Contact for English speaking clientsLandesarbeitsgericht Schleswig-Holstein
Az: 2 Sa 460/08
Urteil vom 21.07.2009
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Elmshorn vom 13.11. 2008 – 2 Ca 1381 c/08 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über den Fortbestand des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses.
Die 1960 geborene, verheiratete Klägerin ist seit dem 29.11.1993 gem. § 1 des zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrages vom 29.11.1993 (Anlage K1 zur Klagschrift vom 08.08.2008, Bl. 4 – 6 d. A.) als nebenberuflich angestellte amtliche Tierärztin für den Beklagten tätig. Der Beklagte betreut mit mehreren Tierärzten zwei große Schlachthöfe (Schlachthof T. und Schlachthof B.) und fünf weitere kleine Schlachthöfe, auf denen jeweils ein Tierarzt und ein Vertreter eingesetzt sind. Der Beklagte setzte die Klägerin zunächst zur Fleischbeschau überwiegend im EG-Schlachtbetrieb B. in I. ein.
Im Verlauf ihrer dortigen Tätigkeit kam es wiederholt zu Schwierigkeiten zwischen der Klägerin und Schlachthofmitarbeitern, so dass der Einsatz der Klägerin auf dem EG-Schlachtbetrieb B. nur noch mittels einer Duldungsverfügung durchsetzbar war. Im Rahmen einer gerichtlichen Auseinandersetzung über die Rechtmäßigkeit der Duldungsverfügung vor dem Verwaltungsgericht am 26.09.2007 verständigten sich die Klägerin und der Beklagte auf eine Änderung des Arbeitsvertrages dahingehend, dass die Klägerin zukünftig im EG-Schlachtbetrieb T. in K. und nur in Ausnahmefällen im EG-Schlachtbetrieb B. tätig werden soll (Bl. 7 – 8 d. A.). Das durchschnittliche Bruttomonatsgehalt der Klägerin betrug zuletzt € 700,00.
Die Krankenkasse der Klägerin teilte mit Schreiben vom 18.07.2008 der Klägerin und dem Beklagten (Anlage K6 zum Schriftsatz der Klägerin vom 10.10.2008, Bl. 85 d. A.) mit, dass die Klägerin ab 01.07.2008 nicht mehr als hauptberuflich Selbständige anzusehen ist und aufgrund der derzeitigen Gewichtung von wöchentlicher Arbeitszeit und erzieltem Arbeitseinkommen bzw. Arbeitsentgelt ab 01.07.2008 in der abhängigen Beschäftigung der Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung unterliegt. Nach Darstellung des Beklagten ist dieses Schreiben am 22.07.2008 bei ihm eingegangen. Im März 2008 leistete Frau M. ein zweieinhalbwöchiges Praktikum bei dem Beklagten, während dessen sie am 07.03.2008 und am 14.03.2008 mit der Klägerin zusammenarbeitete. Die Inhalte der Gespräche zwischen Frau M. und der Klägerin sind zwischen den Parteien streitig. Der Beklagte hörte die Klägerin am 25.04.2008 zu dem Vorwurf, sie habe sich gegenüber Frau M. beleidigend und abfällig über Dr. E. geäußert, an. Die Klägerin bestritt die Vorwürfe. Der Beklagte verfasste über den Verlauf der Anhörung einen Vermerk (Bl. 38 – 39 d. A.). In einem Erinnerungsvermerk vom 27.05.2008 (Bl. 40 d. A.) berichtete Frau R. dem Beklagten über ein Gespräch mit der Klägerin in der Damenumkleidekabine am 31.08.2007.
Eine vom Beklagten am 06.05.2008 ausgesprochene Kündigung ist einem Urteil des ArbG Elmshorn zufolge unwirksam. Der Beklagte hörte den Personalrat unter dem 10.07.2008 zu der beabsichtigten ordentlichen Kündigung der Klägerin an. Der Anhörung waren ein Anschreiben an den Personalrat, unterzeichnet von Dr. Ro. (Bl. 31 d. A.), in dem es u. a. heißt:
„…; so musste Frau Dr. Th. 2007 von der Firma B. abgezogen werden, weil diese aufgrund des Auftretens von Frau Dr. Th. dort, also gerade nicht aufgrund fachlicher Differenzen, eine weitere Zusammenarbeit mit Frau Dr. Th. nachdrücklich abgelehnt hatte. …“
sowie der Entwurf des Kündigungsschreibens, indem es auf Seite 3 (Bl. 35 d.A.) u. a. heißt:
„… Jedoch handelt es sich nur um eine nebenamtliche Tätigkeit mit entsprechend geringem zeitlichen Umfang und Verdienst. Hauptberuflich erzielen Sie Einnahmen aus Ihrer Tierarztpraxis. Zur Versorgung Ihrer Familie trägt auch Ihr berufstätiger Ehemann bei. …“
beigefügt. Der Personalrat ließ die Anhörungsfrist verstreichen.
Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 25.07.2008, der Klägerin am selben Tag zugestellt, ordentlich zum Ablauf des 31.03.2009 (Bl. 9 – 11 d. A.) aus verhaltensbedingten Gründen wegen der Äußerungen, die die Klägern über ihren Vorgesetzten Dr. E. gegenüber Frau M. und Frau R. getätigt haben soll. Der Beklagte stellte die Klägerin bis zum 31.03.2009 widerruflich von der Erbringung ihrer Arbeitsleistung frei (Anlage B1 zum Schriftsatz des Beklagten vom 29.08.2008, Bl. 32 d. A.). Zeitgleich mahnte der Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 24.07.2008 wegen ihres Verhaltens gegenüber zwei Mitarbeitern des EG-Schlachtbetriebs T. am 14.12.2007 (Bl. 41 – 43 d. A.) sowie mit Schreiben vom 25.07.2008 wegen einer öffentlichen Äußerung der Klägerin in Form eines Leserbriefes in der Norddeutschen Rundschau vom 09.07.2008 (Bl. 44 – 45 d. A.) ab.
Die Klägerin hat das Vorliegen von Kündigungsgründen bestritten und vorgetragen, sie habe sich über Dr. E. weder beleidigend noch abfällig geäußert. Bei den Vier-Augen-Gesprächen habe es sich um vertrauliche Äußerungen unter Kolleginnen ge-handelt, die nicht öffentlich und auch nicht für die Öffentlichkeit bestimmt gewesen seien. In der mit Frau M. geführten Unterhaltung habe sie dieser lediglich mitgeteilt, wie sie selbst das Verhalten Dr. E. ihr gegenüber erlebt habe. Sie habe ihn weder als frauenfeindlich beschrieben noch die weiteren Äußerungen getätigt. Selbst wenn diese Äußerungen gefallen sein sollten, habe die Klägerin sich darauf verlassen dürfen, dass sie vertraulich behandelt und nicht an Dritte weitergegeben würden. Gleiches gelte für die angeblich am 31.08.2007 von ihr gegenüber Frau R. gemachten Äußerungen. Die Klägerin hält die Kündigung auch deshalb für unwirksam, da sie vorher nicht wirksam abgemahnt wurde. Der Beklagte verhalte sich widersprüchlich, indem er zeitgleich mit der Kündigung gegenüber der Klägerin zwei Abmahnungen ausspreche.
Weiter hat sie die ordnungsgemäße Anhörung des Personalrats bestritten, da die Anhörung auf der Mitteilung falscher Tatsachen beruhe. Bei der Tätigkeit der Klägerin für den Beklagten handele es sich nicht um ein Nebenamt, sondern um die sozial-versicherungsrechtliche Haupttätigkeit. Der Hinweis auf den „notwendigen Abzug“ der Klägerin von der Firma B. im Jahr 2007 habe den Schluss nahegelegt, dass dies auf ein Verschulden der Klägerin zurückzuführen sei. Das treffe aber nicht zu.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 25. Juli 2008 nicht aufgelöst wird.
2. ferner festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern unverändert fortbesteht.
3. für den Fall des Obsiegens mit dem Klagantrag zu 1), den Beklagten zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 29. November 1993 und des Abänderungsvertrages vom 21. November 2007 sowie im Übrigen zu unveränderten Bedingungen als amtliche Tierärztin weiter zu beschäftigen.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen
hilfsweise,
das Arbeitsverhältnis Zug um Zug gegen Zahlung einer Abfindung, deren Hö-he in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aufzulösen.
Der Beklagte hat vorgetragen, die Klägerin habe am 07.03.2008 gegenüber Frau M. gesagt: „Nehmen Sie sich vor Dr. E. in Acht. Haben Sie ihn schon kennengelernt? Passen Sie auf, was Sie sagen, weil er extremst frauenfeindlich ist.“ sowie am 14.03.2008: „Herr Dr. E. kommt von der Firma B.. Da kommt der letzte Dreck her. Es mangelt dort an Qualifikation und am richtigen Umgang mit der Sache. Die Mitarbeiterführung hier ist auch das Letzte – wie bei B. – durch Herrn Dr. E..“ Der Beklagte behauptet weiter, dass die Klägerin in einem Gespräch mit Frau R. am 31.08.2007 gesagt habe, dass Dr. E. sich ihr gegenüber frauenfeindlich verhalten habe als sie gemeinsam zur Fleischbeschau in I. eingeteilt waren und auf ihre Situation als Alleinerziehende überhaupt keine Rücksicht genommen hätte. Dr. E. fühle sich durch die Äußerungen schwer beleidigt. Durch die Äußerungen kämen die Missachtung der Ehre und der Funktion des unmittelbaren Vorgesetzten zum Ausdruck, was eine weitere Zusammenarbeit künftig unmöglich mache und von Dr. E. auch verweigert werde. Erschwerend komme hinzu, dass kein konkreter Anlass für derartige Äußerungen bestanden, sondern die Klägerin die Äußerungen von sich aus getätigt habe. Aus diesem Grund habe sie auch nicht von einer Vertraulichkeit der Äußerungen ausgehen dürfen.
Der Personalrat sei ordnungsgemäß angehört worden. Die Mitteilung der Barmer Ersatzkasse betreffe lediglich den sozialversicherungsrechtlichen Status der Tätigkeit der Klägerin für den Beklagten.
Für den Fall der Unwirksamkeit der Kündigung sei das Arbeitsverhältnis gem. § 9 KSchG gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen. Eine den betrieblichen Zwecken dienende weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien sei nicht zu erwarten. Die Klägerin zeige ein höchst problematisches Sozialverhalten, was sich im schwierigen Umgang mit Kollegen und Vorgesetzten äußere, so dass sie nicht ohne permanente fürsorgliche und enge Begleitung durch Vorgesetze oder Kollegen einsetzbar sei. Dieser überdurchschnittliche Betreuungsaufwand könne nicht geleistet werden und verursache unverhältnismäßige Mehrarbeit. Erschwerend käme hinzu, dass sich Dr. E. weigere mit der Klägerin zusammenzuarbeiten. Da Dr. E. einwandfreie Arbeit leiste, sei es dem Beklagten nicht zumutbar, ihn abzulösen. Seit September 1998 (Bl. 22 – 27 d. A.) gebe es ständig Probleme in der Zusammenarbeit der Klägerin mit den Mitarbeitern der EG-Schlachtbetriebe T. und B., so dass die Klägerin dort nur noch im Wege einer Duldungsverfügung eingesetzt werden könne.
Die Klägerin hat erwidert, lediglich die beiden von dem Beklagten erwähnten Vor-gänge, Schreiben der Firma B. vom 27.02.2004 sowie die Dienstversammlung 16.04.2002, Einsatz Firma B., seien von ihr zu verantworten. Im Übrigen seien die von dem Beklagten vorgetragenen Sachverhalte falsch, frei erfunden, verzerrt dargestellt oder von dem Beklagten selbst zu verantworten. Mit Dr. E. treffe sie pro Woche nur maximal fünf Minuten zusammen, da beide in unterschiedlichen Gebäudeteilen arbeiteten. Die Klägerin verhalte sich rechtmäßig, indem sie ihre Pflichten als amtliche Tierärztin, ggf. auch mit gerichtlicher Hilfe, durchzusetzen versuche.
Das Arbeitsgericht hat mit dem angefochtenen Urteil vom 13.11.2008 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 25.07.2008 nicht aufgelöst wird, den Beklagten verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 29.11.1993 und des Abänderungsvertrages vom 21.11.2007 sowie im Übrigen zu unveränderten Bedingungen als amtliche Tierärztin weiter zu beschäftigen und den Auflösungsantrag des Beklagten zurückgewiesen. Den Wert des Streitgegenstandes hat es auf 2.800 EUR festgesetzt.
Das Arbeitsgericht hat ausgeführt, die gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 25.07.2008 zum 31.03.2009 ausgesprochene verhaltensbedingte Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Beleidigende und abwertende Äußerungen über Vorgesetzte stellten grundsätzlich einen verhaltensbedingten Grund im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG dar und seien deshalb geeignet, eine verhaltensbedingte Kündigung zu rechtfertigen. Eine verhaltensbedingte Kündigung setze jedoch im Regelfall eine vorherige einschlägige Abmahnung voraus. Die von dem Beklagten behaupteten Äußerungen der Klägerin gegenüber Frau M. und Frau R. seien jedoch nicht geeignet eine verhaltensbedingte Kündigung ohne vorherige Abmahnung zu rechtfertigen.
Die behaupteten Äußerungen der Klägerin gegenüber Frau R. stellten schon für sich keine Beleidigung oder abwertenden Äußerungen über Dr. E. dar. Der Beklagte trage selbst vor, dass die Klägerin lediglich das Verhalten, welches Dr. E. ihr – der Klägerin – gegenüber gezeigt hat beschreibe, ohne eine Wertung abzugeben. Hinzu komme, dass im Rahmen der Interessenabwägung berücksichtigt werden müsse, dass das zwischen Frau R. und der Klägerin geführte Vier-Augen-Gespräch in der Damenumkleidekabine stattgefunden hat. Es handelte sich also um ein vertrauliches Gespräch im Kollegenkreis in der sicheren und berechtigten Erwartung die Inhalte werden nicht über den Kreis der Gesprächsteilnehmer hinaus dringen.
Die von dem Beklagten behaupteten Äußerungen der Klägerin gegenüber Frau M. am 07.03.2008 und 14.03.2008 erfüllten, unterstellt, sie seien so gefallen, grundsätzlich den Tatbestand der Beleidigung eines Vorgesetzten und seien damit geeignet, eine verhaltensbedingte Kündigung zu rechtfertigen. Auch hier gelte Vertraulichkeit des Gesprächs.
Darüber hinaus bedürfe es im Bereich der verhaltensbedingten Kündigung grundsätzlich einer vorherigen Abmahnung als Kündigungsankündigung. Eine solche Abmahnung in Funktion einer Ankündigungs- und Warnfunktion hat der Beklagte vor Ausspruch der Kündigung gegenüber der Klägerin nicht erteilt. Der Beklagte habe der Klägerin gegenüber am 24.07.2008 und am 25.07.2008 zwei Abmahnungen erteilt. Er habe aber gleichzeitig mit den Abmahnungen die streitgegenständliche Kündigung ausgesprochen. Nach Ausspruch der Abmahnungen sei es nicht zu einem erneuten Fehlverhalten der Klägerin gekommen.
Der arbeitsvertragliche Verstoß der Klägerin wiege auch nicht so schwer, dass auf eine vorherige Abmahnung verzichtet werden konnte.
Die Kündigung sei auch wegen nicht ordnungsgemäßer Anhörung des Personalrats gem. § 52 Abs. 1 MBG Schleswig-Holstein unwirksam. Der Beklagte hat dem Personalrat nicht den vollständigen der Kündigung zugrundeliegenden Sachverhalt mitgeteilt. Insbesondere die hinsichtlich der Interessenabwägung benötigten Informationen erweisen sich als lückenhaft. Ein Hinweis auf die zeitgleich ausgesprochenen Abmahnungen fehle. Es könne dahinstehen, ob das Schreiben der Barmer Ersatzkasse vom 18.07.2008 nur den sozialversicherungsrechtlichen Status der Klägerin betreffe. Da der Beklagte in seinem Kündigungsschreiben im Rahmen der Interessenabwägung ausdrücklich auf die anderweitige Haupttätigkeit der Klägerin abstellt, wäre es zwingend erforderlich, den Personalrat auch über die Gewichtung zwischen der haupt- und nebenamtlichen Tätigkeit umfassend zu informieren. Dazu hätten auch die Informationen aus dem Schreiben der Barmer Ersatzkasse vom 18.07.2008 gehört. Nur so könne sich der Personalrat ein vollständiges Bild von den für die Klägerin aus der Kündigung folgenden Konsequenzen machen. Darüber hinaus habe der Beklagte auch durch seinen Hinweis auf den Abzug der Klägerin von der Firma B. 2007 bei dem Personalrat einen falschen Eindruck und damit eine falsche Entscheidungsgrundlage erzeugt. Durch den Ausdruck „musste abgezogen werden“ lasse sich ohne weitergehende Informationen kein anderer Schluss ziehen, als dass die Klägerin die alleinige Verantwortung für die Versetzung trage, was aber offensichtlich nicht richtig sei.
Da die Kündigung zumindest auch aus anderen Gründen als der fehlenden sozialen Rechtfertigung, nämlich wegen nicht ordnungsgemäß erfolgter Beteiligung des Personalrats, unwirksam sei, sei der von dem Beklagten gestellte hilfsweise Auflösungsantrag als unbegründet zurückzuweisen.
Da das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die Kündigung des Beklagten noch durch Auflösung gem. § 9 KSchG beendet worden sei, stehe der Klägerin auch der geltend gemachte Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 29.11.1993 und des Abänderungsvertrages vom 21.11.2007 sowie im Übrigen zu unveränderten Bedingungen als amtliche Tierärztin zu.
Gegen dieses am 25.11.2008 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 22.12.2008 per Fax und 23.12.2008 im Original Berufung eingelegt und diese am Montag, 26.01.2009 per Fax und 28.01.2009 im Original begründet.
Der Beklagte wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Weiter trägt er vor, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei der Personalrat ordnungs-gemäß beteiligt worden. Von ihm, dem Beklagten, könne nicht verlangt werden, den Personalrat über die Gewichtung zwischen Haupt- und Nebentätigkeit zu unterrichten, da ihm derartige Informationen nicht zur Verfügung stünden. Aus dem sozial-versicherungsrechtlichen Status könnten Schlussfolgerungen auf die Einnahmen der Klägerin aus ihrer Praxis nicht gezogen werden. Die Klägerin selbst habe hierzu nicht vorgetragen. Aus der Tatsache, dass das Schreiben der Krankenkasse erst kurze Zeit vor Ausspruch der Kündigung zugegangen sei, müsse im Übrigen geschlossen werden, dass die Änderung des Arbeitsschwerpunktes erst kurz zuvor eingetreten sei. Es sei auch nicht erforderlich gewesen, den Personalrat auf die Abmahnungen hinzuweisen, da diese aus anderen Gründen ausgesprochen worden seien. Die Formulierung „musste abgezogen werden“ habe lediglich zum Ausdruck gebracht, dass ein Einsatz im bisherigen Schlachtbetrieb nicht möglich gewesen sei. Dem Personalrat seien sämtliche die Klägerin betreffenden Vorgänge auch bekannt (Zg. F.-J. R.).
Das Verhalten der Klägerin könne die Kündigung ohne vorherige Abmahnung auch rechtfertigen. Die Klägerin habe sich auf Grund ihres problematischen Sozialverhaltens die Eskalation zuzurechnen. Die Äußerungen gegenüber Frau R. und Frau M. stellten Beleidigungen und abwertende Äußerungen dar. Weder Frau R. noch Frau M. seien Vertraute der Klägerin. Eine Abmahnung sei entbehrlich, da nach der gesamten Vorgeschichte nicht zu erwarten sei, dass eine Abmahnung der Klägerin eine Verhaltensänderung herbeiführen könne. Jedenfalls sei das Arbeitsverhältnis aber aufzulösen, da das Arbeitsverhältnis voll-ständig zerrüttet sei. Auch ein etwa rauer Ton in den Schlachtbetrieben rechtfertige nicht die von der Klägerin getanen Äußerungen. Der Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Elmshorn vom 13.11.2008 – 1 Ca 1381 c/08 abzuändern und die Klage abzuweisen hilfsweise das Arbeitsverhältnis Zug um Zug gegen Zahlung einer Abfindung deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aufzulösen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen und den Auflösungsantrag des Beklagten zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen weiter vor, sie sei bereits seit April 2006 sozialversicherungspflichtig, habe es aber versäumt, die Barmer Ersatzkasse rechtzeitig auf eine andere Gewichtung von Haupt- und Nebenberuf hinzuweisen. Der Beklagte habe es versäumt, den Personalrat über alle Umstände zu unterrichten. Dass dem Personalrat die Vorgeschichte bekannt gewesen sei, bestreite sie mit Nichtwissen. Schließlich treffe es auch nicht zu, dass Herr Dr. E. nicht bereit sei, mit ihr weiter zu arbeiten. Sie habe an der Personalversammlung am 19.12.2008 teilgenommen. Weder Herr Dr. E. noch seine Kollegen hätten den Raum verlassen, als sie erschienen sei noch sich geweigert, mit ihr zu sprechen. Ergänzend wird auf den Inhalt der Akten, insbesondere die wechselseitigen Schriftsätze mit Anlagen und Erklärungen zu Protokoll, Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung ist zulässig. Sie ist dem Beschwerdewert nach statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 64 Abs. 2 lit. b; 66 Abs. 1 ArbGG; § 519 ZPO.
In der Sache selbst hat die Berufung jedoch nicht Erfolg. Die von dem Beklagten vorgetragenen Gründe rechtfertigen nicht den Ausspruch einer Kündigung. Auch kommt eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht in Betracht.
1. Die Kündigung ist unwirksam, da sie sozialwidrig ist, § 1 KSchG.
Grundlage der ausgesprochenen Kündigung sind zwei Äußerungen der Klägerin gegenüber Frau M. und Frau R., deren Inhalt im Einzelnen strittig ist. Selbst wenn die Äußerungen in der Weise, wie sie vom Beklagten geschildert werden, als wahr unterstellt werden, sind sie nicht geeignet, ohne vorherige Abmahnung eine Kündigung zu rechtfertigen.
Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, stellt die Beleidigung oder auch eine abwertende Äußerung gegenüber Vorgesetzten oder Arbeitskollegen einen Grund dar, der an sich eine, auch außerordentliche, Kündigung rechtfertigen kann (LAG Köln Urteil vom 07.02.2007 – 3 TaBV 60/06 – LAGE BetrVG 2001 § 103 Nr. 5; BAG Urteil vom 10.10.2002 – 2 AZR 418/01 – EzA § 626 BGB 2002 Unkündbarkeit Nr. 1). In der Regel ist aber eine vorherige einschlägige Abmahnung erforderlich. Das ist auch hier der Fall.
Allerdings können ehrverletzende Äußerungen in vertraulichen Gesprächen unter Arbeitskollegen unter Umständen eine Kündigung nicht rechtfertigen. Die Nichtberücksichtigung solcher vertraulicher Äußerungen ist letztlich durch die Gewährleistung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts geboten. Entscheidend dafür ist, ob der Arbeitnehmer sicher davon ausgehen durfte, dass seine Kollegen die Äußerungen für sich behalten werden (LAG Schleswig-Holstein Urteil vom 20.09.2007 – 4 Sa 192/07 – LAGE BGB 2002 § 626 Nr. 13; BAG Urteil vom 17.02.2000 – 2 AZR 927/98 – Haufe Index 610881). Die Klägerin konnte jedoch weder bei Frau M. noch bei Frau R. sicher davon ausgehen, dass dieses die Äußerungen für sich behalten würden.
Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts steht einer Verwertung der behaupteten Äußerung gegenüber Frau R. nicht Vertraulichkeit entgegen. Die Tatsache, dass das Gespräch mit Frau R. in einer Umkleidekabine stattgefunden hat, verlagert es nicht in den privaten Bereich. Die Umkleidekabine ist Bestandteil der Arbeitsstätte. Sie wird von mehreren Beschäftigten gemeinsam genutzt. Alle Anwesenden sind in der Lage, Gespräche mitzuhören. Gespräche, die dort geführt werden, unterliegen damit nicht selbstverständlich der Vertraulichkeit, auch wenn sich gerade nur die beiden Gesprächspartner im Raum aufhalten. Es sind vielmehr weitere Anhaltspunkte erforderlich, die begründen, dass die Klägerin sicher davon ausgehen durfte, Frau R. werde das Gespräch für sich behalten. Derartige Gesichtspunkte sind aber nicht dargelegt. Das Stillschweigen über einen Zeitraum von ca. 9 Monaten stellt nicht einen derartigen Gesichtspunkt dar. Maßgeblich ist nämlich, ob im Zeitpunkt der Äußerung derartige Vertrauenstatbestände gegeben waren, nicht ob hinterher aus dem Schweigen ein – neues – Vertrauen in das Stillschweigen entstanden ist. Die Vertraulichkeit des gesprochenen Wortes soll die Meinungsäußerung im Zeitpunkt ihres Entstehens schützen. Daher ist dieser Zeitpunkt von Bedeutung.
Allerdings können die Äußerungen gegenüber Frau R. eine Kündigung nicht rechtfertigen. Die Klägerin hat auf eine Äußerung von Frau R. hin geantwortet, wie sie selbst Herrn Dr. E. als Vorgesetzten erlebt hat. Eine herabsetzende Bewertung seiner Person hat sie damit nicht abgegeben.
Aber auch die Äußerungen gegenüber Frau M. können eine Kündigung ohne vorherige Abmahnung nicht rechtfertigen.
Soweit die Klägerin erklärt haben soll, Frau M. solle sich vor Herrn Dr. E. in Acht nehmen, weil er frauenfeindlich sei, stellt dies zwar eine negative Bewertung seiner Person dar. Diese ist aber nicht so gravierend, dass es deshalb nicht mehr zumutbar wäre, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen.
Soweit der Klägerin vorgeworfen wird, sie habe am 14.03.2008 gegenüber Frau M. erklärt:
„Herr Dr. E. kommt von der Firma B. . Da kommt der letzte Dreck her. Es man-gelt dort an Qualifikation und am richtigen Umgang mit der Sache. Die Mitarbeiterführung hier ist auch das Letzte – wie bei B. – durch Herrn Dr. E.“.
stellt dies eine üble Nachrede (§ 186 StGB) dar. Auch hier ist nicht ersichtlich, dass die Äußerung vertraulicher Art war. Die Tatsache, dass das Gespräch unter vier Augen stattfand, reicht nicht aus, bereits Vertraulichkeit zu begründen. Die Klägerin und Frau M. waren nicht Kolleginnen. Frau M. war Praktikantin, die von der Klägerin angeleitet wurde, und nur wenige Tage anwesend. Ein Vertrauensverhältnis, wie es nach längerer Zusammenarbeit entstehen mag, konnte in dieser kurzen Zeit nicht gewachsen sein. Die Gesprächssituation allein spricht nicht für ein derart vertrautes kollegiales Verhältnis.
Jedoch kann auch hinsichtlich dieses – als wahr unterstellten – Verhaltens der Klägerin auf eine vorherige einschlägige Abmahnung nicht verzichtet werden. Die behauptete Äußerung stellt zwar einen Zusammenhang zwischen der Wertung der Fa. B. als „der letzte Dreck“ und dem Vorgesetzten der Klägerin, Herrn Dr. E. her. Dieser Zusammenhang stellt eine besonders grobe Herabsetzung des Ansehens des Herrn Dr. E. dar. Dennoch ist im Hinblick auf die Entwicklung des Arbeitsverhältnisses eine Abmahnung nicht entbehrlich. Zwischen den Parteien gibt es seit mehreren Jahren Meinungsverschiedenheiten. Die Klägerin hatte sich bereits im Jahr 1998 über sexuelle Belästigungen bei der Fa. B. beklagt, ohne dass ihr – aus ihrer Sicht – von ihrem Vorgesetzten Unterstützung gewährt worden war. Dass sie sich von ihm im Stich gelassen fühlte, ist in der Berufungsverhandlung deutlich geworden. Die Klägerin hatte sich damals die Zustände im Schlachthof B. beanstandet, war versetzt worden und hatte einen Rechtsstreit um den Ausgleich des hieraus entstandenen Minderverdienstes führen müssen (LAG Schleswig-Holstein 2 Sa 48/99). Auch wenn es sich um lange zurück liegende Sachverhalte handelte und die Klägerin diese Äußerungen ohne konkreten Anlass getan hat, erscheint es nicht ausreichend, wenn der Beklagte sich darauf beruft, Herr Dr. E. nicht mehr bereit sei, mit der Klägerin zusammen zu arbeiten. Hier ist vielmehr zu fordern, dass der Beklagte zunächst versucht, ein klärendes Gespräch zwischen der Klägerin und ihrem Vorgesetzten zu vermitteln und ggf. eine Abmahnung ausspricht.
Der gleichzeitige Ausspruch zweier Abmahnungen wegen anderer Sachverhalte kann allerdings dem Beklagten nicht entgegengehalten werden. Dieses Verhalten des Beklagten führt nicht dazu, dass die Klägerin die ausgesprochene Kündigung nicht als solche verstehen könnte. Schließlich hatte der Beklagte bereits am 06.05.2009 eine Kündigung ausgesprochen. Der Klägerin muss deutlich geworden sein, dass der Beklagte die Absicht hatte, sich von ihr zu trennen. Dass der Beklagte mit dem Ausspruch von Abmahnungen wegen geringer wertiger Sachverhalte vorsorglich eine weitere Kündigung vorbereiten konnte, liegt auf der Hand und musste für die Klägerin erkennbar sein.
2. Da die Kündigung bereits wegen Sozialwidrigkeit unwirksam ist, kommt es letztlich nicht mehr auf die Frage, ob der Personalrat ordnungsgemäß beteiligt worden ist, an. Jedoch ist anzumerken, dass zwar die Bedenken des Arbeitsgerichts zur Beteiligung des Personalrats nicht in vollem Umfang geteilt werden, die Beteiligung dennoch nicht für ordnungsgemäß gehalten wird.
Gem. § 52 Abs. 1 MBG Schleswig-Holstein darf eine Kündigung nur mit Zustimmung des Personalrats ausgesprochen werden. Wird dies unterlassen, ist die Kündigung wegen Gesetzesverstoßes unwirksam, § 134 BGB.
Der Personalrat ist von der beabsichtigten Maßnahme zu unterrichten. Diese Informationspflicht besteht unabhängig von § 49 MBG SH, der verlangt, dass der Personalrat zur Durchführung seiner Aufgabe über alle Angelegenheiten, die sich auf die Beschäftigten erstrecken oder auswirken, frühzeitig, fortlaufend, umfassend und anhand der einschlägigen Unterlagen zu unterrichten ist. Die Informationspflicht aus Anlass einer beabsichtigten Kündigung hat keinen geringeren Umfang. Hieraus folgt, dass der Arbeitgeber alles das, was aus seiner Sicht für die Entscheidung über die Kündigung von Bedeutung ist, vollständig mitzuteilen hat. Will er bestimmte Gesichtspunkte, die objektiv kündigungserheblich sind, nicht in seine Abwägung einbeziehen, sind sie auch nicht mitzuteilen. Diese Gründe können allerdings nicht im Rechtsstreit nachgeschoben werden (BAG Urteil vom 11.12.2003 – 2 AZR 536/02 – BAG Report 2004,187 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 5).
Da die zeitgleich ausgesprochenen Abmahnungen nicht die vorliegend zu entscheidende Kündigung tragen sollen, waren sie nicht mitzuteilen. Insofern kann dem Arbeitsgericht nicht zugestimmt werden.
Jedoch war der Beklagte verpflichtet, innerhalb der Anhörungsfrist den Personalrat darüber zu unterrichten, dass die Klägerin nach Auffassung der Krankenkasse nicht mehr hauptberuflich Selbständige sei. Die dem Personalrat zustehende Frist beträgt 10 Arbeitstage, § 52 Abs. 2 MBG SH, so dass sie am 24.07.2008 endete. Dem Beklagten ging das Schreiben der Krankenkasse am 22.07.2008 zu. Es hätte mithin in die Meinungsbildung des Beklagten einbezogen werden müssen. Dies war auch noch möglich, da die Frist zur Mitbestimmung noch lief. Die Einbeziehung dieses Schreibens in die Abwägung des Beklagten war schon deshalb geboten, weil der Beklagte in seinem Kündigungsschreiben im Rahmen der Interessenabwägung ausdrücklich auf die anderweitige Haupttätigkeit der Klägerin abstellt. Wenn sich hier Änderungen ergaben, konnte hieraus eine völlig andere Entscheidung folgen.
Hinzu kommt, dass der Beklagte durch seinen Hinweis auf den Abzug der Klägerin von der Firma B. 2007 bei dem Personalrat einen falschen Eindruck und damit eine falsche Entscheidungsgrundlage erzeugt hat. Durch den Ausdruck „musste abgezogen werden“ lässt sich ohne weitergehende Informationen kein anderer Schluss ziehen, als dass die Klägerin die alleinige Verantwortung für die Versetzung trägt. Dies ist jedoch offensichtlich nicht richtig, so dass der Personalrat auch insofern einen falschen Sachverhalt seiner Entscheidung zugrundegelegt hat.
3. Der Auflösungsantrag des Beklagten hat nicht Erfolg. Gründe, die eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen, sind momentan nicht gegeben.
Wird durch das Arbeitsgericht festgestellt, dass die Kündigung gem. § 1 KSchG sozialwidrig ist, kann der Arbeitgeber gem. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG beantragen, das Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen.
Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, kommt eine Auflösung gem. § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG nur in Betracht, wenn die Kündigung ausschließlich wegen Sozialwidrigkeit unwirksam ist. Dies ist nicht der Fall (s.o. zu 2.).
4. Die Klägerin ist auch für die Dauer des Rechtsstreits nach dem allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch weiter zu beschäftigen. Die Weiterbeschäftigung hat zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 29.11.1993 und des Abänderungsvertrages vom 21.11.2007 sowie im Übrigen zu unveränderten Bedingungen als amtliche Tierärztin zu erfolgen.
Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass er derzeit keine Einsatzmöglichkeit für die Klägerin habe. Er ist, soweit sich die Firmen B. und T. sich weigern sollten, gehalten, den Einsatz der Klägerin notfalls zwangsweise durchzusetzen. Das entsprechende Verfahren war im Zeitpunkt der Berufungsverhandlung noch nicht abgeschlossen. Dass eine entsprechende Einsatzmöglichkeit nicht existiert, steht damit noch nicht fest. Zudem handelt es sich bei dem ausgeurteilten Anspruch lediglich um einen Weiterbeschäftigungsanspruch für die Dauer des Rechtsstreits.
Die Berufung ist daher mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.
Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.
