Kurzarbeit – Betriebsvereinbarung

Landesarbeitsgericht Berlin – Az.: 10 Sa 95/98 – Urteil vom 29.10.1998

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 8. 5. 1998 – 71 Ca 43343/97 – teilweise – hinsichtlich des Zahlungsantrages – geändert und der Tenor zur Klarstellung wie folgt neu gefaßt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, das Abmahnungsschreiben vom 5.2.1998 samt Anlageschreiben vom 2.2.1998 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen und zu vernichten.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7.855,00 DM brutto abzüglich 2.796,83 DM netto zuzüglich 4 % Zinsen auf den sich hieraus ergebenden Nettobetrag ab dem 1.2.1998 zu zahlen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger, der seit dem 1. April 1997 bei der Beklagten als technischer Angestellter/Bauleiter beschäftigt ist, begehrt die Differenzzahlung zwischen seiner Vergütung für den Monat Januar 1998 und dem von ihm bezogenen Kurzarbeitergeld; die Parteien streiten darüber, ob für den Kläger für den Monat Januar 1998 wirksam Kurzarbeit angeordnet worden war.

Zwischen dem bei der Beklagten gewählten Betriebsrat und der Beklagten wurde am 19. Dezember 1997 folgendes vereinbart (Bl. 36 d.A.):


“…

Betriebsvereinbarung

Hiermit wird für die Direktion Ost – NL Berlin gem. § 77 Abs. 2 BetrVG für die Dauer der Kurzarbeitsperiode die Verkürzung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit bzw. die Minderung des Monatslohnes vereinbart.

…”

Diese Vereinbarung ist von Vertretern der Niederlassungsleitung und dem Betriebsrat unterzeichnet.

Mit Antragsformular vom 20. Januar 1998 (Bl. 37 ff d.A.) zeigte die Beklagte gegenüber dem Arbeitsamt III in Berlin an, daß die regelmäßige betriebsübliche Arbeitszeit mit Wirkung vom 1. Januar 1998 bis voraussichtlich am 31. März 1998 für den Gesamtbetrieb herabgesetzt werde. In dieser “Anzeige über Arbeitsausfall” hat die Beklagte unter anderem eingetragen, daß die Kurzarbeit durch Betriebsvereinbarung eingeführt worden sei und daß der Arbeitsausfall bis 100 % betragen könne. Im Betrieb würden 623 Arbeitnehmer insgesamt beschäftigt, vom Arbeitsausfall mit einem Entgeltausfall von mehr als 10 % ihres monatlichen Bruttoentgeltes würden insgesamt 350 Arbeitnehmer betroffen. Mit Bescheid vom 26. Februar 1998 (Bl. 76 d.A.) hat das Arbeitsamt Berlin West, bezogen auf eine Anzeige der Beklagten vom 26. Januar 1998 Kurzarbeitergeld für die Zeit vom 1. Januar 1998 bis zum 31. März 1998 bewilligt.

Die Beklagte hat erstinstanzlich ergänzend vorgetragen, dem Betriebsrat und dem Arbeitsamt habe eine Mitarbeiterliste (Bl. 57 ff d.A.) über diejenigen Mitarbeiter vorgelegen, die von der Kurzarbeit betroffen gewesen seien. Dem Arbeitsamt habe jeweils eine Woche im voraus mitgeteilt werden müssen, welcher Arbeitnehmer in welchem Zeitraum welche Kurzarbeit leisten solle. Bei der Entscheidung von Woche zu Woche, von welchen Arbeitnehmern und mit welcher Stundenzahl Kurzarbeit geleistet werden solle, sei der Betriebsrat nicht noch einmal beteiligt worden, vielmehr habe die Beklagte im Rahmen ihres Direktionsrechtes die Umstände einseitig festgelegt. Die betroffenen Angestellten seien von ihren Vorgesetzten, die gewerblichen Arbeitnehmer von den Polieren über die jeweiligen konkreten Kurzarbeitsanordnungen informiert worden.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm gegenüber habe für Januar 1998 nicht wirksam Kurzarbeit angeordnet werden können.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 7.855,00 DM brutto abzüglich gezahlter 2.796,22 DM netto sowie weitere 4,50 DM (brutto = netto) zu zahlen nebst 4 % Zinsen auf den sich ergebenden Nettobetrag ab dem 1. Februar 1998;

2. …

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Betriebsrat habe der beabsichtigten Kurzarbeit in der Betriebsvereinbarung vom 19. Dezember 1997 zugestimmt, diese Betriebsvereinbarung habe normativ auf das Arbeitsverhältnis des Klägers eingewirkt.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 8. Mai 1998 den Kläger mit seinem diesbezüglichen Antrag abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, die Kurzarbeit für Januar 1998 sei wirksam aufgrund der Betriebsvereinbarung vom 19. Dezember 1997 eingeführt worden. Die Betriebsparteien hätten dabei sowohl der Form nach als auch durch den bewußten Hinweis auf § 77 Abs. 2 BetrVG klargestellt, daß es sich nicht nur um eine formlose Regelungsabrede, sondern um eine Betriebsvereinbarung handeln solle. Mithin könne geschlußfolgert werden, daß sie ihrer Vereinbarung normative Wirkungen auf die Einzelarbeitsverträge hätten geben wollen. Die Betriebsvereinbarung genüge auch den Anforderungen des sich aus § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG ergebenden Mitbestimmungsrechtes. Zwar enthalte sie bezüglich der Fragen, ob und in welchem Umfange und von welchen Arbeitnehmern Kurzarbeit geleistet werden soll, keine konkreten Angaben, sondern stelle lediglich eine Rahmenvereinbarung dar. Die fehlende Konkretisierung in der Rahmenvereinbarung sei mit dem Mitbestimmungsrecht gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 3 indes vereinbar. Denn welchen Inhalt eine mitbestimmte Regelung der Kurzarbeit habe, überlasse das Betriebsverfassungsgesetz der Vereinbarung der Betriebspartner. Entscheidend mitzuberücksichtigen sei, daß der Betriebsrat jeweils über die konkrete Anzeige der Beklagten beim Arbeitsamt informiert worden sei. Dies ergebe sich aus der “Anzeige über Arbeitsausfall”, die alle notwendigen Daten bezüglich der geplanten Kurzarbeit enthalte. Aus den dort enthaltenen Angaben ergebe sich, daß diese Anzeige dem Betriebsrat vorgelegen habe und er, in Ergänzung der Betriebsvereinbarung vom 19. Dezember 1997, den ganz konkreten Festlegungen bezüglich Dauer, Umfang und betroffenen Mitarbeiterkreis zugestimmt habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 83 ff d.A.) Bezug genommen.

Gegen dieses am 14. August 1998 zugestellte Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, die er mit einem beim Landesarbeitsgericht am 8. September 1998 eingegangenen Schriftsatz eingelegt und mit einem beim Landesarbeitsgericht am 21. September 1998 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Der Kläger und Berufungskläger vertritt in der Berufungsinstanz die Auffassung, daß auch eine Betriebsvereinbarung, die den Anforderungen des § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG entspreche, alleine keine ausreichende Anspruchsgrundlage darstelle, einseitig in den arbeitsvertraglichen Kernbestand zu Lasten des Arbeitnehmers einzugreifen. Hierfür sei zusätzlich eine einzel- oder tarifvertragliche Regelung erforderlich. Jedoch könne für den Streitfall diese Frage dahinstehen, da es bereits an einer Einigung der Betriebsparteien fehle, wonach die Arbeitszeit des Klägers für Januar 1998 auf 0 Stunden reduziert worden sei. Das Arbeitsgericht habe richtig erkannt, daß bei Kurzarbeit mitzubestimmen ist und daß die Betriebsvereinbarung vom 19. Dezember 1997 nur eine Rahmenvereinbarung darstelle, die der Konkretisierung der Betriebsparteien bedurft habe. Diese Konkretisierung sei entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht durch die Mitteilung der Beklagten an das Arbeitsamt vom 20. Januar 1998 erfolgt. Denn diese enthalte keinerlei Angaben darüber, welche Arbeitnehmer in welchem Umfange und an welchen Wochentagen Kurzarbeit hätten leisten sollen. Hinsichtlich der betroffenen Arbeitnehmer führe die Beklagte keine Namen an, sondern beschränke sich auf Zahlenangaben; auch zum Umfang der Arbeitszeitverkürzung gebe die Beklagte in ihrem Antrag keine konkreten Angaben. Angaben zur Verteilung von Arbeitszeitverkürzungen auf die einzelnen Wochentage fehlten gänzlich. Das Arbeitsgericht habe auch unzutreffenderweise unterstellt, daß die in erster Instanz beigefügte Namensliste zusammen mit dem Antrag vom 20. Januar 1998 beim Arbeitsamt eingegangen sei. Dies könne nicht gewesen sein, da diese Mitarbeiterliste 220 Arbeitnehmer benenne, während der Antrag vom 20. Januar 1998 von 350 Arbeitnehmern spreche. Die Unterschrift des Betriebsratsvorsitzenden könne nicht als “ergänzende Zustimmung” für die Einführung von Kurzarbeit gewertet werden. Vielmehr habe der Betriebsrat einer solchen Arbeitszeitverkürzung für den Kläger nicht zugestimmt, er sei auch nicht entsprechend hierüber informiert worden. Die Betriebsparteien hätten beim Abschluß der Vereinbarung vom 19. Dezember 1997 dem Arbeitgeber gar nicht einseitig das Recht einräumen wollen, darüber zu entscheiden, in welchem Umfang Arbeitszeit verkürzt werden solle. Sie habe lediglich die Funktion gehabt, den Arbeitgeber vorsorglich in die Lage zu versetzen, eine entsprechende Anzeige an das Arbeitsamt zu formulieren, um bei einer späteren Einigung über durchzuführende Kurzarbeit rückwirkend Kurzarbeitergeld beanspruchen zu können. Unter rechtlichen Gesichtspunkten sei zwar richtig, daß das Bundesarbeitsgericht einer Betriebsvereinbarung zur Leistung von Überstunden Rechtsgeltung zugesprochen habe, die hinsichtlich der Regelung der arbeitgeberseitigen Befugnisse einem mitbestimmungsfreien Zustand nahekomme. Dies könne im Bereich der Kurzarbeit, die sich als belastende Normsetzung für den Arbeitnehmer darstelle, nicht in gleichem Umfang gelten. Vielmehr müßten hier besondere Anforderungen an die qualifizierte Ausübung des Mitbestimmungsrechtes gestellt werden.

Der Kläger und Berufungskläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin – 71 Ca 43343/97 – die Beklagte zu verurteilen, an ihn 7.855,– DM brutto abzüglich gezahlter 2.796,83 DM netto zuzüglich 4 % Zinsen auf den sich hieraus ergebenden Nettobetrag ab dem 1. Februar 1998 zu zahlen.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte macht sich die arbeitsgerichtlichen Ausführungen zu eigen und vertritt auch in der Berufungsinstanz die Auffassung, die Betriebsparteien hätten im vorliegenden Fall zur Regelung der Einführung von Kurzarbeit eine Betriebsvereinbarung geschlossen, die unmittelbar und zwingend auf das Arbeitsverhältnis des Klägers gewirkt habe. Es sei richtig, daß die Betriebsvereinbarung vom 19. Dezember 1997 eine Rahmenvereinbarung darstelle, die der Beklagten die Möglichkeit eröffnet habe, Kurzarbeit anzuordnen. Die fehlende Konkretisierung in der Rahmenvereinbarung sei mit dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG jedoch vereinbar. Dies gelte insbesondere deshalb, weil dieser jeweils über die konkrete Anzeige der Beklagten beim Arbeitsamt informiert worden sei. Die “Anzeige über Arbeitsausfall” vom 20. Januar 1998 enthalte alle notwendigen Daten bezüglich der geplanten Kurzarbeit. Der Betriebsrat habe diese Anzeige über Arbeitsausfall unterschrieben, so daß er in Ergänzung der Betriebsvereinbarung den konkreten Festlegungen zugestimmt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf den Schriftsatz des Klägers und Berufungsklägers vom 21. September 1998 (Bl. 107 ff d.A.) und auf denjenigen der Beklagten und Berufungsbeklagten vom 21. Oktober 1998 (Bl. 117 ff d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

1.

Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG, 511 ZPO statthafte Berufung ist form- und fristgerecht im Sinne von §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 518, 519 Abs. 1 und 3 ZPO eingelegt und begründet worden.

Die Berufung ist daher zulässig.

2.

Die Berufung hatte in der Sache Erfolg.

Dem Kläger steht der von ihm geltend gemachte (Differenz-) Vergütungsanspruch gemäß §§ 611, 615 BGB in Verbindung mit den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen zu.

Die Anordnung zur Ableistung von “Kurzarbeit O” für den Kläger im Januar 1998 ist nicht rechtswirksam erfolgt, so daß die Beklagte, die dem Kläger für diesen Zeitraum keinen Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt hatte, in Annahmeverzug geraten war.

2.1

Es ist im Grundsatz davon auszugehen, daß der Arbeitnehmer während des bestehenden Arbeitsverhältnisses einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung und mithin auf Vergütungszahlung entsprechend den arbeitsvertraglichen Bestimmungen hat.

Will der Arbeitgeber das Beschäftigungsvolumen und damit das Vergütungsvolumen kurzfristig im Rahmen der Einführung von Kurzarbeit beschränken, so ist er hierzu nicht kraft seiner Direktionsbefugnis in der Lage. Vielmehr bedarf es entweder einer Änderungskündigung oder aber einer individuellen oder kollektivrechtlichen Vereinbarung in einer Betriebsvereinbarung oder in einem Tarifvertrag, um Kurzarbeit mit Lohnminderung einzuführen.

2.2

Mangels Ausspruch einer Änderungskündigung, mangels Vorliegen einer individuellen Absprache und mangels diesbezüglich relevanter tariflicher Regelungen kam als Grundlage für die Einführung von Kurzarbeit mit Lohnminderung im Streitfalle nur eine zwischen den Betriebsparteien abgeschlossene Betriebsvereinbarung in Betracht.

Die Vereinbarung der Betriebsparteien vom 19. Dezember 1997 war jedoch weder für sich genommen noch im Hinblick auf etwaige zusätzliche Maßgaben geeignet, normativ auf das Arbeitsverhältnis des Klägers – bezogen auf den Januar 1998 – mit der Folge einzuwirken, daß in diesem Bezugspunkt wirksam Kurzarbeit eingeführt worden wäre.

2.2.1

Dabei ist im Grundsatz davon auszugehen, daß eine Betriebsvereinbarung nach § 77 Abs. 2 BetrVG – anders als eine bloße “Regelungsabrede” – normativ auf das Arbeitsverhältnis einwirken und dieses gegebenenfalls umgestalten kann (§ 77 Abs. 4 BetrVG). Dies setzt voraus, daß die Betriebsvereinbarung den formellen und inhaltlichen Maßstäben genügt, die die so gekennzeichnete normative Wirkung rechtfertigen.

Während die formelle Seite in § 77 Abs. 2 BetrVG geregelt ist, betrifft die inhaltliche Seite die Frage der Ausübung des Mitbestimmungsrechtes des Betriebsrates. Gerade im Bezugspunkt der Einführung von Kurzarbeit und des damit verbundenen erheblichen Eingriffs in die Vergütungsansprüche des Arbeitnehmers legitimiert sich die normative Wirkung nur auf der Grundlage der Annahme, daß der Betriebsrat durch die Ausübung seines Mitbestimmungsrechtes jedenfalls dem “kollektiven” Arbeitnehmerschutz der Beschäftigten im Betrieb Rechnung getragen hat.

Dem entspricht es, daß das Bundesarbeitsgericht Regelungen in und durch Betriebsvereinbarungen die Geltungskraft versagt, wenn diese das Mitbestimmungsrecht in seiner Substanz beeinträchtigen (vgl. bereits BAG vom 07.09.1956, AP Nr. 2 zu § 56 BetrVG; BAG AP Nr. 6 zu § 87 BetrVG 1972 Provision; BAG EzA Nr. 16 zu § 87 BetrVG 1972 Leistungslohn).

Demgegenüber hat das Bundesarbeitsgericht wiederholt die Befugnis der Betriebsvereinbarungsparteien herausgestellt, dem Arbeitgeber eine Gestaltungsfreiheit einzuräumen, die einem mitbestimmungsfreien Zustand nahekommt (vgl. nur etwa BAG vom 17.10.1989, – 1 ABR 31/87 – EzA Nr. 54 zu § 76 BetrVG 1972). Soweit das Mitbestimmungsrecht durch Abschluß einer Betriebsvereinbarung ausgeübt wird, ist in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts anerkannt, daß diese auch vorsehen kann, daß der Arbeitgeber alleine unter bestimmten – in der Betriebsvereinbarung geregelten – Voraussetzungen eine Maßnahme treffen kann oder daß die Gestaltung einer mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit im Einzelfall einer Kommission übertragen wird, in der Arbeitgeber und Betriebsrat paritätisch vertreten sind. Der Betriebsrat soll von seinem Mitbestimmungsrecht auch in der Weise Gebrauch machen können, daß er – wie in Fällen bei ständig anfallender Überarbeit – eine Rahmenregelung trifft und dem Arbeitgeber bei der Ausfüllung dieses Rahmens einen gewissen Freiraum einräumt (vgl. BAG vom 31.01.1989, AP Nr. 15 zu § 87 BetrVG 1972 Tarifvorrang). Bezüglich von Schichtplänen könne eine Betriebsvereinbarung auch zum Inhalt haben, daß der Arbeitgeber bestimmte Schichtwechsel unter im einzelnen geregelten Voraussetzungen auch ohne Zustimmung des Betriebsrates im Einzelfall anordnen darf (BAG vom 27.06.1989 – AP Nr. 35 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit).

Die Grenzlinien zwischen Regelungen, die das Substrat des Mitbestimmungsrechtes verletzen und solchen, die dem Mitbestimmungsrecht auch dann genügen, wenn dem Arbeitgeber ein (fast) mitbestimmungsfreier Raum eingeräumt wird, sind indes nicht abschließend geregelt. Sie müssen daher im Einzelfall ausgelotet werden. Säcker/Oetker (RdA 1992, S. 16 ff) schlagen hierzu eine Differenzierung der Mitbestimmungsrechte in primäre und sekundäre Regelungsbereiche vor. Der primäre Regelungsbereich betreffe alle im Hinblick auf den Zweck des konkreten Mitbestimmungsrechts wesentliche Regelungen. In diesem Bereich bedeute die Einräumung von Alleinentscheidungsrechten an den Arbeitgeber einen Verzicht auf das betreffende Mitbestimmungsrecht, der als solcher gegen zwingendes Gesetzesrecht (§ 87 Abs. 1 BetrVG) wegen des “Selbstentscheidungserfordernisses” verstoße. Im sekundären Bereich dürfe dem Arbeitgeber ein Alleinentscheidungsrecht eingeräumt werden, wenn seine Entscheidung durch eine Dauerbetriebsvereinbarung tatbestandlich gebunden sei (“Programmvorgabenerfordernis”). Zusätzlich sei eine prozedurale Bindung des Arbeitgebers erforderlich, die dem Betriebsrat die Möglichkeit zur Intervention bei einem betriebsvereinbarungswidrigen Verhalten des Arbeitgebers einräume. Alleinentscheidungsrechte des Arbeitgebers in mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten, die ihm per Dauerbetriebsvereinbarung eingeräumt würden, seien zulässig, wenn der Arbeitgeber hierdurch lediglich berechtigt werde, den sekundären Regelungsbereich nach bestimmten Vorgaben alleine auszugestalten (“Berechenbarkeitserfordernis”). Dies setze eine zweifelsfreie Regelung der Betriebsvereinbarungsparteien voraus (“Deutlichkeitserfordernis”) (Säcker/Oetker a.a.O., S. 26).

2.2.2

Eine an diesen Grundsätzen orientierte Überprüfung der hier maßgeblichen Vereinbarung vom 19. Dezember 1997 ergibt, daß diese weder für sich genommen noch mit etwaigen zusätzlichen Maßgaben den Erfordernissen genügt, die an die Ausübung des Mitbestimmungsrechtes des Betriebsrates im Rahmen des § 87 BetrVG anzulegen sind.

Diese Betriebsvereinbarung, der nach dem Willen der Betriebsparteien offensichtlich eine (begrenzte) Dauerwirkung zukommen soll, stellt sich möglicherweise in dem von Säcker/Oetker apostrophierten “primären Bereich” als anzuerkennende mitbestimmte Regelung dar. Denn sie regelt, daß überhaupt Kurzarbeit eingeführt werden soll und darf. Es kann nicht verkannt werden, daß der Betriebsrat dort der Einführung von Kurzarbeit “schlechthin” zugestimmt hat, und zwar bezogen auf die “Dauer der Kurzarbeitsperiode”, einem Zeitraum, der möglicherweise für die Betriebsparteien übereinstimmend erkennbar gewesen sein sollte.

Allerdings erfüllt diese Betriebsvereinbarung keine der weiter zu fordernden Voraussetzungen für die wirksame Ausübung eines Mitbestimmungsrechtes. Dabei ist im Grundsatz davon auszugehen, daß im Rahmen einer betrieblichen Vereinbarung über die Einführung von Kurzarbeit eine Reihe von Fragen regelungsbedürftig sind, die das Bundesarbeitsgericht unter arbeitskampfrechtlichen Zusammenhängen mit dem “Ob” der Einführung von Kurzarbeit und dem “Wie” umschrieben hat. Gerade bei der Einführung von Kurzarbeit ist wesentlich, in welchem Umfange eine solche eingeführt werden soll, wie hoch mithin der Arbeits- und damit Vergütungsausfall werden soll. Zum anderen spielt in der Praxis eine wesentliche Rolle, welche Arbeitnehmer mit welchen zeitlichen Maßgaben in die Kurzarbeit einbezogen werden sollen; denn gerade die Verteilung der etwa verbleibenden Arbeit auf einzelne Arbeitnehmer ist für die betriebliche Praxis eine wichtige und vielfach umstrittene Problematik, die gerade auch unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgrundsatzes zwischen den betroffenen Arbeitnehmern eine Rolle spielt, einer Frage, die dem Betriebsrat in § 75 Abs. 1 BetrVG in besonderer Weise als Handlungsmaßstab vorgegeben ist.

Unter Berücksichtigung dieser regelungsbedürftigen Fragen erfüllt eine Betriebsvereinbarung über Kurzarbeit nur dann die Anforderungen an eine wirksame Ausübung des Mitbestimmungsrechtes, wenn in ihr wenigstens die tatbestandlichen Vorgaben vorgezeichnet sind, innerhalb derer dem Arbeitgeber später dann ein gewisser Freiraum bei der Einzelfallregelung zustehen kann..

Die streitgegenständliche Betriebsvereinbarung enthält solche Regelungen auch nicht ansatzweise. In ihr ist nicht angesprochen, nach welchen Maßgaben der Personenkreis zu bestimmen ist, der in die Kurzarbeit einbezogen werden soll. Dabei ergibt sich aus den eingereichten Unterlagen, daß diese Frage zwischen den Betriebsparteien keineswegs offenkundig oder gar unstrittig gewesen ist; denn die von der Beklagten erstinstanzlich eingereichte Arbeitnehmerliste umfaßt nur 220 Personen, während in der Anzeige an das Arbeitsamt von 350 betroffenen Arbeitnehmern die Rede ist. Die Betriebsvereinbarung enthält weiter keinerlei Vorgaben über den Umfang der ausfallenden Arbeitszeit im Bezugspunkt der einzelnen Arbeitnehmer, mithin über die Frage der umfangmäßigen Verringerung von deren Vergütung. Auch dies war zwischen den Betriebsparteien offensichtlich weder klar noch gar unstrittig, wie die Bemerkung des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitsamt zeigt, daß der Arbeitsausfall “bis zu 100 %” umfassen könne. Auch sind keinerlei Regelungen über den etwaigen Wechsel von Arbeitnehmern innerhalb und außerhalb der Kurzarbeitsgruppe enthalten. Prozedurale Regelungen, inwieweit der Betriebsrat im Einzelfall zu beteiligen ist und inwieweit er gegebenenfalls eingreifen kann, sind ebenfalls nicht enthalten.

Damit steht fest, daß auch dann, wenn man der Betriebsvereinbarung eine grundsätzliche Regelung im “primären” Mitbestimmungsbereich zumessen wollte, es doch an jeglicher Regelung im “sekundären” Regelungsbereich fehlt, die es erlauben würde, die Betriebsvereinbarung als wirksame Ausübung des Mitbestimmungsrechtes mit den Wirkungen des § 77 Abs. 4 BetrVG anzuerkennen.

2.2.3

Die der Betriebsvereinbarung vom 19. Dezember 1997 insoweit innewohnenden Mängel konnten auch nicht dadurch “geheilt” sein oder werden, daß der Betriebsrat im späteren Verlauf in bestimmte Verfahrensgänge miteingebunden war.

Nach der eigenen Darstellung der Beklagten war der Betriebsrat in der Folgezeit bei dem Auswahlverfahren der in die Kurzarbeit einzubeziehenden Arbeitnehmer nicht mehr beteiligt worden; die Beklagte hat dies unter Inanspruchnahme ihres Direktionsrechtes einseitig “von Woche zu Woche” gestaltet. Gerade hieran wird deutlich, daß in dieser für die Einführung und Ausgestaltung von Kurzarbeit wesentlichen Frage ein erheblicher Regelungsspielraum bei der Beklagten bestanden hat, innerhalb dessen der Betriebsrat sein Mitbestimmungsrecht im “sekundären” Regelungsbereich auch nicht ansatzweise ausgeübt hatte.

Auch der Umstand, daß der Betriebsrat die “Anzeige an das Arbeitsamt” mitunterzeichnet hatte, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Zum einen ist diese Mitteilung an das Arbeitsamt erst am 20. Januar 1998 vom Betriebsrat unterzeichnet worden, so daß sie auf den Beginn der für den Kläger angeordneten Kurzarbeit am 1. Januar 1998 nicht ohne weiteres zurückwirken konnte. Entscheidend aber ist, daß auch die Anzeige an das Arbeitsamt keine der Voraussetzungen hinreichend erfüllt, die an Vorgaben des Betriebsrates im “sekundären” Regelungsbereich anzulegen sind, wenn dem Arbeitgeber diesbezüglich ein “Alleinentscheidungsrecht” in der Ausführung zugestanden werden soll. Denn die Angaben des Arbeitgebers an das Arbeitsamt sind deskriptiv und enthalten gerade nicht Vorgaben, nach denen etwa die Auswahl der einzelnen Arbeitnehmer im Einzelfall und Umfang und Dauer von deren Einbeziehung in die Kurzarbeit wenigstens erkennbar gewesen wären. Angesichts der differierenden Zahlen zwischen der Arbeitnehmerliste (220) und derjenigen, die an das Arbeitsamt gegeben worden sind (350), stand noch nicht einmal der Umfang des betroffenen Personenkreises fest.

Mithin war unabhängig von der Rückwirkungsproblematik und der Schriftformfrage des § 77 Abs. 2 BetrVG festzustellen, daß auch spätere Handlungen und Erklärungen des Betriebsrates nichts daran zu ändern vermochten, daß die Betriebsvereinbarung vom 19. Dezember 1997 den an sie anzulegenden Anforderungen nicht genügt.

2.3

Die Betriebsvereinbarung war mithin nicht geeignet, Kurzarbeit im Bezugspunkt des Arbeitsverhältnisses des Klägers für den Monat Januar 1998 wirksam einzuführen. Dem Kläger stand demgemäß sein voller Vergütungsanspruch für den Monat Januar 1998 zu.

3.

Das Urteil des Arbeitsgerichts war entsprechend zu ändern; die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO.

4.

Die Zulassung der Revision erfolgt gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.