Kündigung eines Schwerbehinderten – Zustimmung nach § 85 SGB IX

Kündigung eines Schwerbehinderten – Zustimmung nach § 85 SGB IX

Bundesarbeitsgericht

Az: 2 AZR 864/06

Urteil vom 13.02.2008

Hinweise des Senats: Fortführung von BAG, Urteil vom 03.07.2003, Az.: 2 AZR 487/02, BAGE 107,50


In Sachen hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 13. Februar 2008 für Recht erkannt:

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin vom 22. Juni 2006 – 18 Sa 385/06 – wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noch über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung und den Beendigungszeitpunkt ihres Arbeitsverhältnisses.

Der 1966 geborene Kläger war seit Mai 2003 bei dem Beklagten als Automechaniker beschäftigt. Der Beklagte beschäftigt in der Regel nicht mehr als fünf Arbeitnehmer. Der Kläger ist taub mit schweren Sprachstörungen und war mit einem Grad der Behinderung von 100 als Schwerbehinderter anerkannt. Er steht unter Betreuung iSd. §§ 1896 ff. BGB hinsichtlich seiner Vermögenssorge. Mit Beschluss vom 10. Januar 2005 hat das Amtsgericht Spandau einen Einwilligungsvorbehalt gem. § 1903 BGB bezüglich Willenserklärungen angeordnet, die die Vermögenssorge betreffen.

Mit Schreiben vom 13. Juni 2005 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2005. Zwischen den Parteien ist streitig, ob das Schreiben dem Kläger persönlich am 29. oder am 30. Juni 2005 ausgehändigt wurde. Die Zustimmung des Integrationsamts wurde nicht eingeholt. Mit bei Gericht am 21. Juli 2005 eingegangener Klageschrift seiner Prozessbevollmächtigten hat der Kläger Klage erhoben. Nach Einholung der Zustimmung des Integrationsamts, die am 14. Oktober 2005 erteilt wurde, kündigte der Beklagte mit Schreiben vom 31. Oktober 2005 das Arbeitsverhältnis erneut und zwar zum 30. November 2005. Eine Übergabe des Schreibens an den Kläger persönlich scheiterte, da der Kläger zwischenzeitlich eine neue Wohnung bezogen hatte. Das Schreiben ging dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 1. November 2005 in dessen Kanzlei im Original zu, nachdem es zuvor per Fax am 31. Oktober 2005 nach 22.00 Uhr an diesen übermittelt worden war. Mit Schreiben vom 2. November 2005 kündigte der Beklagte nochmals zum 30. November 2005.

Der Kläger hat die Unwirksamkeit aller dieser Kündigungen geltend gemacht und verlangt Annahmeverzugslohn für die Monate Juli 2005 bis Oktober 2005. Die Kündigung vom 13. Juni 2005 sei wegen fehlender Zustimmung des Integrationsamts unwirksam. Die Kündigungsschutzklage sei nicht verfristet. Die Dreiwochenfrist habe gem. § 4 Satz 4 KSchG noch nicht zu laufen begonnen, da eine Entscheidung des Integrationsamts nicht bekannt gegeben worden sei. Unabhängig davon habe die Klagefrist frühestens am 30. Juni 2005, dem Tag der Übergabe des Kündigungsschreibens an ihn selbst zu laufen begonnen, sei also mit der am 21. Juli 2005 erhobenen Klage gewahrt. Für den Zugang der Kündigung sei auch erst die Aushändigung des Schreibens durch ihn an seine Betreuerin maßgeblich. Diese sei erst einige Tage später erfolgt. Dem Beklagten sei bekannt gewesen, dass er unter Betreuung gestanden habe. Die Kündigung vom 31. Oktober 2005 sei erst am 1. November 2005 zugegangen und habe das Arbeitsverhältnis deshalb erst zum 31. Dezember 2005 beenden können.

Der Kläger hat – soweit für die Revision von Interesse – zuletzt beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die vom 13. Juni 2005 datierte Kündigung zum 30. Juni 2005 aufgelöst worden ist;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis über den 30. Juni 2005 hinaus weiter fortbesteht;

3. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 5.160,00 Euro abzüglich 2.610,00 Euro netto nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiswert auf 607,50 Euro seit dem 1. August 2005, auf 727,50 Euro seit dem 1. September 2005, auf 667,50 Euro seit dem 1. Oktober 2005, auf 547,50 Euro seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und vorgetragen, die Kündigung vom 13. Juni 2005 sei wegen nicht rechtzeitiger Erhebung der Kündigungsschutzklage als wirksam zu betrachten. Das Kündigungsschreiben sei dem Kläger am 29. Juni 2005 persönlich ausgehändigt worden. § 4 Satz 4 KSchG komme nicht zur Anwendung. Die Betreuung sei ihm nicht bekannt gewesen. Im Übrigen seien die Voraussetzungen des § 113 BGB gegeben. Die Kündigung vom 31. Oktober 2005 müsse als am selben Tag zugegangen gewertet werden, da der Kläger seine neue Wohnanschrift nicht mitgeteilt habe.

Das Arbeitsgericht hat dem gegen die Kündigung vom 13. Juni 2005 gerichteten Feststellungsantrag stattgegeben, den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum 31. Dezember 2005 festgestellt und unter Klageabweisung im Übrigen auch dem Zahlungsantrag stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die nur vom Beklagten eingelegte Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte weiterhin die vollständige Klageabweisung.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Die Kündigung vom 13. Juni 2005 hat das Arbeitsverhältnis nicht beendet. Dieses ist erst am 31. Dezember 2005 auf Grund der später erklärten Kündigung vom 31. Oktober 2005 beendet worden. Die Lohnansprüche rechtfertigen sich aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Kündigung vom 13. Juni 2005 sei wegen fehlender Zustimmung des Integrationsamts rechtsunwirksam. Die Kündigungsschutzklage sei rechtzeitig erhoben worden. Dies folge schon aus § 4 Satz 4 KSchG. Die Kündigungsschutzklage sei auch wirksam unterschrieben worden. Im Übrigen sei der Zugang der Kündigung erst mit Kenntniserlangung der Betreuerin als bewirkt anzusehen, §§ 1903, 131 BGB. § 113 BGB komme nicht zur Anwendung, weil sonst der angeordnete Einwilligungsvorbehalt leer laufen würde. Die Kündigung vom 31. Oktober 2005 sei erst am 1. November 2005 zugegangen und habe daher das Arbeitsverhältnis nicht vor dem 31. Dezember 2005 aufzulösen vermocht.

B. Dem folgt der Senat im Ergebnis und auch weitgehend in der Begründung.

I. Die Kündigung vom 13. Juni 2005 ist nach § 85 SGB IX iVm. § 134 BGB nichtig. Der Kläger hat diese Kündigung mit der am 21. Juli 2005 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage rechtzeitig nach § 4 Satz 4 KSchG angegriffen. Dies gilt unabhängig davon, ob ihm die Kündigung persönlich am 29. Juni 2005 oder erst am 30. Juni 2005 ausgehändigt worden ist. Auf die Reichweite des mit Beschluss vom 10. Januar 2005 durch das Amtsgericht Spandau angeordneten Einwilligungsvorbehalts kommt es damit nicht an.

1. Die Klage vom 21. Juli 2005 ist wirksam erhoben worden. Die Klageschrift ist entgegen der Auffassung der Revision vom Prozessbevollmächtigten des Klägers ordnungsgemäß unterzeichnet (§ 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 130 Nr. 6 ZPO).

a) Eine Unterschrift setzt einen individuellen Schriftzug voraus, der sich – ohne lesbar sein zu müssen – als Wiedergabe eines Namens darstellt und die Absicht einer vollen Unterschriftsleistung erkennen lässt. Ein Schriftzug, der als bewusste und gewollte Namenskürzung erscheint (Handzeichen, Paraphe), stellt demgegenüber keine formgültige Unterschrift dar. Ob ein Schriftzug eine Unterschrift oder lediglich eine Abkürzung darstellt, beurteilt sich dabei nach dem äußeren Erscheinungsbild (BAG 28. Januar 2004 – 5 AZR 32/03 – ZTR 2004, 364, zu A der Gründe; 30. August 2000 – 5 AZB 17/00 – AP ZPO § 130 Nr. 17 = EzA ZPO § 519 Nr. 11, zu II 1 der Gründe; BGH 10. Juli 1997 – IX ZR 24/97 – NJW 1997, 3380, zu II 1 der Gründe mwN). In Anbetracht der Variationsbreite, die selbst Unterschriften ein und derselben Person aufweisen, ist insoweit ein großzügiger Maßstab anzulegen, wenn die Autorenschaft gesichert ist.

b) Die Unterschrift unter der Klageschrift genügt diesen Anforderungen zweifelsfrei. Sie ist von individuellem Gepräge und ausreichend kennzeichnend. Sie ist den sonstigen Unterschriften des Prozessbevollmächtigten des Klägers in der Gerichtsakte ähnlich und sichert dessen Autorenschaft.

2. Der Kläger genießt als schwerbehinderter Mensch den besonderen Kündigungsschutz nach § 85 SGB IX. Da die Kündigung ohne die erforderliche Zustimmung erklärt wurde, ist sie nach § 134 BGB nichtig. Dem steht weder entgegen, dass der Kläger im Rechtsstreit nur einen bis Februar 2003 gültigen Schwerbehindertenausweis vorgelegt hat und damit für den Kündigungszeitpunkt keinen Nachweis seiner Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch geführt hat, noch dass er sich nicht innerhalb von drei Wochen auf den besonderen Kündigungsschutz berufen hat. Das Landesarbeitsgericht ist – ohne dies weiter zu problematisieren – zutreffend davon ausgegangen, dass die Schwerbehinderung des Klägers offenkundig war und es deshalb weder eines Nachweises noch einer Berufung auf den Sonderkündigungsschutz bedurfte.

a) Der Kläger ist schwerbehindert iSv. § 2 Abs. 1 und 2 SGB IX. Zwar hat das Landesarbeitsgericht keine ausdrückliche tatsächliche Feststellung getroffen, dass der Kläger bei Zugang der Kündigung auf Grund eines Bescheids des Versorgungsamts mit einem Grad der Behinderung von 50 oder mehr als schwerbehinderter Mensch anerkannt war. Die Eigenschaft als schwerbehindert entsteht kraft Gesetzes, wenn die in § 2 SGB IX in der im Zeitpunkt der Kündigung geltenden Fassung genannten Voraussetzungen vorliegen. Der Feststellungsbescheid des Versorgungsamts hat nach § 2 Abs. 2, § 69 SGB IX keine rechtsbegründende (konstitutive), sondern lediglich eine erklärende (deklaratorische) Wirkung (vgl. Senat 20. Januar 2005 – 2 AZR 675/03 – AP SGB IX § 85 Nr. 1 = EzA SGB IX § 85 Nr. 3, zu II 1 der Gründe; 7. März 2002 – 2 AZR 612/00 – BAGE 100, 355, zu II 1 der Gründe).

b) § 90 Abs. 2a SGB IX verlangt zwar nunmehr ausdrücklich einen Nachweis der Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch zum Zeitpunkt der Kündigung, der in der Regel durch einen entsprechenden Bescheid erbracht wird. Nachgewiesen in diesem Sinne ist die Eigenschaft aber auch dann, wenn die Behinderung offenkundig ist. An diesem schon zum bisherigen Recht vertretenen Verständnis (vgl. nur BAG 18. Oktober 2000 – 2 AZR 380/99 – BAGE 96, 123) wollte der Gesetzgeber mit der Einführung des § 90 Abs. 2a SGB IX nichts ändern (s. BT-Drucks. 15/2357 S. 24; KR-Etzel 8. Aufl. §§ 85 – 90 SGB IX Rn. 53b mwN).

c) Der Kläger musste den Beklagten nicht gesondert auf seine Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch hinweisen, um den besonderen Kündigungsschutz nach § 85 SGB IX zu erhalten.

aa) Wenn der Senat zu § 85 SGB IX bisher darauf abgestellt hat, den schwerbehinderten Menschen treffe die Obliegenheit, bei Unkenntnis des Arbeitgebers von der Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch bzw. der Antragstellung beim Versorgungsamt diesen innerhalb einer Frist von regelmäßig einem Monat (vgl. zur Ankündigung des Senats, künftig eine Regelfrist von drei Wochen in Anlehnung an § 4 KSchG zu erwägen: 12. Januar 2006 – 2 AZR 539/05 – AP SGB IX § 85 Nr. 3 = EzA SGB IX § 85 Nr. 5, zu III der Gründe) auf den besonderen Kündigungsschutz hinzuweisen, so ist dies aus Vertrauensschutzgesichtspunkten gerechtfertigt (vgl. Senat 7. März 2002 – 2 AZR 612/00 – BAGE 100, 355, zu II 2 a und II 3 der Gründe).

bb) Eine solche zeitliche Begrenzung der Geltendmachung des besonderen Kündigungsschutzes ist jedoch nur in den Fällen erforderlich, in denen ein derartiges Schutzbedürfnis des Arbeitgebers anzuerkennen ist. Es ist etwa zu verneinen, wenn die Schwerbehinderung für den Arbeitgeber offensichtlich ist und er deshalb auch ohne Kenntnis, ob der Arbeitnehmer einen Feststellungsantrag beim Versorgungsamt gestellt hat, vorsorglich die Zustimmung zur Kündigung beim Integrationsamt beantragen kann (vgl. Senat 18. Oktober 2000 – 2 AZR 380/99 – BAGE 96, 123, zu II 2 b und III der Gründe zur Anfechtung des Arbeitsvertrags wegen Falschbeantwortung der Frage nach einer Schwerbehinderung). Hat der Arbeitnehmer seine Anerkennung als schwerbehinderter Mensch nicht beantragt, reicht dem Arbeitgeber nach § 85 SGB IX zum Ausspruch der Kündigung das Negativattest des Integrationsamts.

d) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen, dass dem Kläger der besondere Kündigungsschutz auch ohne entsprechenden Nachweis seiner Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch zu Gute kommt und es auch keines gesonderten Hinweises des Klägers auf den besonderen Kündigungsschutz bedurfte. Die Schwerbehinderung des Klägers ist offensichtlich. Diese Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist zutreffend.

Nach den mit zulässigen Verfahrensrügen nicht angegriffenen und damit für den Senat bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist der Kläger „taub-stumm“. Nach den allgemeinen Richtlinien für Gutachten im sozialen Entschädigungsrecht und im Schwerbehindertenrecht (versorgungsärztliche Gutachten) und der GdB/MdB-Tabelle ist bei einer angeborenen oder in der Kindheit erworbenen Taubheit oder an Taubheit grenzende Schwerhörigkeit mit Sprachstörungen je nach Zeitpunkt des Eintritts der Taubheit und der Schwere der dadurch bedingten Sprachstörung von einem in der Regel lebenslangen GdB zwischen 80 und 100 auszugehen. Das Landesarbeitsgericht konnte deshalb angesichts der unstreitigen und dem Arbeitgeber auch bekannten „Taubstummheit“ des Klägers den Schluss ziehen, dass die Schwerbehinderung des Klägers offensichtlich ist und es deshalb weder eines gesonderten Nachweises der Eigenschaft als schwerbehinderten Mensch noch einer ausdrücklichen Berufung auf diese Eigenschaft bedurfte.

3. Ob die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG, wie das Landesarbeitsgericht in seiner Hilfsbegründung angenommen hat, überhaupt erst mit Zugang der Kündigung bei der Betreuerin in Gang gesetzt wurde und deshalb nicht vor dem 21. Juli 2005 hätte ablaufen können, lässt sich auf Grundlage der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht abschließend beurteilen.

a) Die Frage, ob es für den Zugang der vom 13. Juni 2005 datierenden Kündigung auf den Zugang bei der Betreuerin oder auf die Übergabe an den Kläger ankommt, richtet sich nach § 1903 Abs. 1 Satz 2 BGB iVm. § 131 Abs. 2 BGB.

aa) Nach § 1903 Abs. 1 Satz 1 BGB kann das Vormundschaftsgericht, soweit dies zur Abwendung einer erheblichen Gefahr für die Person oder das Vermögen des Betreuten erforderlich ist, anordnen, dass der Betreute zu einer Willenserklärung, die den Aufgabenkreis des Betreuers betrifft, dessen Einwilligung bedarf (Einwilligungsvorbehalt). Nach § 1903 Abs. 1 Satz 2 BGB gelten dann die §§ 108 bis 113, 131 Abs. 2 und § 210 BGB entsprechend.

Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts, die insoweit auf dem unstreitigen Vorbringen der Parteien beruhen, wurde der Kläger vom Amtsgericht Spandau im Dezember 2004 unter Betreuung gestellt und seine Gebärdendolmetscherin P zur Betreuerin bestellt. Mit Beschluss vom 10. Januar 2005 wurde die Betreuung erweitert und ein Einwilligungsvorbehalt angeordnet, wonach Willenserklärungen, die die Vermögenssorge betreffen, der Einwilligung der Betreuerin bedürfen. Damit besteht seit 10. Januar 2005, wovon das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgegangen ist, ein Einwilligungsvorbehalt.

Nach § 1903 Abs. 1 Satz 2 BGB iVm. § 131 Abs. 2 Satz 1 BGB werden Willenserklärungen, die einer unter Einwilligungsvorbehalt stehenden betreuten Person gegenüber abzugeben sind, nicht wirksam, bevor sie dem Betreuer zugehen. Das Landesarbeitsgericht hat zwar im Tatbestand des angefochtenen Urteils keine Feststellung dazu getroffen, wann das Kündigungsschreiben der Betreuerin des Klägers zuging. Es hat jedoch in den Entscheidungsgründen ausgeführt, ausgehend von einer Übergabe des Kündigungsschreibens an den Kläger selbst frühestens am 29. Juni 2005 sei eine Kenntnisnahme durch die Betreuerin vor dem 30. Juni 2005 nicht anzunehmen. Gegen diese tatsächliche Feststellung des Landesarbeitsgerichts erhebt die Revision keine zulässige Rüge.

bb) Die Maßgeblichkeit des Zugangs der Kündigungserklärung beim Kläger selbst könnte sich aber aus der in § 1903 Abs. 1 Satz 2 BGB ebenfalls angeordneten entsprechenden Anwendung des § 113 BGB ergeben. Ermächtigt der gesetzliche Vertreter den Minderjährigen, in Dienst oder Arbeit zu treten, so ist der Minderjährige für solche Rechtsgeschäfte unbeschränkt geschäftsfähig, welche die Eingehung oder Aufhebung eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses der gestatteten Art oder die Erfüllung der sich aus einem solchen Verhältnis ergebenden Verpflichtungen betreffen, § 113 Abs. 1 Satz 1 BGB.

(1) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts, die letztlich auf eine Unbeachtlichkeit der von Gesetzes wegen angeordneten Verweisung auf § 113 BGB hinausläuft, ist § 113 BGB in derartigen Fällen grundsätzlich anzuwenden. Die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Auslegung der Verweisung dahingehend, § 113 BGB solle nur dann Geltung erhalten, wenn dies dem Sinn und Zweck des § 1903 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht widerspreche, entbehrt einer rechtlichen Grundlage. Die Nichtanwendung einer Vorschrift ist keine „entsprechende“ Anwendung.

Die Betreuung nach §§ 1896 ff. BGB ist grundsätzlich zeitlich begrenzt. Die unbefristete Bestellung eines Betreuers ist unzulässig. Sie ist nach § 1908d BGB jederzeit insoweit aufzuheben, wie ihre Voraussetzungen weggefallen sind. Es sollen deshalb auch nur solche Maßnahmen angeordnet werden, die erforderlich sind. Insoweit kann es angezeigt sein, dass der Betreuer den Betreuten auch im Falle eines Einwilligungsvorbehalts ermächtigt, in Dienst oder Arbeit zu treten, wie dies von § 113 BGB vorgesehen ist. In einem solchen Fall gilt für den mit Einwilligungsvorbehalt Betreuten § 113 BGB entsprechend, dh. der Betreute wird für diese Rechtsgeschäfte unbeschränkt geschäftsfähig und unterliegt damit insoweit nicht dem Einwilligungsvorbehalt. Die Anwendung des § 113 BGB lässt den Einwilligungsvorbehalt nach § 1903 Abs. 1 Satz 1 BGB betreffend die Vermögenssorge nicht leer laufen, denn § 113 BGB kommt nur zur Anwendung, wenn der Betreuer den Betreuten tatsächlich entsprechend ermächtigt hat. Ob der Schutz des Betreuten bei der entsprechenden Anwendung des § 113 BGB etwa hinsichtlich der Annahme einer stillschweigenden Ermächtigung weitere Einschränkungen erfordert, ist hier nicht zu entscheiden.

(2) Eine Ermächtigung des Klägers durch die Betreuerin betreffend die Eingehung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beklagten hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt. Eine solche ist allerdings auch nicht auszuschließen, weil, wie die Revision ausführt, der Kläger mit Wissen und Wollen seiner Betreuerin in einem Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten stand und der Kläger deshalb hinsichtlich aller Rechtsgeschäfte aus diesem Arbeitsverhältnis, also auch der Entgegennahme einseitiger Willenserklärungen wie einer Kündigung nach § 113 Abs. 1 BGB möglicherweise ermächtigt war. Feststellungen hierzu hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen. Diese Frage kann aber letztlich offenbleiben und die fehlende Sachaufklärung in diesem Punkt führt nicht zur Zurückweisung.

4. Der Kläger kann sich jedenfalls auf die Nichtigkeit der Kündigung vom 13. Juni 2005 nach § 134 BGB iVm. § 85 SGB IX berufen, weil die Klage vom 21. Juli 2005 rechtzeitig iSv. § 4 Satz 1 KSchG erhoben worden ist. Entgegen der Auffassung der Revision ist die Klagefrist nicht am 20. Juli 2005 abgelaufen. Die Klagefrist nach § 4 Satz 1 KSchG hatte bei Eingang der Klage beim Arbeitsgericht noch gar nicht zu laufen begonnen. Dies ergibt sich aus § 4 Satz 4 KSchG, denn eine Zustimmung des Integrationsamts war dem Kläger im Zeitpunkt der Einreichung der Kündigungsschutzklage noch nicht bekannt gegeben worden.

a) Will ein Arbeitnehmer geltend machen, eine Kündigung sei sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, § 4 Satz 1 KSchG. Soweit die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedarf, läuft die Frist zur Anrufung des Arbeitsgerichts erst von der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde an den Arbeitnehmer ab. Der Senat hat zu § 113 Abs. 2 InsO aF entschieden, das Erfordernis der vorherigen Zustimmung einer Behörde zur Kündigung, etwa nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG aF falle unter den Anwendungsbereich des § 4 Satz 4 KSchG. Hieran ist auch nach der Neufassung des § 4 Satz 1, der §§ 6 und 7 KSchG und der Einfügung von § 5 Abs. 1 Satz 2 KSchG festzuhalten.

aa) § 113 Abs. 2 InsO aF sah vor, dass der Arbeitnehmer, wenn er geltend machen wollte, die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses durch den Insolvenzverwalter sei unwirksam, auch dann innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Klage beim Arbeitsgericht erheben musste, wenn er sich für die Unwirksamkeit der Kündigung auf andere als die in § 1 Satz 2 und 3 des Kündigungsschutzgesetzes bezeichneten Gründe berief. Damit war auch der Verstoß der Kündigung des Insolvenzverwalters gegen § 18 Abs. 1 BErzGG grundsätzlich innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung klageweise geltend zu machen (so ErfK/Müller-Glöge 3. Aufl. § 113 InsO Rn. 36; Kittner/Däubler/Zwanziger-Däubler KSchR 5. Aufl. § 113 InsO Rn. 47; KR-Weigand 6. Aufl. §§ 113, 120 ff. InsO Rn. 82; MünchKomm InsO-Löwisch/Caspers 1. Aufl. § 113 Rn. 58).

bb) Der Senat hat angenommen, wegen § 113 Abs. 2 Satz 2 InsO aF, der die Regelung des § 4 Satz 4 KSchG ausdrücklich für entsprechend anwendbar erklärte, sei die Klagefrist, soweit die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedurfte, erst von der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde an den Arbeitnehmer angelaufen. Eine ohne Bekanntgabe einer Zulässigkeitserklärung der Behörde an den Arbeitnehmer diesem gegenüber ausgesprochene Kündigung setze den Lauf der Dreiwochenfrist wegen § 4 Satz 4 KSchG nicht in Gang. Der Arbeitnehmer könne deshalb ohne die Begrenzung durch die Dreiwochenfrist das Fehlen einer Zulässigkeitserklärung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG – bis zur Grenze der Verwirkung – jederzeit geltend machen, wenn ihm die diesbezügliche Entscheidung der zuständigen Behörde – welchen Inhalts auch immer – nicht bekannt gegeben worden sei (vgl. BAG 3. Juli 2003 – 2 AZR 487/02 – BAGE 107, 50, zu II 2 b der Gründe unter Verweis auf Kübler/Prütting-Moll InsO § 113 Rn. 92).

Die Ausnahmevorschrift des § 4 Satz 4 KSchG sei bei dem Erfordernis der vorherigen Zustimmung einer Behörde zur Kündigung jedenfalls auch in dem Fall unmittelbar anzuwenden, dass etwa die Hauptfürsorgestelle (jetzt Integrationsamt) die nach § 12 SchwbG erforderliche Zustimmung zur Kündigung eines Schwerbehinderten (jetzt § 85 SGB IX) dem Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung wirksam erteilt hatte, die Entscheidung der Behörde dem Arbeitnehmer jedoch erst nach Ausspruch der Kündigung bekannt gegeben worden ist (so schon BAG 17. Februar 1982 – 7 AZR 846/79 – BAGE 38, 42, zu II 3 der Gründe).

Die gesetzliche Ausnahmeregelung des § 4 Satz 4 KSchG rechtfertige es nicht, den Fall, dass der Arbeitgeber kündige, bevor die zum Ausspruch der Kündigung erforderliche Zustimmung der Behörde vorliege oder gar bevor sie beantragt sei, anders zu behandeln als den Fall, dass die Zustimmung der Behörde bei Kündigungsausspruch dem Arbeitgeber, nicht jedoch dem Arbeitnehmer vorliege. Wenn das Kündigungsschutzgesetz im Fall der Zustimmungsbedürftigkeit der Kündigung allein auf die Bekanntgabe der Zustimmung an den Arbeitnehmer abstelle und die Klagefrist erst ab diesem Zeitpunkt laufen lasse, so bedeute dies, dass der Arbeitnehmer, dem die Zustimmungsbedürftigkeit der Kündigung einen besonderen gesetzlichen Schutz gewähre, sich im Fall einer Kündigung zunächst darauf verlassen könne, dass die Kündigung mangels Zustimmung der Behörde unwirksam sei. Erst ab der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde, nicht bereits ab Zugang der Kündigung, müsse er nunmehr innerhalb der gesetzlichen Klagefrist reagieren. Der Arbeitnehmer wisse in einem derartigen Fall nicht einmal, ob der Arbeitgeber überhaupt eine behördliche Zustimmung zu der Kündigung beantragt habe. Bis zur Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde an den Arbeitnehmer habe dieser regelmäßig keine hinreichende Kenntnis darüber, ob der Arbeitgeber die behördliche Zustimmung beantragt habe, wie die Behörde entschieden habe, ob dem Arbeitgeber bereits rechtswirksam eine Zustimmung erteilt worden sei und aus welchen Gründen dies ggf. geschehen sei. Diesem Informationsdefizit trage die gesetzliche Regelung Rechnung, nach der die Klagefrist erst ab Bekanntgabe der behördlichen Entscheidung an den Arbeitnehmer zu laufen beginne. Komme es nicht zu einer solchen Bekanntgabe, weil der Arbeitgeber eine Zustimmung überhaupt nicht beantragt habe, sei das Recht zur Geltendmachung der Unwirksamkeit der Kündigung dann nur durch die Grundsätze der Verwirkung begrenzt (Senat 3. Juli 2003 – 2 AZR 487/02 – BAGE 107, 50).

b) Auch nach der Neufassung des Kündigungsschutzgesetzes durch das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 (BGBl. I S. 3002) ist an dieser zu § 113 Abs. 2 InsO aF entwickelten Rechtsprechung festzuhalten. Sie ist durch die Neufassung des § 4 Satz 1, der §§ 6 und 7 KSchG sowie die Einfügung des § 5 Abs. 1 Satz 2 KSchG nicht überholt (aA KR-Fischermeier 8. Aufl. § 626 BGB Rn. 372 mwN; HWK-Pods/Quecke 2. Aufl. § 4 KSchG Rn. 42; Fornasier/Werner NJW 2007, 2729, 2731; vgl. auch Löwisch/Spinner KSchG 9. Aufl. § 4 Rn. 64 ff.).

aa) Der Wortlaut des § 4 Satz 4 KSchG deckt die vom Senat vorgenommene Auslegung der Vorschrift nach wie vor. Wird eine Entscheidung der zuständigen Behörde nicht beantragt, so kann eine solche dem Arbeitnehmer auch nicht bekannt gegeben werden. Mangels Bekanntgabe einer Entscheidung wird die Klagefrist nicht in Gang gesetzt.

bb) Aber auch Sinn und Zweck der Neuregelung gebieten keine andere Auslegung.

(1) Ziel der Neuregelung des § 4 Satz 1 KSchG war ausweislich der Gesetzesbegründung zwar, für alle Fälle der Rechtsunwirksamkeit einer schriftlichen Arbeitgeberkündigung solle eine einheitliche Klagefrist gelten. Der Arbeitnehmer müsse die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung unabhängig von dem Grund der Unwirksamkeit innerhalb einer Frist von drei Wochen nach Zugang der Kündigung geltend machen. Die bisher geltende dreiwöchige Klagefrist werde auch auf Kündigungen erstreckt, die aus anderen Gründen rechtsunwirksam sind, zB wegen nicht ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 des Betriebsverfassungsgesetzes, wegen Betriebsübergangs nach § 613a Abs. 4 BGB, wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) wie § 9 des Mutterschutzgesetzes, § 18 des Bundeserziehungsgeldgesetzes oder § 85 SGB IX (schwerbehinderte Menschen) sowie wegen Verstoßes gegen die guten Sitten (§ 138 BGB) oder Treu und Glauben (§ 242 BGB) (vgl. BT-Drucks. 15/1204 S. 13).

(2) Es macht aber durchaus Sinn, dass der Gesetzgeber – folgt man dem Wortlaut des § 4 KSchG nF – aus dieser generellen Regelung des § 4 Satz 1 in § 4 Satz 4 gerade die Fälle ausgenommen hat, in denen der Schutz des Arbeitnehmers durch ein besonderes Verfahren vor einer Behörde verstärkt worden ist, die über die Zulässigkeit der Kündigung in einem Verwaltungsverfahren mit gerichtlicher Überprüfbarkeit zu entscheiden hat. Es sprechen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass dem Gesetzgeber, dem die Entscheidung des Senats zu § 113 Abs. 2 InsO aF aus zahlreichen Presseveröffentlichungen bekannt gewesen sein dürfte, durch die wortgleiche Übernahme des § 4 Satz 4 KSchG in die gesetzliche Neuregelung lediglich ein Redaktionsversehen unterlaufen ist. Die Übernahme des § 4 Satz 4 KSchG spricht vielmehr eher dafür, dass der Gesetzgeber trotz des grundsätzlichen Ansatzes, alle Unwirksamkeitsgründe unter § 4 Satz 1 KSchG zu erfassen, es vermeiden wollte, dass der Arbeitgeber etwa bei einer Schwerbehinderung das gesetzlich festgelegte Verfahren vor dem Integrationsamt unterläuft. Dies könnte er aber ohne die Regelung des § 4 Satz 4 KSchG, indem er zunächst einmal trotz Kenntnis von der Schwerbehinderteneigenschaft kündigt, um abzuwarten, ob sich das behördliche Verfahren einfach dadurch vermeiden lässt, dass der Arbeitnehmer die Frist des § 4 Satz 1 KSchG versäumt.

cc) Auch der Einwand, die Anwendung des § 4 Satz 4 KSchG auf derartige Fälle schränke die Anwendung des § 4 Satz 1 KSchG für die Fälle des gesetzlichen Sonderkündigungsschutzes in einem Umfang ein, der eine Verwirklichung des gesetzgeberischen Zwecks – Anwendung des § 4 Satz 1 KSchG insbesondere auf den Schwerbehindertenschutz – nicht mehr zulasse, greift nicht durch. Es sind durchaus Fälle denkbar, in denen Arbeitnehmer ihren gesetzlichen Sonderkündigungsschutz (etwa nach § 85 SGB IX, § 9 Abs. 2 MuSchG oder § 18 Abs. 1 BErzGG) im Klagewege nur innerhalb der Fristen des § 4 Satz 1 KSchG geltend machen können.

(1) Soweit es den Sonderkündigungsschutz von schwerbehinderten und diesen gleichgestellten behinderten Menschen nach § 85 SGB IX (ggf. iVm. § 69 SGB IX) angeht, ist eine widerspruchsfreie Rechtsanwendung auch unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Zielsetzung eröffnet. Auch bei diesem Sonderkündigungsschutz ist eine von den Gesetzesmaterialien als denkbar angesehene Fallgestaltung, in der der Ablauf der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG iVm. § 7 KSchG zur Heilung der nach § 134 BGB iVm. § 85 SGB IX unwirksamen Kündigung führt, möglich.

Ist etwa dem Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers bzw. dessen Gleichstellung nicht bekannt und hatte der Arbeitgeber die Zustimmung des Integrationsamts folglich auch nicht beantragt, so muss sich der Arbeitnehmer – zur Erhaltung seines Sonderkündigungsschutzes nach § 85 SGB IX – innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung auf diesen Sonderkündigungsschutz berufen (vgl. Senat 20. Januar 2005 – 2 AZR 675/03 – AP SGB IX § 85 Nr. 1 = EzA SGB IX § 85 Nr. 3, zu II 3 der Gründe; APS-Vossen 3. Aufl. § 85 SGB IX Rn. 15). Teilt der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seinen Schwerbehindertenstatus bzw. seine Gleichstellung nicht innerhalb dieser drei Wochen mit, so kann sich der Arbeitnehmer auf den Sonderkündigungsschutz nicht mehr berufen und mit Ablauf der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG ist der eigentlich gegebene Nichtigkeitsgrund nach § 134 BGB iVm. § 85 SGB IX wegen § 7 KSchG geheilt. § 4 Satz 4 KSchG kommt hier nicht zur Anwendung, denn eine Entscheidung war nicht erforderlich und konnte dem Arbeitnehmer deshalb auch nicht bekannt gegeben werden.

Gleiches gilt, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seinen Schwerbehindertenstatus bzw. seine Gleichstellung innerhalb von drei Wochen nach der Kündigung mitteilt. Dann kann sich der Arbeitnehmer zwar auf den Sonderkündigungsschutz berufen. Allerdings muss er zugleich auch die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG einhalten, denn zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung war dem Arbeitgeber der Sonderkündigungsschutz nicht bekannt und er konnte eine Zustimmung nicht beantragen. Mit Zugang der Kündigung ist die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG angelaufen. Trotz Bekanntgabe der Schwerbehinderung ist der Arbeitnehmer nunmehr gehalten, die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG einzuhalten, um sich auf den eigentlich gegebenen Nichtigkeitsgrund nach § 134 BGB iVm. § 85 SGB IX berufen zu können. § 4 Satz 4 KSchG hilft ihm nicht weiter, denn die Klagefrist war hier zunächst angelaufen und wird durch die Bekanntgabe der Schwerbehinderung bzw. Gleichstellung nicht mehr gehemmt. Der Verstoß gegen § 134 BGB iVm. § 85 SGB IX wird nach § 4 Satz 1 KSchG iVm. § 7 KSchG bei nicht rechtzeitiger Klageerhebung geheilt.

(2) Auch in anderen Fällen des Sonderkündigungsschutzes sind Fälle denkbar, in denen der Ablauf der Dreiwochenfrist die Nichtigkeit der Kündigung nach § 7 KSchG heilen kann.

Zu erwähnen ist hier etwa der Fall, dass dem Arbeitgeber die Schwangerschaft oder die Entbindung der Arbeitnehmerin zur Zeit der Kündigung nicht bekannt war, ihm aber innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wurde. Dann ist die Kündigung nur mit Zustimmung der Behörde zulässig und das Kündigungsverbot des § 9 Abs. 1 MuSchG greift ein (ErfK/Schlachter 7. Aufl. § 9 MuSchG Rn. 8; HWK/Hergenröder 2. Aufl. § 9 MuSchG Rn. 10). In diesem Fall der nachträglichen Bekanntgabe der den Sonderkündigungsschutz auslösenden Umstände (Schwangerschaft bzw. Entbindung) ist die Klagefrist nach § 4 Satz 1 KSchG angelaufen, weil im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die Voraussetzungen des Sonderkündigungsschutzes (Kenntnis des Arbeitgebers von Schwangerschaft bzw. Entbindung) nicht vorgelegen haben. Zur Erlangung des Sonderkündigungsschutzes muss die Arbeitnehmerin den Arbeitgeber von der Schwangerschaft bzw. der Entbindung in Kenntnis setzen. In diesem Fall kann aber § 4 Satz 4 KSchG ebenfalls nicht zur Anwendung kommen, weil im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die Voraussetzungen des Sonderkündigungsschutzes und damit die Notwendigkeit einer behördlichen Zustimmung nicht gegeben waren und damit die Klagefrist nach § 4 Satz 1 KSchG mit Zugang der Kündigung bei der Arbeitnehmerin in Gang gesetzt wurde (so wohl auch v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 4 Rn. 109; KR-Friedrich 8. Aufl. § 4 KSchG Rn. 203). Erhebt die Arbeitnehmerin keine Kündigungsschutzklage, obschon sie den Arbeitgeber innerhalb der Zweiwochenfrist des § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG von ihrer Schwangerschaft in Kenntnis gesetzt hat, so wird mit Ablauf der Dreiwochenfrist nach § 4 Satz 1 KSchG nach § 7 KSchG die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam fingiert.

II. Der allgemeine Feststellungsantrag ist für die Zeit bis 31. Dezember 2005 begründet.

1. Der allgemeine Feststellungsantrag ist neben dem punktuellen Antrag bezüglich der Kündigung vom 13. Juni 2005 zulässig. Da die Parteien über die Wirksamkeit der Kündigung vom 13. Juni 2005 und den Zeitpunkt streiten, zu dem das Arbeitsverhältnis nach der Kündigung vom 31. Oktober 2005 frühestens beendet wurde, hat der Kläger das notwendige Feststellungsinteresse iSd. § 256 Abs. 1 ZPO hinsichtlich der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses in der Zeit vom 30. Juni 2005 als frühest denkbarem Zeitpunkt und dem 31. Dezember 2005 als dem mittlerweile rechtskräftig feststehenden spätesten Zeitpunkt.

2. Der Feststellungsantrag ist auch begründet, denn das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde erst am 31. Dezember 2005 beendet. Die Kündigung vom 31. Oktober 2005 hat das Arbeitsverhältnis erst zum 31. Dezember 2005 rechtswirksam beendet. Dies hat das Landesarbeitsgericht zutreffend entschieden. Der Zugang dieser Kündigung erfolgte frühestens am 1. November 2005 und konnte das Arbeitsverhältnis der Parteien deshalb nach § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB erst zum 31. Dezember 2005 beenden.

a) Der Kläger muss sich nicht so behandeln lassen, als sei ihm die Kündigung noch am 31. Oktober 2005 zugegangen. Eine Berufung auf den Zugang erst am 1. November 2005 ist dem Kläger nicht verwehrt. Den Kläger traf keine Obliegenheit, dem Beklagten seinen Wohnungswechsel mitzuteilen.

aa) Der Empfänger einer Willenserklärung kann sich nach Treu und Glauben nicht auf den verspäteten Zugang der Willenserklärung berufen, wenn er die Zugangsverzögerung selbst zu vertreten hat. Er muss sich dann so behandeln lassen, als habe der Erklärende die entsprechenden Fristen gewahrt (Senat 25. April 1996 – 2 AZR 13/95 -BAGE 83, 73, zu II 4 b der Gründe mwN; 27. Juni 2002 – 2 AZR 382/01 – BAGE 102, 49, zu B I 3 a der Gründe; 7. November 2002 – 2 AZR 475/01 – BAGE 103, 277, zu B II 3 b der Gründe). Wer auf Grund bestehender oder angebahnter vertraglicher Beziehungen mit dem Zugang rechtserheblicher Erklärungen zu rechnen hat, muss geeignete Vorkehrungen treffen, dass ihn derartige Erklärungen auch erreichen (BGH 26. November 1997 – VIII ZR 22/97 – BGHZ 137, 205, zu II 2 a der Gründe mwN). Tut er dies nicht, so wird darin vielfach ein Verstoß gegen die durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen oder den Abschluss eines Vertrags begründeten Sorgfaltspflichten gegenüber seinem Partner liegen (BGH 18. Dezember 1970 – IV ZR 52/69 -VersR 1971, 262). Auch bei schweren Sorgfaltsverstößen kann der Adressat nach Treu und Glauben regelmäßig aber nur dann so behandelt werden, als habe ihn die Willenserklärung erreicht, wenn der Erklärende alles Erforderliche und ihm Zumutbare getan hat, damit seine Erklärung den Adressaten erreichen konnte (Senat 22. September 2005 – 2 AZR 366/04 – AP BGB § 130 Nr. 24 = EzA BGB 2002 § 130 Nr. 5, zu II 2 a der Gründe; KR-Friedrich 8. Aufl. § 4 KSchG Rn. 119).

bb) Der Umstand, dass der Kläger nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Beklagten zum 30. Juni 2005 umgezogen ist und dem Beklagten die neue Anschrift nicht mitgeteilt hat, begründet schon deshalb für sich keine Treuwidrigkeit, da die Anschrift seines empfangsberechtigten Rechtsanwalts und die seiner amtlich bestellten Betreuerin dem Beklagten bekannt waren.

b) Der Zugang der Kündigung vom 31. Oktober 2005 ist auch nicht deshalb als noch am 31. Oktober 2005 bewirkt anzusehen, weil die Kündigungserklärung dem Prozessbevollmächtigten des Klägers um 22.03 Uhr per Fax zugegangen ist.

aa) Mit einer tatsächlichen Kenntnisnahme der Kündigungserklärung noch am 31. Oktober 2005 durch den Prozessbevollmächtigten des Klägers war an diesem Tag nicht mehr zu rechnen. Hiervon geht wohl auch die Revision aus.

bb) Der Zugang der Kündigung per Fax am 31. Oktober 2005 kann unabhängig von der Möglichkeit der Kenntnisnahme auch deshalb nicht genügen, weil ein Telefax die Schriftform des § 623 BGB nicht wahrt (vgl. statt vieler nur KR-Spilger 8. Aufl. § 623 BGB Rn. 121 mwN) und auch zur reinen Fristwahrung nicht ausreichend ist (Palandt/ Heinrichs BGB 66. Aufl. § 126 Rn. 11).

III. Das Landesarbeitsgericht hat den Beklagten schließlich zu Recht zur Zahlung der Vergütung für die Monate Juli 2005 bis Oktober 2005 aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs nach § 615 BGB verurteilt. Das Landesarbeitsgericht hat die Voraussetzungen des Annahmeverzugs zutreffend bejaht und den der Höhe nach unstreitigen Anspruch zu Recht zuerkannt. Die Revision wendet sich hiergegen letztlich nur insoweit, als sie nach wie vor von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses bereits zum 30. Juni 2005 ausgeht, obschon unter Zugrundelegung ihrer eigenen Rechtsposition eine Beendigung frühestens zum 31. Juli 2005 in Betracht gekommen wäre.

IV. Der Beklagte hat die Kosten seiner erfolglosen Revision gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.