Kündigung (betriebsbedingte) – Vorrang der Änderungskündigung

LAG Mainz

Az: 9 Sa 349/11

Urteil vom 13.01.2012

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz – Auswärtige Kammern Bad Kreuznach- vom 03.05.2011, Az.: 6 Ca 142/11, wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung der Klägerin wird das genannte Urteil teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin weitere 5.000,– € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2010 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 31.1.2011 aufgelöst worden ist sowie darüber, ob der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung einer Prämie in Vollzug einer Zielvereinbarung zusteht.

Die Klägerin ist seit 01.09.2008 als „Leiterin Internationale Expansion“ im Rahmen einer 41-Stunden-Woche bei der Beklagten, die ständig mehr als 10 Arbeitnehmer im Sinne des § 23 Abs. 1 KSchG beschäftigt, auf der Grundlage des Arbeitsvertrages 20.6.2008 (Bl. 5 ff. d.A.) angestellt. Die Vergütung beträgt gemäß § 4 des Arbeitsvertrages der Parteien 80.000,00 EUR brutto im Jahr.

Darüber hinaus haben die Parteien unter dem 26.5.2009 eine „Zielvereinbarung 2009″ geschlossen (Bl. 14 d.A.), die bei Erreichung von insgesamt 4 Zielen eine Prämie von 10.000,00 EUR bei 100 % Zielerreichung vorsieht. Ferner heißt es in dieser Vereinbarung, dass die Mitarbeiterin aufgrund der schlechten Lage der Beklagten für das Jahr 2009 auf 5.000 EUR Prämie verzichtet.

Unter dem 8.6.2009 schlossen die Parteien eine weitere Vereinbarung (Bl. 15 f. d.A.), die auszugsweise folgenden Inhalt hat:

„……

„Vorbemerkung

Als Sanierungsbeitrag in der Krise des Unternehmens, die aufgrund der gesamtwirtschaftlichen Lage eingetreten ist, sind die Führungsmitarbeiter bereit, auf Gehaltsbestandteile zu verzichten. Hierzu vereinbaren die Parteien im Einzelnen was folgt:

Für den Zeitraum vom 01.06.2009 zum 31. Dezember 2009 verzichtet der Arbeitnehmer für jeden Kalendermonat auf 10 % des monatlichen Brutto-Grundgehaltes. In dem genannten Zeitraum beträgt das monatliche Grundgehalt € 6.000,– brutto.

Darüber hinaus verzichtet der Arbeitnehmer auf einen Teil des Prämienanspruchs für das Kalenderjahr 2009, zur Zahlung fällig im Januar 2010, in Höhe eines Betrages von € 5.000,– brutto.

Der Verzicht steht unter der Bedingung, dass das Arbeitsverhältnis nicht bis zum 31. Dezember 2009 aus betriebsbedingten Gründen gekündigt wird. Mit Zugang einer betriebsbedingten Kündigung innerhalb des genannten Zeitraumes werden Gehaltsbestandteile, die wegen des Verzichts vom Arbeitgeber bereits einbehalten wurden, zusammen mit der nächsten regelmäßigen Gehaltszahlung zur Auszahlung fällig; im Übrigen entfällt der Verzicht.

….“

Unter dem 25.6.2009 schloss sich eine weitere Vereinbarung der Parteien an (Bl. 17 f. d.A.), die folgendes vorsieht:

„….

Für den Zeitraum vom 01.08.2009 zum 31.10.2009 wird die Mitarbeiterin 8,2h/wöchentlich jeweils am Montag für A. tätig sein. Wobei die Mitarbeiter alle 2 Wochen im Unternehmen sein wird und die restlichen Zeiten von Zuhause erbringen wird.

Frau C. wird gestattet jegliche Nebenbeschäftigung – ausschließlich Tätigkeiten die im direkten oder indirekten Wettbewerb zu A. stehen – aufzunehmen.

Mit dieser Vereinbarung erlischt die Vereinbarung vom 08.06.2009, welches den Gehaltsverzicht für den Zeitraum 01.06.2009 bis 31.12.2009 regelt. Abzüge für den Monat Juni werden mit der Gehaltsabrechnung August zurückerstattet.

…“

Mit Vereinbarung vom 03.10.2009 (Bl. 12 f. d.A.) haben die Parteien so genannte „Kurzarbeit Null“ im Zeitraum 1.10.2009 bis 31.1.2011 unter Ausschluss ordentlicher Kündigungen bis zum 30.01.2011 vereinbart.

Am 08.12.2010 hat die Klägerin per E-Mail beim Mitgeschäftsführer T. angefragt, wie es nach dem Ende der Kurzarbeit am 31.01.2011 weitergehe (Blatt 51 d. A.). Mit Antwort am 12.12.2010 hat der Geschäftsführer T. geantwortet, er sei im Tagesgeschäft bei der Beklagten gar nicht mehr eingebunden und kümmere sich nur um das internationale Geschäft, das nunmehr komplett bei XY. angesiedelt sei. Sie solle sich an den anderen Geschäftsführer G. wenden, der das Tagesgeschäft bei der Beklagten übernommen habe (Blatt 52 d. A.).

Mit E-Mail vom 13.12.2010 (Blatt 53 d. A.) hat der Geschäftsführer der Klägerin mitgeteilt, er könne ihr noch nicht genau sagen, in welche Richtung es weitergehen werde. Man müsse das Ende 2010 und den Anfang von 2011 abwarten. Sobald er näheres wisse, melde er sich.

Mit am 15.12.2010 unterzeichneten Vertrag hat die Beklagte ab dem 1.1.2011 befristet bis zum 30.6.2011 die Mitarbeiterin P. für den Bereich Auftragskoordination China eingestellt. Die genannte Mitarbeiterin war zuvor bei der Fa. XY. angestellt, deren Geschäftsführer zugleich einer der Geschäftsführer der Beklagten war. Der Einstellung ging eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Frau P. seitens der Fa. XY. aus November 2010 zum 31.12.2010 voraus. Frau P. wurde bei erfolgreicher Zusammenarbeit eine Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis in Aussicht gestellt, zu der es ab dem 1.7.2011 auch kam. Bei der von ihr wahrgenommenen Tätigkeit handelt es sich um sachbearbeitende Aufgaben. Frau P. erhält eine monatliche Vergütung von 2.500,- EUR brutto.

Mit Schreiben vom 31.01.2011 hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin ordentlich „aus betriebsbedingten Gründen“ zum 28.02.2011 gekündigt und die Klägerin unter Anrechnung ihres Resturlaubes unwiderruflich von ihrer Tätigkeit freigestellt.

Zur Begründung der Kündigung hat die Beklagte u.a. behauptet, am 28.1.2011 sei (neben anderen Entscheidungen) die unternehmerische Entscheidung getroffen worden, den Geschäftsbereich „I.“ vollständig auszugliedern, auf die XY. zu übertragen und dort von dem Geschäftsführer betreuen zu lassen. Übergeordnete Personalaufgaben würden nicht weiter ausgeführt und die Personalarbeit werde wie zuvor von der Finanzbuchhaltung übernommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts sowie des streitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz, Auswärtige Kammern Bad Kreuznach, vom 3.5.2011, Az. 6 Ca 142/11 (Bl. 61 ff. d.A.).

Durch das genannte Urteil hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 31.1.2011 nicht aufgelöst worden ist. Ferner hat es unter Abweisung der Klage im Übrigen (d.h. hinsichtlich eines Teilbetrags in Höhe von 5.000,- EUR) die Beklagte verurteilt, an die Klägerin als Prämie aus der „Zielvereinbarung 2009″ 5.000,- EUR brutto nebst Zinsen zu zahlen.

Zur Begründung hat das Arbeitsgericht –zusammengefasst- ausgeführt:

Die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt, weil eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit bestanden habe und die Beklagte daher hätte vorrangig eine Änderungskündigung aussprechen müssen. Ungeachtet der Anfrage der Klägerin mit Mail vom 8.12.2010 und der Antwort der Beklagten, dass man dies noch nicht wisse, sei die Einstellung der Mitarbeiterin P. am 15.12.2011 erfolgt. Diese Beschäftigung habe vorrangig der Klägerin angeboten werden müssen.

Ein Anspruch auf Prämienzahlung aus der „Zielvereinbarung 2009″ bestehe (nur) in Höhe von 5.000,- EUR brutto nebst Zinsen. Die Ziele seien erreicht. Einem Anspruch auf Zahlung der gesamten Prämie stehe aber der in der „Zielvereinbarung 2009″ enthaltene Verzicht über 5.000,- EUR entgegen. Die Aufhebung des Verzichts in der Vereinbarung vom 25.6.2009 beziehe sich nicht auf den Verzicht in der „Zielvereinbarung 2009″.

Das genannte Urteil ist der Beklagten am 1.6.2011 und der Klägerin am 6.6.2011 zugestellt worden. Die Beklagte hat hiergegen mit Schriftsatz vom 21.6.2011, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 22.06.2011 Berufung eingelegt und diese mit diesem Schriftsatz sowie mit weiterem Schriftsatz vom 1.8.2011, beim Landesarbeitsgericht am gleichen Tag eingegangen, begründet.

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Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 28.6.2011, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 4.7.2011 Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 27.7.2011, eingegangen am gleichen Tag, begründet. Die Beklagte erstrebt mit ihrer Berufung die vollständige Abweisung der Klage, die Klägerin erstrebt die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von weiteren 5.000 EUR brutto nebst Zinsen.

Die Beklagte macht nach Maßgabe der bereits genannten Schriftsätze sowie der weiteren Schriftsätze vom 11.10.2011 und 3.11.2011, auf die jeweils ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 80 ff, 129 ff., 185 ff., 228 ff.), zur Begründung ihres Rechtsmittels und in Erwiderung auf die Berufung der Klägerin im Wesentlichen geltend:

Der Arbeitsplatz der Klägerin sei infolge der Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung der Beklagten ohne Bestehen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit weggefallen.

Eine solche Beschäftigungsmöglichkeit stelle nicht der von Frau P. eingenommene Arbeitsplatz einer reinen Sachbearbeitung in der Auftragskoordination mit China dar. Die Vereinbarungen mit Frau P. hinsichtlich deren Wechsel von der XY. zur Beklagten seien schon im November 2010 getroffen worden, mithin vor der Anfrage der Klägerin per Mail vom 8.12.2010, wie es nach Ende der Kurzarbeit weitergehe. Lediglich die Unterzeichnung der schriftlichen Verträge sei am 15.12.2010 erfolgt. Im Dezember 2010 bis in die vierte Woche des Januar 2011 hätten noch keine konkretisierten Planungen bezüglich des Arbeitsbereichs der Klägerin bestanden. Erst am 28.1.2011 sei ein Bündel unternehmerischer Entscheidungen, u.a. den Arbeitsbereich der Klägerin betreffend getroffen worden. Um sich vorsorglich für Januar 2011 eine Handlungsmöglichkeit vorzubehalten, sei auch mit der Klägerin bewusst nur ein Ausschluss ordentlicher Kündigung bis zum 30.1.2011 vereinbart worden. Es bestehe auch nicht eine ansatzweise Deckungsgleichheit der Tätigkeiten der Klägerin und denen der Frau P., was sich schon an dem erheblichen Gehaltsunterschied festmache. Auch Arbeitsbereich und Arbeitssituation seien völlig unterschiedlich. Der von Frau P. eingenommene Arbeitsplatz sei aufgrund der bereits im November mit dieser Mitarbeiterin getroffenen Absprachen nicht im Sinne einer bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit frei gewesen und rechtlich auch nicht als frei zu behandeln. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte durch eine vorgezogene Stellenbesetzung bewusst vollendete Tatsachen habe schaffen wollen. Auch spreche hierfür keine Lebenserfahrung. Des Weiteren habe ein Änderungsangebot an die Klägerin mit dem Inhalt einer Beschäftigung mit den Tätigkeiten der Frau P. auch deshalb unterbleiben können, weil bei vernünftiger Betrachtung nicht mit einer Annahme eines solchen Angebots durch die Klägerin habe gerechnet werden können. Die Annahme eines solchen Angebots sei der Klägerin unzumutbar, da es zu einer unterqualifizierten Tätigkeit, einer Gehaltseinbuße von bisher 6.666,- EUR auf dann 2.500 EUR und einer drastischen Statusveränderung im betrieblichen Gefüge geführt hätte. Auch sei in diesem Rahmen die Befristung des Arbeitsverhältnisses der Frau P. bis zum 30.6.2011 zu berücksichtigen sowie das Bestehen des privaten Lebensmittelpunktes der Klägerin im Raum C-Stadt. Die Klägerin habe sich auch nicht zeitnah auf diese Beschäftigungsmöglichkeit berufen, was dafür spreche, dass sie in einem solchen Angebot keine akzeptable Weiterbeschäftigungsmöglichkeit gesehen habe. Ferner bildeten die Fa. XY. und die Beklagte einen Gemeinschaftsbetrieb, in dem es stets nur einen einzigen „Arbeitsplatz P.“ gegeben habe.

Unzutreffend sei, dass für die Klägerin noch Aufgaben im Tagesgeschäft der Personalarbeit bestünden. Für diese sei die Klägerin im Wesentlichen auch nicht zuständig gewesen. Diese könnten –wie auch vor der Einstellung der Klägerin praktiziert- von den Mitarbeitern der Finanzbuchhaltung unter Leitung eines Prokuristen ohne über­obligationsmäßige Belastung miterledigt werden, zumal der Personalbestand gesunken sei. Übergeordnete Personalmanagementaufgaben würden nicht mehr wahrgenommen und seien daher entfallen.

Die Entscheidung, die internationalen Aufgaben endgültig bei der Beklagten auszugliedern und dauerhaft auf die XY. zu übertragen und dort allein vom Geschäftsführer T. ausführen zu lassen, sei erst am 28.1.2011 getroffen worden. Das von der Klägerin in Kopie als Beleg für einen früheren Zeitpunkt dieser Entscheidung vorgelegte Organigramm vom 1.3.2010 sei der Beklagten unbekannt und nicht von ihr autorisiert.

Eine Einbeziehung des Prokuristen H. in die Sozialauswahl scheide mangels Vergleichbarkeit aus, da dieser den Geschäftsführer vertrete und als Betriebsleiter über fundierte technische Kenntnisse verfüge, die der Klägerin fehlten. Aufgrund des höheren Lebensalters und der erheblich längeren Betriebszugehörigkeit sei Herr H. aber auch sozial schutzbedürftiger.

Nachdem die Beklagte hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung einer Prämie in Höhe von 5.000,- EUR zunächst geltend gemacht hatte (Schriftsatz vom 1.8.2011, S. 4 ff. = Bl. 132 ff. d.A.), die in der „Zielvereinbarung 2009″ aufgeführten Ziele seien teilweise nicht erfüllt worden bzw. die Klägerin habe deren Erreichung nicht ausreichend dargelegt, hat sie mit Schriftsatz vom 11.10.2011 eingeräumt, dass die Ziele vollständig erfüllt sind. Jedenfalls aber bestehe kein über 5.000 EUR hinausgehender Anspruch der Klägerin. Die Vereinbarung vom 25.6.2009 führe nur zum Erlöschen des in der Vereinbarung vom 8.6.2009 vereinbarten Gehaltsverzichts, während der Verzicht auf den hälftigen Bonusanspruch bereits in der „Zielvereinbarung 2009″ vereinbart und in der Vereinbarung vom 8.6.2009 nur deklaratorisch aus Dokumentationsgründen Eingang gefunden habe.

Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 3.11.2011 (Bl. 228 ff.d.A.) führte die Beklagte zusammengefasst weiter aus:

Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Frau P. mit der Fa. XY. datiere vom 26.11.2010. Die funktionale Zuordnung deren Aufgaben bei der Beklagten sei am 22.11.2010 besprochen worden. Für die Sachbearbeitungstätigkeit im Bereich Auftragskoordination sei neben Frau P. auch der Mitarbeiter W. in Betracht gekommen. Man habe den best geeigneten Mitarbeiter dann ermitteln wollen. Deshalb seien beide Arbeitsverhältnisse bis 30.6.2011 befristet worden. Frau P. sei schon bei Ausspruch der Kündigung die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung nach Ablauf der Befristung bei erfolgreicher Zusammenarbeit in Aussicht gestellt worden, ebenso wie auch dem Mitarbeiter W.. Letztlich habe Frau P. die Stelle erhalten. Herr W. sei befristet bis zum 30.6.2012 weiterbeschäftigt worden. Deshalb habe zum Zeitpunkt der Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin festgestanden, dass der Arbeitsplatz Auftragskoordination China ab dem 1.1.2011 und auch nach dem 1.7.2011 besetzt sein würde. Einen freien Arbeitsplatz habe es daher nicht gegeben. Ausreichend sei auch eine Einarbeitungszeit von 2 Monaten gewesen. Die Beklagte vertieft weiter ihren Sachvortrag im Hinblick auf die von ihr angenommene Unzumutbarkeit eines auf eine Tätigkeit als Sachbearbeiterin gerichteten Änderungsangebots und zu ihrer Behauptung, die Organisationsentscheidung, deren Umsetzung zum Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses für die Klägerin geführt habe, sei tatsächlich erst am 28.1.2011 getroffen worden.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz, Auswärtige Kammern Bad Kreuznach, Az.: 6 Ca 142/11, vom 03.03.2011 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und

unter teilweiser Abänderung des genannten Urteils des Arbeitsgerichts Mainz, Auswärtige Kammern Bad Kreuznach, die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 5.000,- EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2010 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin macht zur Begründung ihrer Berufung und in Erwiderung auf die Berufung der Beklagten nach Maßgabe ihrer Schriftsätze vom 27.7., 14.9. und 25.11.2011, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 116 ff., 142 ff., 255 ff. d.A.) zusammengefasst geltend:

Das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass ein Bonusanspruch aufgrund der „Zielvereinbarung 2009″ wegen eines noch fortbestehenden Verzichts nur in Höhe von 5.000 EUR bestehe. Ziff. 3 der Vereinbarung vom 25.6.2009 habe den allein noch maßgeblichen Verzicht in der Vereinbarung vom 6.6.2009 aufgehoben.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich der Frage der Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung. Die von der Beklagten zur Begründung der Kündigung herangezogene unternehmerische Entscheidung sei auch nicht erst am 28.1.2011 gefallen, sondern bereits vorher umgesetzt worden. Der von Frau P. ab dem 1.1.2011 eingenommene Arbeitsplatz bei der Beklagten sei ein anderweitiger freier Arbeitsplatz. Auf diesen habe sie sich auch rechtzeitig, so schon durch Hinweis auf eine Neueinstellung in der Klageschrift und vertiefend im Schriftsatz vom 21.4.2011 berufen. Ein Gemeinschaftsbetrieb zwischen der Beklagten und der XY. bestehe nicht. Sie habe zudem auch operative Aufgaben im Personalgeschäft wahrgenommen. Sie sei mit dem Mitarbeiter H. vergleichbar.

Zum Sachvortrag der Beklagten in deren nachgelassenem Schriftsatz vom 3.11.2011 hat sich die Klägerin mit ihrem Schriftsatz vom 25.11.2011 geäußert. Hierauf wird Bezug genommen.

Auch im übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

A. Berufung der Beklagten:

I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt und –auch inhaltlich ausreichend- begründet.

II. In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Im Ergebnis zu Recht ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die streitgegenständliche Kündigung mangels sozialer Rechtfertigung im Sinne des § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG rechtsunwirksam ist (dazu unter 1.). Der Klägerin stand auch die ausgeurteilte Prämie zu (dazu unter 2).

1. Die streitgegenständliche Kündigung ist sozial nicht gerechtfertigt iSd § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG. Es bestand eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit zu geänderten Bedingungen, so dass die Beklagte nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gehalten gewesen wäre, diese geänderte Tätigkeit der Klägerin anzubieten bzw. eine dementsprechende Änderungskündigung auszusprechen. Eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit bestand vorliegend in Form des Arbeitsplatzes, den Frau P. ab 1.1.2011 ausfüllte.

a) Eine Beendigungskündigung ist unter Beachtung des in § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG zum Ausdruck kommenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit der Mittel nicht als ultima-ratio geboten und deshalb sozial ungerechtfertigt, wenn der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens auch zu veränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigt werden kann. Anstelle der Beendigungskündigung ist dann eine entsprechende Änderungskündigung auszusprechen. Für eine Beendigungskündigung liegen hingegen keine dringenden betrieblichen Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 KSchG vor Das Merkmal der „Dringlichkeit“ der betrieblichen Erfordernisse konkretisiert insoweit den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (ultima-ratio Prinzip). Aus ihm ergibt sich, dass der Arbeitgeber vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnehmer grundsätzlich eine Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Arbeitsbedingungen anbieten muss. Eine Änderungskündigung darf nur in „Extremfällen“ unterbleiben, wenn der Arbeitgeber bei vernünftiger Betrachtung nicht mit einer Annahme des neuen Vertragsangebots durch den Arbeitnehmer rechnen konnte und ein derartiges Angebot vielmehr beleidigenden Charakter gehabt hätte. Grundsätzlich soll der Arbeitnehmer selbst entscheiden können, ob er eine Weiterbeschäftigung unter erheblich verschlechterten Arbeitsbedingungen für zumutbar hält oder nicht. Insbesondere darf der Arbeitgeber ein erheblich verschlechterndes Angebot nicht allein mit der Begründung unterlassen, mit dem zu erzielenden Einkommen könne der Arbeitnehmer seine Familie nicht ernähren oder er verdiene weniger, als er Sozialleistungen erhalten würde, wenn dieses Angebot die einzige Alternative zu einer Beendigungskündigung ist. Es mag gute Gründe geben (lange Bindung an den Arbeitgeber, die Region oder den örtlichen Bekanntenkreis, familiäres Umfeld, Hoffnung „auf Besserung“ im Arbeitsverhältnis uä.), warum sich ein Arbeitnehmer mit den schlechteren Arbeitsbedingungen arrangieren will (vgl. etwa BAG 21.9.2006 -2 AZR 607/05- EzA § 2 KSchG Nr. 62)

b) Unstreitig wurde Frau P. aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrages vom 15.12.2010 ab dem 1.1.2011 bei der Beklagten mit Aufgaben der Sachbearbeitung im Rahmen der Auftragskoordination mit China und der Aufgabe der Einarbeitung des Mitarbeiters W. beschäftigt. Selbst wenn davon ausgegangen wird, dass die entsprechenden Absprachen mit Frau P. (Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit XY. zum 31.12.2010, Neubegründung eines befristeten Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zum 1.1.2011) bereits im November 2010 getroffen worden sind, handelt es sich bei dem Arbeitsplatz, den Frau P. bei der Beklagten ab 1.1.2011 eingenommen hat, ungeachtet der vor Zugang der Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin mit Frau P. herbeigeführten arbeitsvertraglichen Bindung um einen freien Arbeitsplatz.

aa) Die Möglichkeit einer anderweitigen Beschäftigung setzt das Vorhandensein eines „freien“ Arbeitsplatzes voraus, also grundsätzlich eines solchen, der zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs unbesetzt ist (vgl. nur BAG 25.4.2002 -2 AZR 260/01- EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 121). Als freier Arbeitsplatz ist darüber hinaus nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB auch ein solcher ungeachtet seiner tatsächlichen Besetzung zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs zu betrachten, dessen Besetzung der Arbeitgeber durch eine vorgezogene Stellenbesetzung treuwidrig herbeigeführt hat. Ein treuwidriges Verhalten liegt insbesondere dann vor, wenn für den Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Stellenbesetzung ein Auslaufen der Beschäftigungsmöglichkeiten für den später gekündigten Arbeitnehmer bereits absehbar war (BAG 25.4.2002,aaO.) bzw. er zu diesem Zeitpunkt mit dem Wegfall des bisherigen Beschäftigungsbedürfnisses rechnen musste (BAG 12.2.2004 -2 AZR 307/03- EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 55). Eine treuwidrige Vereitelung der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit kann dem Arbeitgeber nur dann vorgehalten werden, wenn sich ihm die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung aufdrängen musste (BAG 5.6.2008 -2 AZR 107/07- EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 161).

bb) Für die Beklagte war zum Zeitpunkt der Begründung des Arbeitsverhältnisses mit Frau P. auch dann, wenn man diesen Zeitpunkt mit der Beklagten bereits mit November 2010 annimmt, absehbar, dass die Beschäftigungsmöglichkeiten für die Klägerin auslaufen würden. Jedenfalls musste sie mit einem solchen Auslaufen rechnen.

Dies ergibt sich daraus, dass nach dem eigenem Sachvortrag der Beklagten ab 1.10.2009 mit Beginn der Kurzarbeitsphase sämtliche Tätigkeiten im Bereich „I.“ durch den Geschäftsführer der XY. ohne überobligationsmäßige Belastung hätten ausgeführt werden können und seitdem auch übergeordnete Personalmanagementaufgaben nicht mehr bzw. anderweitig wahrgenommen worden sein sollen. Bezogen auf November 2010 bestand daher faktisch bereits die nach den Behauptungen der Beklagten im Januar 2011 sodann „formell und dauerhaft“ herbeigeführte Strukturmaßnahme bereits seit über einem Jahr.

Die Beklagte hat zudem in ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 21.6.2011 selbst darauf verwiesen, dass der Ausschluss betriebsbedingter Kündigung in der Kurzarbeitsvereinbarung bewusst nur bis zum 30.1.2011 vorgesehen war, um für den Fall, dass die Kurzarbeit nicht die gewünschten Effekte erzielt, gerade in Bezug auf die hervorgehobene Stellung der Klägerin im Unternehmen eine Handlungsmöglichkeit vorzubehalten. Angesichts der Tatsache, dass im November 2010 die Kurzarbeit bereits seit über einem Jahr lief, konnte der Beklagten nicht unbekannt sein, ob und in welchem Ausmaß die Kurzarbeit die gewünschten Effekte erzielt hat und dass angesichts dessen, dass unsicher war, ob ein „Umschwungs“ zu erwarten war, über kostensparende Maßnahmen für die Zeit nach Ablauf der Kurzarbeit zu entscheiden sein würde. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aufgrund des Sachvortrags der Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz vom 3.11.2011, in Form der dort enthaltenen Schilderung der Entwicklung des Geschäftsbereichs im Rahmen der internationalen Tätigkeit, hier die angestrebte Zusammenarbeit mit einem Kunden in Ungarn. Danach zeichneten sich Ende 2010 massive Schwierigkeiten ab, so dass die Beklagte zu diesem Zeitpunkt jedenfalls nicht davon ausgehen konnte, dass eine positive Entwicklung eintreten würde.

Angesichts dieser Sachlage musste sich der Beklagten diese anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit auch aufdrängen, da im November 2010 das Auslaufen der Kurzarbeit Null bei der Klägerin absehbar war und keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen oder im vorliegenden Verfahren vorgebracht wurden die dafür sprechen, dass die Klägerin die Aufgaben, die seit dem 1.1.2011 Frau P. bei der Beklagten wahrnimmt, aufgrund fehlender Qualifikation oder sonstiger Umstände nicht wahrnehmen könnte.

cc) An einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit im genannten Sinne fehlt es auch nicht deswegen, weil zwischen der Beklagten und der XY. ein gemeinschaftlicher Betrieb mit der Folge bestünde, dass es in diesem Betrieb nur einen Arbeitsplatz mit den Aufgaben der Frau P. gegeben hat, die nach wie vor von dieser ausgeübt wurden.

Der Wechsel der Frau P. vollzog sich nicht lediglich im Rahmen der Ausübung einer einheitlichen Führung im Bereich der sozialen und personellen Angelegenheiten, etwa in Form der Ausübung des Direktionsrechts. Vielmehr war hiermit ein Wechsel des Vetragsarbeitgebers verbunden. Die vertraglichen Absprachen beschränkten sich auch nicht lediglich auf einen Arbeitgeberwechsel. Vielmehr wurde zwischen der Beklagten und Frau P. ein befristeter Arbeitsvertrag abgeschlossen, wobei zudem Arbeitsaufgabe der Frau P. wesentlich auch die Einarbeitung des Mitarbeiters W. sein sollte. Diese inhaltlichen Änderungen setzten voraus, dass die Beklagte eine neue Stelle schafft. Wenn nicht Frau P. eingestellt worden wäre, hätte die Beklagte zur Realisierung ihres damit verbundenen Ziels der effizienteren Ausgestaltung der Arbeitsabläufe (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 24.3.2011, S.8,9= Bl. 34 f. d.A.), eine anderweitige Stellenbesetzung vornehmen müssen.

dd) Ein Angebot der Tätigkeit zu geänderten, im vorliegenden Fall schlechteren Arbeitsbedingungen, konnte auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit der geänderten Arbeitsbedingungen unterbleiben.

Vorliegend hätte ein auf den von Frau P. eingenommenen Arbeitsplatz gerichtetes Änderungsangebot keinen beleidigenden Charakter gehabt. Allein die damit ggfs. verbundene hierarchische Zurückstufung und die zu erwartenden erheblichen Gehaltseinbußen führen nicht zu einem „Extremfall“ im Sinne der dargestellten Rechtsprechungsgrundsätze (vgl. BAG 26.9.2006, aaO.). Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin soweit in der Hierarchie zurückgestuft worden wäre, dass viele evtl. ihr bisher Untergebenen nunmehr ihr Weisungen erteilen könnten und deshalb erhebliche Konflikte zu erwarten seien, bestehen nicht. Auch in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 3.11.2011 zeigt die Beklagte nicht konkret auf, dass derartige Konflikte zu erwarten seien, sondern stellt auf einen Ansehensverlust und auf betriebliche Verwerfungen ab, ohne dies näher zu konkretisieren. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin faktisch ihre Führungsfunktion aufgrund der vereinbarten Kurzarbeit Null bereits seit über einem Jahr nicht ausgeübt hatte, so dass eine Lockerung des zuvor gegebenen Überordnungsverhältnisses eingetreten ist. Soweit die Beklagte ferner auf die Befristung des Arbeitsverhältnisses der Frau P. bis zum 30.6.2011 verweist, führt auch dies weder für sich genommen, noch in Zusammenschau mit den anderen Verschlechterungen zu einer Unzumutbarkeit eines solchen Änderungsangebots. Wie die Beklagte selbst vorträgt, war Frau P. bei Bewährung eine unbefristete Tätigkeit in Aussicht gestellt worden, zu der es dann letztlich auch gekommen ist.

Entgegen der Auffassung der Beklagten führt auch das Verhalten der Klägerin nach Ausspruch der Beendigungskündigung nicht dazu, dass vom Vorliegen einer aus Sicht beider Arbeitsvertragsparteien gegebenen „Extremsituation“ ausgegangen werden kann.

Ein wesentliches Indiz für das Vorliegen einer solchen aus Sicht beider Arbeitsvertragsparteien gegebenen „Extremsituation“ ist auch das Verhalten des betroffenen Arbeitnehmers nach Ausspruch der Beendigungskündigung und während des Kündigungsschutzprozesses. Beruft er sich trotz Kenntnis von einer freien in der betrieblichen Hierarchie weit entfernten Stelle nicht zeitnah auf eine solche, sondern erst lange nach Beginn der Auseinandersetzung, spricht vieles dafür, dass er selbst von einer unzumutbaren Situation im Betrieb und bei seiner Tätigkeit ausgeht, in der er keine Weiterbeschäftigungsperspektiven mehr sieht, und deshalb ein entsprechendes Änderungsangebot ausnahmsweise auch nicht unterbreitet werden musste. Ein solches Verhalten des Arbeitnehmers indiziert auch, dass er sich selbst bei Angebot einer derartigen Stelle vor Ausspruch der Kündigung in keinem Fall mit einer Annahme – auch nicht unter Vorbehalt – einverstanden erklärt hätte. Die – verspätete – Berufung auf eine solche Weiterbeschäftigungsmöglichkeit erscheint dann nicht mehr widerspruchsfrei (BAG 21.9.2006, aaO.).

Vorliegend hat die Klägerin nicht erst lange nach Beginn der Auseinandersetzung auf eine ihr schon früher bekannte Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in Form der Tätigkeit der Frau P. abgestellt. Zu berücksichtigen ist zunächst, dass die Klägerin zum Zeitpunkt der Kündigung bereits seit mehr als einem Jahr nicht bzw. in einem nur ganz geringen zeitlichen Umfang im Betrieb zugegen war. Sie hat aber bereits in der Klageschrift darauf abgestellt, dass zum 1.1.2011 eine neue Mitarbeiterin bei der Beklagten eingestellt worden sei und dies nach entsprechender Einlassung der Beklagten mit Schriftsatz vom 21.4.2011 vertieft. Zudem hat die Klägerin in der Kammerverhandlung des Arbeitsgerichts vom 3.5.2011, also nur etwas mehr als 3 Monate nach Zugang der Kündigung ausdrücklich ihre Bereitschaft zur Annahme eines Änderungsangebots erklärt. Hierbei handelt es sich nicht um einen langen Zeitraum.

c) Zu dieser für die Klägerin ab 1.2.2011 bestehenden anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit kommt hinzu, dass bei Zugang der Kündigung für die Beklagte absehbar war, dass der durch Frau P. eingenommene Arbeitsplatz jedenfalls in absehbarer und zumutbarer Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist wiederum frei werden würde.

aa) Auf diesen Gesichtspunkt wurde in der Berufungsverhandlung vom 21.10.2011 hingewiesen und der Beklagten durch Einräumung eines Schriftsatznachlasses Gelegenheit zur Stellungnahme hierzu gegeben. Die Kammer hat am 9.12.2011 unter Beteiligung der ehrenamtlichen Richter aus der Verhandlung vom 21.10.2011 darüber beraten, ob wegen des in dem dann erfolgten Schriftsatz der Beklagten vom 3.11.2011 enthaltenen Sachvortrags bzw. unter dem Gesichtspunkt der Gewährung rechtlichen Gehörs für die Klägerin zu diesem Sach- und Rechtsvortrag die Wiedereröffnung der Verhandlung nach pflichtgemäßem Ermessen geboten ist (§ 156 Abs. 1 ZPO). Dies war nach Auffassung der Berufungskammer nicht erforderlich, weil es sich zum einen bei dem angesprochenen Gesichtspunkt um einen weiteren, zusätzlichen Gesichtspunkt handelt, der aber nach Auffassung der Kammer zusätzlich auch dann zu Lasten der Beklagten durchgreift, wenn deren Sachvortrag zum angesprochenen Gesichtspunkt als wahr unterstellt wird und die Klägerin Gelegenheit zu schriftsätzlicher Stellungnahme hierzu hatte.

bb) Ein freier Arbeitsplatz besteht auch dann, wenn dieser zwar bei Zugang der Kündigung noch besetzt ist, aber zu diesem Zeitpunkt mit hinreichender Sicherheit vorhergesehen werden kann, dass er bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder in absehbarer Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist -sofern die Überbrückung des Zeitraums dem Arbeitgeber zumutbar ist- frei wird (vgl. KR-KSchG/Griebeling, 9. Aufl. § 1 Rz. 219 mwN). Zumutbar ist dem Arbeitgeber jedenfalls die Überbrückung des Zeitraums, der zur Einarbeitung des neu eingestellten Arbeitnehmers benötigt wird (KR aaO).

bb) Unstreitig ist das Arbeitsverhältnis der Beklagten mit Frau P. bis zum 30.6.2011 befristet gewesen. Nach eigenem Sachvortrag der Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz war auch das Arbeitsverhältnis des Herrn W. bis 30.6.2011 befristet. Es sollte sodann entschieden werden, ob Herr W. oder aber Frau P. weiterbeschäftigt würde. Es sollte eine Einarbeitung des Herrn W. durch Frau P. erfolgen. Die Beklagte ging also selbst davon aus, dass die Sachbearbeitungsaufgaben ungeachtet der Befristung des Arbeitsverhältnisses mit Frau P. bzw. mit Herrn W. nicht mit Ablauf der Befristung endeten, sondern fortbestehen und für die Einarbeitung in dieses Aufgabengebiet eine Zeitspanne von 3 Monaten erforderlich, aber auch ausreichend ist. Damit war aber bei Zugang der Kündigung absehbar, dass mit Ablauf des 30.6.2011 ein freier Arbeitsplatz zur Verfügung stehen wird. Die Überbrückung des Zeitraums bis 30.6.2011 war zumutbar, weil die Beklagte selbst von einer Einarbeitungszeit von 3 Monaten ausging, ihr aber eine Befristungsdauer von nur 3 Monaten aber unangemessen kurz erschien. Warum der Beklagten dann eine entsprechende Überbrückung im Falle der Klägerin unzumutbar gewesen sein sollte, etwa auch in Verlängerung der bislang praktizierten Kurzarbeit, ist nicht ersichtlich.

2. Die Berufung bleibt auch ohne Erfolg, soweit die Beklagte sich gegen die Verurteilung zur Zahlung des Bonus in Höhe von 5.000,- EUR aus der Zielvereinbarung 2009 vom 26.5.2009 (Bl. 14 d.A.) wendet. Die Beklagte hat im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 11.10.2011, S. 8 (Bl. 192 d.A.) eingeräumt, dass die Klägerin die in der Zielvereinbarung genannten Ziele vollständig erreicht hat, so dass ein Prämienanspruch von zunächst 10.000 EUR entstand. Auf diesen wurde auch nach Auffassung der Beklagten nicht vollständig, sondern allenfalls in Höhe von 5.000 EUR verzichtet, so dass jedenfalls ein Zahlungsanspruch in Höhe von 5.000 EUR besteht.

B. Berufung der Klägerin

I. Die Berufung der Klägerin ist ebenfalls zulässig. Auch diese Berufung ist an sich statthaft und wurde entsprechend den gesetzlichen Anforderungen form- und fristgerecht eingelegt und begründet.

II. In der Sache hat die Berufung der Klägerin Erfolg. Ihr steht ein weiterer Anspruch auf Zahlung von Prämie in Höhe von weiteren 5.000 EUR aus der Zielvereinbarung vom 26.5.2009 zu, da durch die Vereinbarung vom 25.6.2009 der in der Vereinbarung vom 8.6.2009 enthaltene Verzicht aufgehoben wurde.

Die ursprüngliche „Zielvereinbarung 2009″ vom 26.5.2009 enthielt einen Verzicht der Klägerin in Höhe von 5.000,- EUR.

Im Gegensatz zur Auffassung des Arbeitsgerichts und der Beklagten wurde diese Verzichtsvereinbarung allerdings durch die nachfolgende Verzichtsvereinbarung vom 8.6.2009 (Bl. 15 f. d.A.) ersetzt. Der dort unter Ziff. 2 vorgesehene Verzicht auf einen Teil des Prämienanspruchs für das Jahr 2009 ist nicht nur eine deklaratorische Wiederholung des bereits in der Zielvereinbarung 2009 vorgesehenen Verzichts, sondern regelt diesen eigenständig und ersetzte den Verzicht aus der vorigen Vereinbarung. Dies ergibt sich daraus, dass durch die Vereinbarung vom 8.6.2009 nicht nur auf einen Teil des Prämienanspruchs verzichtet wird, sondern ausweislich der Ziff. 1 auch ein Teilverzicht hinsichtlich des Gehalts geregelt wird und sodann in Ziff. 3 der Verzicht insgesamt einer Bedingung unterworfen wird, bei deren Eintritt die zuvor aufgeführten Verzichtsregelungen insgesamt entfallen sollten. Eine derartige Regelung enthielt die Verzichtsregelung in der ursprünglichen Zielvereinbarung 2009 nicht. Wenn Ziff. 3 der dann nachfolgenden Vereinbarung vom 25.6.2009 ein Erlöschen der Vereinbarung vom 8.6.2009 vorsieht, erlosch damit auch der dort enthaltene Verzicht auf einen Teil des Prämienanspruchs.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 286 Abs. 1, Abs 2 Nr. 1 BGB iVm. § 288 Abs. 1 BGB.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 91 ZPO. Ein Grund, der im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision bedingen würde, besteht nicht.