Kündigung – krankheitsbedingte – Wirksamkeit

Kündigung – krankheitsbedingte – Wirksamkeit

Landesarbeitsgericht Hamm

Az: 10 Sa 1282/06

Urteil vom 22.06.2007


Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 19.07.2006 – 8 Ca 991/06 – wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung.

Der am 31.01.11xx geborene Kläger ist verheiratet und hat zwei Kinder. In der Zeit vom 30.10.1980 bis zum 30.11.1995 war er bei der b4xxxxxxxx R4xxxxxxxx beschäftigt. Seit dem 01.12.1995 steht er aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 30.11.1995 (Bl. 7 d. A.) in den Diensten der Beklagten, die mehr als 10 Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt und ist als Kraftfahrer zu einem monatlichen Bruttoverdienst von zuletzt 2.933,31 EUR eingesetzt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die Tarifverträge der Deutschen Post AG Anwendung.

Im Jahre 2003 war der Kläger in drei Zeiträumen jeweils arbeitsunfähig erkrankt, er fehlte insgesamt krankheitsbedingt an 33 Arbeitstagen. Im Jahre 2004 war er zweimal arbeitsunfähig erkrankt und hatte 44 Ausfalltage. Im Jahre 2005 hatte der Kläger zunächst einen Krankheitstag. Seit dem 22.08.2005 war er fortlaufend arbeitsunfähig erkrankt. Die Arbeitsunfähigkeit beruhte auf Beschwerden im Knie sowie auf einer Arthrose im Sprunggelenk. Seither konnte der Kläger keine Sicherheitsschuhe mehr tragen, die für die Ladetätigkeiten bei der Beklagten erforderlich war. Am 25.11.2005 wurde der Kläger am linken Knie operiert. Ob aufgrund dieser Operation nach Aussage der den Klägern behandelnden Ärzte davon auszugehen ist, das er in absehbarer Zeit wieder in vollem Umfange arbeitsfähig sein würde, ist zwischen den Parteien streitig.

Für die Zeit von 2003 bis 2005 leistete die Beklagte insgesamt an den Kläger Entgeltfortzahlung in Höhe von 10.325,– EUR.

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Ob insbesondere aufgrund der Erkrankung des Klägers ab 22.08.2005 erhebliche Betriebsablaufstörungen bei der Beklagten eingetreten sind und die Einstellung einer Ersatzkraft für den Kläger möglich war, ist zwischen den Parteien streitig.

Aufgrund eines Bescheides des Versorgungsamtes D3xxxxxx vom 24.08.1993 wurde beim Kläger ein Kniegelenksleiden festgestellt. Der Grad der Behinderung (GdB) wurde auf 20 festgesetzt. Verschlimmerungsanträge des Klägers hatten seither keinen Erfolg. Auch der Antrag des Klägers vom 04.05.2004 auf Feststellung eines höheren Grades der Behinderung – GdB – wurde durch Bescheid des Versorgungsamtes vom 24.08.2004 abgelehnt.

Am 28.11.2005 stellte der Kläger beim Versorgungsamt wiederum einen Antrag auf Feststellung eines höheren Grades der Behinderung.

Nachdem der Kläger in einem Personalgespräch am 13.01.2006 keinen konkreten Termin für seine Rückkehr an einen Arbeitsplatz nennen konnte, beabsichtigte die Beklagte die ordentliche Kündigung des Klägers. Mit Schreiben vom 01.02.2006 (Bl. 74 f. d. A.) hörte sie hierzu den bei der Niederlassung E4xxx gebildeten Betriebsrat an. Gleichzeitig wurde auch die Stellungnahme des Schwerbehindertenvertreters erbeten.

Mit Schreiben vom 03.02.2006 beantragte die Beklagte vorsorglich beim L1xxxxxxxxxxxxxxxx R3xxxxxxx – Integrationsamt – die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger gemäß § 85 SGB IX.

Am 06.02.2006 stellte der Kläger bei der Bundesagentur für Arbeit – Agentur für Arbeit D3xxxxxx – einen Antrag auf Gleichstellung gemäß § 2 Absatz 3 SGB IX.

Mit Schreiben vom 08.02.2006 (Bl. 40 d. A.) stimmte die Schwerbehindertenvertretung der beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Klägers unter Hinweis auf den Verschlimmerungsantrag des Klägers vom 28.11.2005 aus sozialen Gründen nicht zu.

Ebenfalls mit Schreiben vom 08.02.2006 (Bl. 77 d. A.) stimmte auch der Betriebsrat der beabsichtigten personenbedingten ordentlichen Kündigung des Klägers nicht zu.

Mit Schreiben vom 10.02.2006 (Bl. 12 d. A.), dem Kläger zugegangen am 11.02.2006, kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis aus personenbedingten Gründen mit Wirkung zum 31.07.2006.

Hiergegen erhob der Kläger am 01.03.2006 die vorliegende Klage zum Arbeitsgericht, in der unter anderem die fehlende Zustimmung des Integrationsamtes gerügt wurde.

Mit Bescheid der Bundesagentur für Arbeit – Agentur für Arbeit D3xxxxxx – vom 15.03.2006 (Bl. 26 d. A.) wurde dem Gleichstellungsantrag des Klägers befristet bis zum 05.02.2007 stattgegeben. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers teilte der Beklagten mit Fax vom 23.03.2006 mit, dass der Kläger aufgrund seines Antrages vom 06.03.2006 mit Bescheid vom 15.03.2006 einem Schwerbehinderten gleichgestellt sei.

Mit Bescheid vom 22.02.2006 (Bl. 143 d. A.) entschied das Versorgungsamt D3xxxxxx, dass aufgrund des Antrages des Klägers vom 28.11.2005 der Grad der Behinderung 30 beträgt. Gegen diesen Bescheid legte der Kläger Widerspruch ein. Mit Widerspruchsbescheid vom 04.05.2006 wurde eine weitere Erhöhung des Grades der Behinderung rechtskräftig abgelehnt.

In der Zeit vom 16. – 18.05.2006 fanden bei der Beklagten Betriebsratswahlen statt. Ob der Kläger zum Zeitpunkt des Zuganges der Kündigung vom 10.02.2006 bereits als Wahlbewerber aufgestellt worden war, ist zwischen den Parteien streitig. Der Kläger wurde inzwischen zum Betriebsratsmitglied gewählt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Kündigung vom 10.02.2006 sei unwirksam.

Sie sei sozial nicht gerechtfertigt, weil er an sich arbeitsfähig sei, lediglich die für die Ladetätigkeit bei der Beklagten erforderlichen Sicherheitsschuhe gegenwärtig nicht tragen könne. Nach Durchführung einer Rehabilitationsmaßnahme werde er wieder vollständig arbeitsfähig sein.

Der Kläger hat ferner die Auffassung vertreten, ihm stehe tarifvertraglicher Sonderkündigungsschutz nach § 22 Abs. 1 MTV und den dazugehörenden Übergangsvorschriften zu. Die Beschäftigungszeit bei der b4xxxxxxxx R4xxxxxxxx sei insoweit anzurechnen.

Darüber hinaus sei die Kündigung wegen fehlender Zustimmung des Integrationsamtes aufgrund seiner Gleichstellung mit einem Schwerbehinderten unwirksam. Aufgrund seines Antrags vom 06.02.2006 sei er mit Wirkung zum 06.02.2006 einem Schwerbehinderten gleichgestellt. Der Beklagten sei dieser Sonderkündigungsschutz bekannt gewesen. Dies ergebe sich bereits aus der Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung vom 08.02.2006.

Schließlich sei die Kündigung wegen fehlender Zustimmung des Betriebsrates unwirksam. Er, der Kläger, sei Wahlbewerber für die Betriebsratswahl vom 16. – 18.05.2006 gewesen. Seine Bewerbung zur Aufnahme in die Vorschlagsliste sei bereits am 06.09.2005 erfolgt. Die Vorschlagsliste sei am 04.04.2006 beim Wahlvorstand eingereicht worden (Bl. 71 d. A.).

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die schriftliche, außerordentliche Kündigung vom 10.02.2006, zugegangen am 11.02.2006 nicht aufgelöst worden ist,

2. im Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten Bedingungen als Transportarbeiter (Entgeltgruppe 3) weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Kündigung vom 10.02.2006 für wirksam gehalten und die Auffassung vertreten, die Voraussetzungen für eine krankheitsbedingte Kündigung lägen aufgrund von Betriebsablaufstörungen auch unter Berücksichtigung der Interessen des Klägers vor. Die Kündigung sei wegen langer Arbeitsunfähigkeit des Klägers nicht sozialwidrig. Der Kläger sei in der Vergangenheit ständig mehr als 6 Wochen arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung habe er den Zeitpunkt der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht nennen können. Sein Einsatz als Kraftfahrer mit Ladetätigkeiten sei deshalb ausgeschlossen, weil er nicht in der Lage sei, die erforderlichen Sicherheitsschuhe zu tragen. Auch die erforderlichen Betriebsablaufstörungen lägen vor. Neben der geleisteten Entgeltfortzahlung habe die krankheitsbedingte Abwesenheit des Klägers zu einer erheblichen Mehrbelastung der Fahrer innerhalb der Abteilung des Klägers geführt. Dadurch seien Überstunden einzelner Fahrer aufgelaufen, die den Bezirk des Klägers hätten übernehmen müssen. Hierdurch sei es zu einer eingeschränkten Abwicklung beim Erholungsurlaub sowie beim Abbau des Überstundenkontingents bei Mitarbeitern innerhalb der Abteilung gekommen. Schließlich sei es auch zu Qualitätsbeeinträchtigungen gekommen. Der Ausfall des Klägers habe zudem zu einem erheblichen Dispositionsmehraufwand geführt, um den Betriebsablauf sicherzustellen.

Eine Überbrückung des krankheitsbedingten Ausfalls des Klägers durch zweckbefristete Einstellung eines anderen Arbeitnehmers sei im Budget der Beklagten nicht vorgesehen und würde zu einer Überschreitung des zur Verfügung stehenden Budgets führen.

Die Beklagte hat ferner die Auffassung vertreten, das ein tarifvertraglicher Sonderkündigungsschutz zu Gunsten des Klägers nicht eingreife. Weder lägen die Voraussetzungen des § 22 Abs. 1 MTV noch der Übergangsvorschriften vor.

Der Kläger könne sich auch nicht auf den Sonderkündigungsschutz von Schwerbehinderten berufen. Die Beklagte habe nämlich erst am 24.03.2006 – mehr als einen Monat nach Zugang der Kündigung – davon erfahren, dass der Kläger einem Schwerbehinderten gleichgestellt sei. Insoweit habe der Kläger die Beklagte verspätet von dem gestellten Antrag und der erfolgten Gleichstellung unterrichtet. Auf das Schreiben der Schwerbehindertenvertretung vom 08.02.2006 könne der Kläger sich nicht berufen, da dieses Schreiben keine ordnungsgemäße Unterrichtung durch den Kläger darstelle.

Die Kündigung habe auch nicht nach § 103 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrates bedurft. Bei Ausspruch der Kündigung sei der Kläger noch nicht Wahlbewerber im Sinne des § 103 BetrVG gewesen. Der Kläger sei erst am 04.04.2006, dem Datum der Abgabe des Wahlvorschlages (Bl. 71 d. A.), auf den Wahlvorschlag gesetzt und am 11.04.2006 vom Wahlvorstand in die Wählerliste aufgenommen worden.

Durch Urteil vom 19.07.2006 hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, die Kündigung sei sozialwidrig, auf eine langandauernde Erkrankung könne die Beklagte sich zur Begründung der Kündigung vom 10.02.2006 nicht berufen. Mindestens die erforderliche Interessenabwägung müsse zu Gunsten des Klägers ausgehen. Die aufgetretenen Betriebsablaufstörungen hätten durch zumutbare Überbrückungsmaßnahmen der Beklagten, insbesondere durch die zweckbefristete Einstellung einer Ersatzkraft für den krankheitsbedingt fehlenden Kläger vermieden werden können. Zu einer Budgetüberschreitung würde es in diesem Fall nicht kommen, da eine Entgeltfortzahlungspflicht zu Gunsten des Klägers nur für 6 Wochen bestehe.

Gegen das der Beklagten am 25.07.2006 zugestellte Urteil, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat die Beklagte am 03.08.2006 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese mit dem am 18.09.2006 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages ist die Beklagte nach wie vor der Auffassung, dass die Kündigung vom 10.02.2006 wirksam, insbesondere nicht sozialwidrig sei.

Auf den Sonderkündigungsschutz des § 2 Abs. 3 SGB IX könne der Kläger sich nicht berufen, da er erst mehr als einen Monat nach Zugang der Kündigung davon Mitteilung gemacht habe, dass er einem Schwerbehinderten gleichgestellt sei.

Zu Recht sei das Arbeitsgericht auch bei der Überprüfung der Sozialwidrigkeit der Kündigung von einer negativen Prognose ausgegangen. Entscheidend sei nicht, wie lange die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit zum Kündigungszeitpunkt bereits angedauert habe, sondern vielmehr, dass die Wiederherstellung der Gesundheit und der Arbeitsfähigkeit zu diesem Zeitpunkt objektiv noch nicht abgesehen werden könne. Ausreichend sei es, wenn der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Kündigung erst ein halbes Jahr arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei, wenn zum Kündigungszeitpunkt die Genesung vollständig ungewiss sei. Die erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen ergebe sich in diesen Fällen schon aus der mangelnden Einplanbarkeit des Klägers.

Insoweit habe die Beklagte Anfang 2006 davon ausgehen dürfen, dass das Ende der Arbeitsunfähigkeit des Klägers in der Zukunft völlig ungewiss sei und damit erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten in der Zukunft zu befürchten gewesen seien. Eine Arthrose sei zudem nicht heilbar.

Durch den langfristigen krankheitsbedingten Ausfall des Klägers sei es zu erheblichen Betriebsablaufstörungen gekommen. Eine befristete Einstellung einer Ersatzkraft sei aus Budgetgründen nicht möglich gewesen. Die Abteilung 32, in der der Kläger beschäftigt sei, sei hinsichtlich des Fahrerbestandes nach oben wie nach unten „gedeckelt“. Die von der Abteilung 32 einzuhaltende Obergrenze im Fahrerbereich belaufe sich auf 69 Stammfahrer und 19 Vertreter. Ersatzkräfte aus anderen Abteilungen hätten aus betriebsorganisatorischen Gründen nicht eingesetzt werden können. Der Personalbestand im Bereich des Fahrdienstes sei durch die vereinbarte Gesamtbetriebsvereinbarung vom 12.12.2004 (Bl. 127 f. d. A.) bis zum 31.12.2007 verbindlich festgeschrieben. Dieses Budget dürfe weder über- noch unterschritten werden. Dabei würden längerfristig ausfallende Beschäftigte nicht aus dem Budget herausgerechnet. Der krankheitsbedingte Ausfall einer Arbeitskraft sei daher immer durch eine verminderte Urlaubsabwicklung zu kompensieren.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 19.07.2006 – 8 Ca 991/06 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist der Auffassung, dass auch der Beklagten die Durchführung von Überbrückungsmaßnahmen im Falle des Klägers zumutbar gewesen seien. Auch die Einstellung einer Ersatzkraft sei möglich gewesen. Allein auf fehlende finanzielle Mittel könne die Beklagte sich nicht berufen. Eine möglicherweise einzustellende Ersatzkraft hätte von den eingesparten Lohnkosten des Klägers bezahlt werden können. Schließlich ist der Kläger nach wie vor der Auffassung, dass die Berufung auf den Sonderkündigungsschutz als Gleichgestellter nicht verwirkt sei. Trotz der Überschreitung der Monatsfrist sei es ausreichend, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber mitgeteilt habe, dass er einen Verschlimmerungsantrag gestellt habe. Hiervon habe die Beklagte aber Kenntnis gehabt. Deshalb könne sie sich auf ihre Unkenntnis über den Antrag des Klägers vom 06.02.2006 nicht berufen.

Die Beschwerdekammer hat die Akten des L2xxxxxxxxxxxxxxxxxx R3xxxxxxx – Integrationsamt – 12.13-61xxxx/32xxx a – sowie des Versorgungsamtes D3xxxxxx – 53xxxxxxxx-45-33 – mit Einverständnis des Klägers beigezogen. Auf den Inhalt dieser Akten wird ebenso Bezug genommen wie auf den weiteren Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage und dem Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers stattgegeben.

I.

Auch die Berufungskammer hat offengelassen, ob der Kläger sich zur Begründung der Unwirksamkeit der Kündigung vom 10.02.2006 auf den Sonderkündigungsschutz des § 15 Abs. 3 KSchG als Wahlbewerber, auf den Sonderkündigungsschutz als langjährig bei der Beklagten beschäftigter Arbeitnehmer unter Berücksichtigung von Vordienstzeiten gemäß § 34 MTV oder auf den Sonderkündigungsschutz von Schwerbehinderten und Gleichgestellten nach § 85 SGB IX berufen kann.

Die Kündigung vom 10.02.2006 ist nämlich in jedem Fall rechtsunwirksam, da sie sozial ungerechtfertigt ist, § 1 Abs. 1 KSchG. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.

Sowohl die Beschäftigungszeit des Klägers im Betrieb der Beklagten als auch die Größe des Betriebes der Beklagten rechtfertigen die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes (§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG).

Die Kündigungsschutzklage ist auch rechtzeitig erhoben worden, § 4 KSchG.

Die Kündigung des Klägers vom 10.02.2006 ist sozial ungerechtfertigt, weil sie nicht durch Gründe, die in der Person des Klägers liegen, bedingt ist, § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG.

1. Zu den personenbedingten Gründen, die eine ordentliche Kündigung rechtfertigen können, gehört neben den Fällen häufiger Kurzerkrankungen und langandauernder Erkrankungen nach der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte auch der Fall der dauernden Unfähigkeit, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Nicht nur die lang andauernde Erkrankung, sondern auch die dauernde krankheitsbedingte Unfähigkeit, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, kann eine ordentliche fristgerechte Kündigung rechtfertigen. Aufgrund der Erkrankung steht nämlich bereits fest, dass der Mitarbeiter niemals mehr in der Lage sein wird, die von ihm geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, insoweit ist das arbeitsrechtliche Austauschverhältnis praktisch auf Dauer gestört (BAG, Urteil vom 05.08.1976 – AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 1; BAG, Urteil vom 21.05.1992 – AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 30; BAG, Urteil vom 29.04.1999 – AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 36; BAG, Urteil vom 12.04.2002 – AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 65; KR/Griebeling, 8. Aufl., § 1 KSchG Rz. 375; APS/Dörner, 2. Aufl., § 1 Rz. 188; ErfK/Ascheid/Oetker, 7. Aufl., § 1 KSchG Rz. 208; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 9. Aufl., Rz. 1236 f.).

Auf eine krankheitsbedingte dauernde Leistungsunfähigkeit des Klägers kann die Beklagte sich jedoch zur Begründung der Kündigung vom 10.02.2006 nicht berufen. Eine auf Dauer bestehende Leistungsunfähigkeit konnte nicht festgestellt werden. Die Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit steht einer krankheitsbedingten dauernden Leistungsunfähigkeit erst dann gleich, wenn in den nächsten 24 Monaten mit einer anderen Prognose nicht gerechnet werden kann (BAG, Urteil vom 29.04.1999 – AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 36; KR/Griebeling, a. a. O., § 1 KSchG Rz. 375). So liegt der vorliegende Fall nicht. Spätestens seit dem 11.09.2006 hat der Kläger wieder vollzeitig gearbeitet. Auch zum Zeitpunkt der Entscheidung durch die Berufungskammer war der Kläger arbeitsfähig.

2. Auch die Voraussetzungen einer langandauernden Erkrankung, die eine Kündigung sozial hätte rechtfertigen können, lagen zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung am 10.02.2006 nicht vor.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist die Überprüfung der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung wegen langanhaltender Krankheit grundsätzlich in drei Stufen vorzunehmen. Die Kündigung ist nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn eine negative Prognose hinsichtlich der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit vorliegt – erste Stufe – , eine darauf beruhende erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen festzustellen ist – zweite Stufe – und eine Interessenabwägung ergibt, dass die betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen – dritte Stufe – (BAG, Urteil vom 22.08.1980 – AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 6; BAG, Urteil vom 22.11.1982 – AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 7; BAG, Urteil vom 21.02.1992 – AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 30; BAG, Urteil vom 29.04.1999 – AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 36; BAG, Urteil vom 12.04.2002 – AP KSchG 1969 § 1 Nr. 65; KR/Griebeling, a. a. O. § 1 KSchG Rz. 366 ff.; Stahlhacke/Preis/Vossen, a. a. O., Rz. 1240 ff., ErfK/Ascheid/Oetker, § 1 KSchG Rz. 211 f. m. w. N.).

b) Auch die Berufungskammer unterstellt wie das Arbeitsgericht, dass zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung durch die Beklagte am 10.02.2006 von einer negativen Gesundheitsprognose auszugehen war. Zwar war der Kläger zu diesem Zeitpunkt erst ca. 5 1/2 Monate arbeitsunfähig erkrankt. Auf die bisherige Dauer der Arbeitsunfähigkeit kommt es für die Beurteilung einer negativen Gesundheitsprognose jedoch nicht an. Eine langanhaltende Erkrankung kann auch schon in Betracht kommen, wenn die sechswöchige Frist zur Entgeltfortzahlung abgelaufen ist. Da aufgrund des Personalgespräches vom 13.01.2006, in dem auch der Kläger keinen konkreten Termin für eine Rückkehr an seinen Arbeitsplatz nennen konnte, davon auszugehen war, dass die Erkrankung des Klägers noch für eine voraussichtlich längere und nicht absehbare Zeit andauern würde, geht auch die Berufungskammer mit der Beklagten von einer negativen Gesundheitsprognose zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung am 10.02.2006 aus.

c) Die Beklagte konnte bei Ausspruch der Kündigung vom 10..02.2006 aber nicht davon ausgehen, dass es wegen der zu erwartenden Arbeitsunfähigkeit zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen kommen würde (zweite Stufe). Eine derartige Beeinträchtigung betrieblicher Interessen, die durch erhebliche Entgeltfortzahlungskosten, aber auch durch sonstige Betriebsablaufstörungen verursacht werden können, hat die Berufungskammer nicht feststellen können.

aa) Zwar hat die Beklagte in den Jahren 2003, 2004 und 2005 an den Kläger Entgeltfortzahlungskosten geleistet, die insgesamt 10.325,– EUR betragen haben. Die Berufungskammer geht auch davon aus, dass diese Entgeltfortzahlungskosten jährlich Zeiträume von mehr als 6 Wochen betragen haben. Sie sind damit erheblich. Es kann jedoch nicht unberücksichtigt bleiben, dass eine erhebliche wirtschaftliche Belastung der Beklagten mit Entgeltfortzahlungskosten im allgemeinen bei einer Langzeiterkrankung nicht in Betracht kommt, weil der Entgeltfortzahlungszeitraum begrenzt ist. Bei der Berechnung, welche Kostenbelastung durch Entgeltfortzahlungskosten der Arbeitgeber in Zukunft zu besorgen hat, können nur die Entgeltfortzahlungskosten berücksichtigt werden, die auf die auch in Zukunft zu erwartenden, im Rahmen der negativen Gesundheitsprognose ermittelten Ausfallszeiten entfallen. Lohnfortzahlungskosten für einmalige Erkrankungen und Ausfallzeiten ohne Lohnfortzahlungspflicht bleiben dabei außer Betracht (BAG, Urteil vom 07.12.1989 – RzK I 5 g Nr. 34; KR/Griebeling, a. a. O. § 1 KSchG Rz. 373). Für die Prognose der zu erwartenden wirtschaftlichen Belastung müssen diejenigen Ausfallzeiten unberücksichtigt bleiben, für die keine Lohnfortzahlungspflicht mehr besteht, weil die einzelne Krankheit den Zeitraum von 6 Wochen überschritten hat, für den nach den gesetzlichen Vorschriften das Arbeitsentgelt fortzuzahlen ist. Dieser Zeitraum ist für die wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers mit Entgeltfortzahlungskosten irrelevant.

So liegt der vorliegende Fall. Der Kläger war seit dem 22.08.2005 im wesentlichen wegen einer Arthrose im Sprunggelenk, aufgrund derer er keine Sicherheitsschuhe mehr tragen konnte, arbeitsunfähig erkrankt. Der Entgeltfortzahlungszeitraum war nach Ablauf von 6 Wochen ausgelaufen. Gegenteiliges ist von der Beklagten jedenfalls nicht vorgetragen worden. Nachdem für den Kläger spezielle Schuhe angefertigt worden sind, ist der Kläger auch wieder arbeitsfähig. Mit Entgeltfortzahlungskosten über einen Zeitraum von 6 Wochen hinaus war jedenfalls zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht zu rechnen.

bb) Zur Begründung einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen kann die Beklagte sich auch nicht auf besondere Betriebsablaufstörungen berufen. Soweit die Beklagte erstinstanzlich behauptet hat, durch den krankheitsbedingten Ausfall des Klägers seien Überstunden anderer Fahrer entstanden, es sei zu einer eingeschränkten Abwicklung beim Erholungsurlaub sowie beim Abbau des Überstundenkontingents, ferner zu Qualitätsbeeinträchtigungen gekommen, ist dieses Vorbringen der Beklagten spätestens in der Berufungsinstanz ausdrücklich bestritten worden. Diesem Vorbringen brauchte die Berufungskammer aber bereits deshalb nicht näher nachzugehen, weil es unsubstantiiert ist. In welchen Fällen es durch den krankheitsbedingten Ausfall des Klägers zu Überstunden anderer Mitarbeiter gekommen ist, in welchen Fällen der Erholungsurlaub anderer Mitarbeiter nur eingeschränkt abgewickelt werden konnte und welche Qualitätsbeeinträchtigungen aufgetreten sind, ist nicht substantiiert vorgetragen worden. Die Beklagte hat nämlich an anderer Stelle selbst vorgetragen, dass sie eine Personalreserve vorhalte. Diese Personalreserve hätte, hierauf hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil bereits zutreffend abgehoben, aber gerade bei Ausfall des Klägers zu einer Vermeidung der Störungen im Betriebsablauf führen müssen, andernfalls wäre sie nicht ausreichend gewesen.

Zu einer Beeinträchtigung betrieblicher Interessen wäre es auch nicht gekommen, wenn die Beklagte die voraussichtliche Ausfallzeit des Klägers durch Einstellung einer Aushilfskraft überbrückt hätte. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist dies dem Arbeitgeber im Fall einer langanhaltenden Erkrankung für die Dauer von 24 Monaten regelmäßig zumutbar (BAG, Urteil vom 25.11.1982 – AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 7; BAG, Urteil vom 29.04.1999 – AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 36; KR/Griebeling, a. a. O., § 1 KSchG Rz. 372, 374; ErfK/Ascheid/Oetker a. a. O., § 1 KSchG Rz. 212, 218 m. w. N.).

Die Berufungskammer folgt den insoweit zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in dem angefochtenen Urteil. In wie weit der Beklagten die befristete Einstellung einer Ersatzkraft für die krankheitsbedingten Ausfallzeiten des Klägers unzumutbar gewesen ist, ist nicht ersichtlich. Bei den Tätigkeiten des Klägers handelt es sich nicht um Tätigkeiten einer spezialisierten Fachkraft, die nur schwierig ersetzbar ist. Der Kläger selbst war zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung bereits mehr als 10 Jahre lang bei der Beklagten beschäftigt, sodass der Beklagten auch die befristete Einstellung einer Ersatzkraft als Überbrückungsmaßnahme zugemutet werden konnte.

Auch der Hinweis der Beklagten darauf, dass die befristete Einstellung einer Ersatzkraft für die krankheitsbedingten Ausfallzeiten des Klägers aus Budgetgründen nicht möglich gewesen sei, greift nicht durch. Zu Recht hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil bereits darauf hingewiesen, dass die Einstellung einer Ersatzkraft nicht notwendigerweise zu einer Überschreitung des Budgets der Beklagten geführt hätte. Das Personalbudget der Beklagten würde durch Einstellung einer Ersatzkraft nicht erhöht, weil der Kläger jedenfalls nach Ablauf des Sechswochenzeitraumes wegen Krankengeldbezuges dem Personalbudget der Beklagten nicht mehr zur Last gefallen ist. Die Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht darauf berufen, die Einstellung einer Ersatzkraft sei aus Gründen der Gesamtbetriebsvereinbarung vom 12.12.2004, wonach der Personalbestand im Bereich des Fahrdienstes verbindlich festgeschrieben ist, ausgeschlossen. Die Gesamtbetriebsvereinbarung vom 12.12.2004 kann nicht regeln, dass eine an sich sozialwidrige Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt ist. Dies ist auch nicht ihr Regelungsinhalt. Soweit die Beklagte durch den Hinweis auf die Gesamtbetriebsvereinbarung vom 12.12.2004 vortragen will, weitere Überbrückungsmaßnahmen seien der Beklagten wegen des krankheitsbedingten Ausfalls des Klägers zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung unzumutbar gewesen, ist dieses Vorbringen unsubstantiiert. Dies gilt auch für den Vortrag der Beklagten, der krankheitsbedingte Ausfall einer Arbeitskraft sei aufgrund der Gesamtbetriebsvereinbarung immer durch eine verminderte Urlaubsabwicklung zu kompensieren. Ob und in welchem Umfang tatsächlich der krankheitsbedingte Ausfall des Klägers dazu geführt hat oder nach Ausspruch der Kündigung dazu hätte führen müssen, dass Arbeitskräfte aus dem Arbeitsbereich des Klägers ihren Urlaub nicht mehr ordnungsgemäß abwickeln konnten, ist nicht substantiiert vorgetragen worden.

II.

Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung auch dem Weiterbeschäftigungsbegehren des Klägers stattgegeben. Die auch insoweit eingelegte Berufung der Beklagten ist unbegründet.

Der Beschäftigungsanspruch des Klägers ist abzuleiten aus den §§ 611, 613, 242 BGB, Art. 1 und 2 GG. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Beschluss vom 27.02.1985 – AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14) hat der gekündigte Arbeitnehmer einen allgemeinen Beschäftigungsanspruch außer im Falle einer offensichtlich unwirksamen Kündigung mindestens dann, wenn der Arbeitnehmer im Kündigungsprozess ein obsiegendes Urteil erstreitet. Ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers ist nur bis zur Entscheidung der ersten Instanz im Kündigungsschutzprozess anzuerkennen. Diese Interessenlage ändert sich dann, wenn der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess ein obsiegendes Urteil erstreitet. In diesem Fall kann die Ungewissheit über den endgültigen Prozessausgang für sich allein ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers nicht mehr begründen. Will der Arbeitgeber auch für diesen Fall die Beschäftigung verweigern, so muss er zusätzlich die Gründe anführen, aus denen sich sein überwiegendes Interesse an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers ergibt.

Derartige Gründe hat die Beklagte weder in erster Instanz noch im Berufungsrechtszug vorgetragen. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien besteht trotz der Kündigung durch die Beklagte vom 10.02.2006 hinaus fort. Gründe, die ein überwiegendes Interesse der Beklagten an der Nichtbeschäftigung des Klägers begründen könnten, liegen nicht vor, nachdem die Beklagte in zwei Instanzen im Kündigungsrechtsstreit über die Wirksamkeit der Kündigung vom 10.02.2006 gescheitert ist.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich § 97 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.

Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert, § 63 GKG.

Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.