Dienstes
wählen“ könnten (aaO S. 7), besteht nicht.
bb) Gegenstand, Zweck und Eigenart des Vertrags erfordern eine derartige Abweichung vom dispositiven Recht nicht. Im Gegenteil: Unter Berücksichtigung der Wertung des § 309 Nr. 9 Buchst. c BGB, die grundsätzlich auch in die
Interessenabwägung im Rahmen des § 307 Abs. 1 BGB einzubeziehen ist (vgl.
BGH, Urteil vom 15. April 2010 – Xa ZR 89/09, NJW 2010, 2942 Rn. 21; vgl. auch
Senat, Urteil vom 7. Juni 2018 – III ZR 351/17, BGHZ 219, 51 Rn. 22 zu § 309
Nr. 9 Buchst. a BGB; generell: Staudinger/Coester-Waltjen [2025] BGB § 309
Nr. 9 Rn. 21), folgt, dass jedenfalls bei unbefristeten Verträgen über standardisierte Dienstleistungen mit Verbrauchern grundsätzlich eine monatliche Lösungsmöglichkeit vom Vertrag vorzusehen ist, wie die Beklagte es schließlich auch mit
ihren anderen Kunden hält. Für eine vergleichbare Interessenlage wie diejenige,
die dem Senatsurteil vom 18. April 2019 (aaO Rn. 22 zu einem Kinderkrippenbetreuungsvertrag) zugrunde lag, ist hier nichts ersichtlich. Die von der Beklagten
aufgezeigten Beispiele „für Gutscheinmodelle mit Vertragslaufzeiten“ (Revisionserwiderung S. 12; Klageerwiderung S. 10 ff) tragen die Behauptung nicht, die angegriffene Klausel entspräche den üblichen Marktgepflogenheiten. Diese Beispiele betreffen die Frage des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung bei Verträgen über Guthabenkarten mit von vornherein festgelegter Laufzeit und damit
eine andere Fragestellung.
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cc) Die Abwägung der wechselseitigen Interessen fällt zu Lasten der Beklagten aus. Sie hat zu ihren sachlichen Gründen für die Regelung nichts vorgetragen. Daher kann insoweit nur ihr offenkundiges Interesse zugrunde gelegt
werden, dass im Kundenkonto kein Guthaben über einen möglicherweise längeren Zeitraum stehenbleibt, wie dies in der Regelung in Nr. 2 der Geschenkkartenbedingungen darin Ausdruck gefunden hat, dass der Abrechnungszeitraum
gegebenenfalls anteilig verkürzt wird, wenn das Restguthaben geringer ist als die
„Gebühr“ des ausgewählten Abonnements. Dass ein Verbleib des Guthabens im
Konto des Kunden einen messbaren Nachteil für die Beklagte bedeuten würde,
ist allerdings nicht ersichtlich. Hingegen ist der Nachteil des Kunden nicht unerheblich. Ihm wird allein aufgrund der Wahl einer besonderen Zahlungsart eine
ansonsten allgemein bestehende Möglichkeit zur freien Gestaltung des Nutzungszeitraums genommen.
4. Es kann danach dahinstehen, ob die Klausel auch nach § 309 Nr. 9
Buchst. a BGB unwirksam ist, weil sie – wie dies das Kammergericht angenommen hat – je nach Höhe des Werts der Geschenkkarte und Wahl des Abonnements zu einer bindenden Vertragsdauer von mehr als 24 Monaten führen kann.

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