Leistungsunfähigkeit (krankheitsbedingte Kündigung) – fehlende Therapiemöglichkeit

Leistungsunfähigkeit (krankheitsbedingte Kündigung) – fehlende Therapiemöglichkeit

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz

Az: 11 Sa 5/08

Urteil vom 29.01.2009


1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 08.11.2007, AZ: 1 Ca 2606/06, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen arbeitgeberseitigen personenbedingten Kündigung.

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Der am …1955 geborene und niemanden zum Unterhalt verpflichtete Kläger war bei der Beklagten seit dem 07.10.1996 auf Grundlage des Arbeitsvertrages vom 14.07.1998 (Bl. 344, 345 d. A.) bei einem regelmäßigen Bruttomonatsgehalt von 2.500,- € beschäftigt. Der Kläger ist schwer behindert mit einem Grad der Behinderung von 50; er ist auf einem Auge von Geburt an erblindet. Auf das Arbeitsverhältnis finden die für die Beklagte geltenden Tarifverträge Anwendung. Der Kläger stellte bis einschließlich 31.07.2003 für die Beklagte in K. Pakete zu. Nachdem sein Zustellbezirk weggefallen war, wurde er mit Wirkung zum 01.08.2003 als Briefzusteller, zunächst ebenfalls in K., eingesetzt. Durch die geänderte Tätigkeit stellten sich gesundheitliche Probleme bei ihm ein. Er litt an Kopfschmerzen, die er darauf zurückführt, dass er nur mit einem Auge lesen kann. Darüber hinaus traten bei der Zustellung mit dem Fahrrad Rückenschmerzen auf. Der Kläger beantragte mehrfach, erstmals mit Schreiben vom 01.09.2003, die Rückversetzung in die Paketzustellung. Die Beklagte ordnete ihn vom 20.10.2003 bis 10.11.2004 aus dienstlichen Gründen nach O. ab. Danach wurde er an verschiedenen Orten (G., Gr.) eingesetzt. Mit Beginn des Jahres 2006 wurde er auf eigenen Wunsch von der Niederlassung Brief M. zur Niederlassung Paket Ka. versetzt. Seitdem ist er als Paketzusteller in L. tätig. Der Kläger wurde mehrfach arbeitsmedizinisch untersucht. Insoweit wird auf die Befunde vom 23.01.2004 (Bl. 84, 85 d. A.), 23.06.2005 (Bl. 89 d. A.), 13.02./14.02.2006 (Bl. 36, 37 d. A.), 02.05.2006 (Bl. 94 d. A.), 11.07.2006 (Bl. 38 d. A.) und vom 10.08.2006 (Bl. 39, 40 d. A.) verwiesen.

Der Kläger ist seit dem 16.01.2006 arbeitsunfähig erkrankt. Die Betriebsärztin M.-K. führte in dem arbeitsmedizinischen Gutachten vom 10.08.2006 u. a. aus, dass aufgrund einer Diskrepanz zwischen der Leistungsfähigkeit des Klägers einerseits und den Anforderungen im Paketzustellungsdienst andererseits mittel- bis langfristig ein weiterer Einsatz des Klägers in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich aus medizinischer Sicht nicht zu empfehlen sei. Wichtige Anforderungen an einen leidensgerechten Arbeitsplatz seien fehlender Zeitdruck, keine Fahrtätigkeiten und geringer Publikumsverkehr.

Die Beklagte übernahm am 01.07.2006 im Zustellbezirk K. drei befristet beschäftigte Arbeitnehmer in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Sie suchte ab 21.08.2006 nach alternativen Einsatzmöglichkeiten für den Kläger unter Berücksichtigung seiner gesundheitlichen Einschränkungen (Bl. 42 bis 48 d. A.). Die Suche blieb ohne Erfolg. Sie führte mit ihm am 23.08.2006 ein Gespräch, an dem neben Vertretern der Beklagten ein Betriebsratsmitglied, der Vertrauensmann der Schwerbehinderten sowie ein Mitarbeiter des Integrationsamtes teilnahmen. Thema der Besprechung war das arbeitsmedizinische Gutachten vom 10.08.2006 und die Klärung des weiteren Einsatzes des Klägers. Mit dem Kläger wurden verschiedene Alternativen erörtert, zu denen er sich bis zum 22.09.2006 äußern sollte. Er teilte mit Schreiben seiner Fachgewerkschaft vom 04.09.2006 mit, dass er sich nicht bis zum 22.09.2006 entscheiden könne. Daraufhin beantragte die Beklagte am 04.10.2006 die Zustimmung des Integrationsamtes zu der beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Das Integrationsamt erteilte mit Bescheid vom 15.11.2006 die Zustimmung (Bl. 49 bis 53 d. A.). Die Beklagte teilte mit Schreiben vom 16.11.2006 (Bl. 27 bis 30 d. A.), dem Betriebsrat am 17.11.2006 übergeben, unter Angaben der Sozialdaten des Klägers mit, dass sie beabsichtige, das Arbeitsverhältnis der Parteien durch ordentliche, personenbedingte Kündigung unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 5 Monaten gemäß § 33 Abs. 3 b MTV zum 30.04.2007 zu beenden; wegen der mitgeteilten Kündigungsgründe wird auf das Anhörungsschreiben vom 16.11.2006 (Bl. 27 bis 30 d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 28.11.2006 (Bl. 4 d. A.), dem Kläger am 29.11.2006 zugegangen, zum 30.04.2007.

Mit der am 12.12.2006 beim Arbeitsgericht Ludwigshafen eingegangenen Kündigungsschutzklage wendet sich der Kläger gegen diese Kündigung.

Der Kläger hat erstinstanzlich vorgetragen, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt und unwirksam. Die Ursachen seiner Erkrankung seien ausschließlich in der psychischen Belastung durch den langen Anfahrtsweg zur Arbeit zu sehen. Die Grenze seiner Belastbarkeit sei durch die langen Anfahrtswege zu den wechselnden Einsatzorten in immer neuen Zustellbezirken deutlich überschritten. Die betriebsärztlichen Untersuchungen seien stets zu dem Ergebnis gelangt, dass er wieder heimatnah eingesetzt werden müsse. Dies habe die Beklagte über Jahre hinweg ignoriert. Eine Umsetzung weg von L. in Richtung seines Wohnortes K. führe zu einer Besserung seines Gesundheitszustandes. Der Sachverständige R. komme immerhin zu dem Ergebnis, dass die konkrete Einsatzsituation verbunden mit langen Anfahrtszeiten ihn derzeit überfordere. Daraus ergebe sich, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihn in einem wohnortnäheren Bereich einzusetzen. Die in dem Gutachten geschilderten Probleme habe es bei einem Einsatz in und um K. herum nicht gegeben. Nach Einschätzung des Sachverständigen sei eine gesundheitliche Besserung möglich. Das Gutachten stehe im Widerspruch zu dem Bericht seines behandelnden Arztes Dr. H. vom 31.07.2006 (Bl. 98 d. A.). Es erschließe sich ihm nicht, warum ein neurologisches Gutachten für die Entscheidung des Rechtsstreits behilflich sein solle. Vielmehr sei ein Bereich tangiert, der in die Zuständigkeit der Arbeits- und Sozialmedizin falle. Er bestreite die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats mit Nichtwissen.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 28.11.2006 nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte hat erstinstanzlich

Klagabweisung beantragt.

Sie hat erwidert,

die Kündigung sei aufgrund der Dauererkrankung des Klägers sozial gerechtfertigt und auch im Übrigen wirksam. Nach der letzten arbeitsmedizinischen Untersuchung des Klägers am 10.08.2006 sei davon auszugehen gewesen, dass er seine bisherige Tätigkeit auf Dauer nicht mehr habe ausüben können. Eine andere geeignete Beschäftigungsmöglichkeit habe für ihn nicht bestanden. Aufgrund des nach diversen betriebsärztlichen Untersuchungen festgestellten gesundheitlich bedingt eingeschränkten Leistungsvermögens des Klägers habe man annehmen müssen, dass er zukünftig nur mit solchen Tätigkeiten betraut werden könne, die keinem Zeitdruck unterlägen, für die keine Fahrtätigkeiten erforderlich und die nur mit geringem Publikumsverkehr verbunden seien. Ein solcher Arbeitsplatz habe jedoch nicht zur Verfügung gestanden. Bei der Zustellung von Postsendungen seien Fahrtätigkeit, Publikumsverkehr und Zeitdruck unvermeidlich. Die Betriebsratsanhörung sei mit Schreiben vom 16.11.2006 nebst Anlagen ordnungsgemäß durchgeführt worden.

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, des streitigen erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien sowie des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG im Übrigen Bezug genommen auf das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 08.11.2007 (AZ: 1 Ca 2606/96), dort Seite 2 bis 6 (Bl. 161 bis 165 d.A) sowie auf das Sachverständigengutachten vom 31.08.2007 (Bl. 128 bis 137 d. A.).

Das Arbeitsgericht Ludwigshafen hat die Klage mit Urteil vom 08.11.2007 abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt: Die Kündigung sei durch Gründe in der Person des Klägers wegen krankheitsbedingter dauernder Leistungsunfähigkeit sozial gerechtfertigt. Aufgrund des Sachverständigengutachtens R. stehe fest, dass der Kläger entsprechend der medizinischen Einschätzung der Betriebsärztin M.-K. vom 10.08.2006 seine vertraglich geschuldete Tätigkeit dauerhaft nicht mehr ausüben könne. Der Sachverständige habe überzeugend dargelegt, dass der Kläger aufgrund des dargestellten psychopathologischen Befundes nicht mehr in der Lage sei, im Bereich der Paket- oder Briefzustellung zu arbeiten, weil die hierfür erforderliche mentale Umstellungsfähigkeit für die damit verbundenen Anforderungen nicht ausreiche. Er habe im Hinblick darauf, dass Tätigkeiten, die Anforderungen an die mentale Flexibilität stellten, nicht möglich seien, der medizinischen Einschätzung der Betriebsärztin M.-K. zugestimmt, wonach dauerhafte gesundheitliche Bedenken bezüglich des Einsatzes des Klägers im bisherigen Tätigkeitsbereich der Paketzustellung bestünden und sei zu dem eindeutigen Ergebnis gelangt, dass der Kläger diese Tätigkeit nicht mehr ausüben könne und diese Leistungsbeurteilung als dauerhaft anzusehen sei. R. habe auch den vom Kläger angeführten ärztlichen Bericht seines behandelnden Arztes Dr. H. vom 31.07.2006 (Bl. 98 d. A.) berücksichtigt. Der Sachverständige sei mit gerichtlichem Anschreiben vom 21.06.2007 darauf hingewiesen worden, dass der Kläger der Ansicht sei, im Fall seines heimatnahen Einsatzes die Tätigkeit als Paketzusteller wieder ausüben zu können. Gleichwohl sei er zu dem eindeutigen Ergebnis gekommen, dass der Kläger unabhängig vom Einsatzort nicht mehr in der Lage sei, im Bereich der Paket- oder Briefzustellung zu arbeiten. Der nach Vorlage des Gutachtens vorgebrachte Einwand des Klägers, es erschließe sich ihm nicht, warum ein neurologisches Gutachten bei der Entscheidung dieses Rechtsstreits behilflich sein solle, sei nicht relevant. Er selbst habe Herrn R., Facharzt für Neurologie und Psychiatrie, als Sachverständigen zur Erstellung des Gutachtens vorgeschlagen. Die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung auf einem anderen freien Arbeitsplatz sei nicht ersichtlich und auch vom Kläger nicht aufgezeigt worden. Auch die Interessenabwägung führe nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Dies gelte auch unter Berücksichtigung der Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers sowie seines Lebensalters, seiner schlechten Arbeitsmarktchancen und seiner Betriebszugehörigkeit. Wie das Integrationsamt in dem Bescheid vom 15.11.2006 ausgeführt habe, seien etwaige Umsetzungsmöglichkeiten auf einen anderen behindertengerechten Arbeitsplatz weder ersichtlich gewesen noch vom Betriebsrat, der Schwerbehindertenvertretung oder vom Kläger selbst aufgezeigt worden. Der Betriebsrat sei wirksam gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG angehört, die gemäß § 85 SGB IX erforderliche Zustimmung des Integrationsamtes mit Bescheid vom 15.11.2006 vor Ausspruch der Kündigung erteilt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des genannten Urteils verwiesen (Bl. 165 bis 170 d. A.).

Gegen das ihm am 17.12.2007 zugestellte Urteil (Bl. 171 d. A.) hat der Kläger mit am 04.01.2008 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt (Bl. 175, 176 d. A:.) und diese am 18.02.2008 (Bl. 187 ff. d. A.) im Wesentlichen und zusammengefasst wie folgt begründet, wobei wegen der Einzelheiten auf den genannten Schriftsatz Bezug genommen wird: Das neurologische Sachverständigengutachten könne nur bedingt taugliche Angaben über die zu entscheidenden Beweisfragen machen. Vielmehr sei ein medizinischer Bereich tangiert, der in die Zuständigkeit der Arbeits- und Sozialmedizin falle. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts könne der Kläger seine Arbeitsleistung erbringen, sofern dies in einem heimatnahen Bereich geschehe. Der Kläger habe aufgezeigt, wo Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Zustellbezirk K. bestanden hätten. Er verweise darauf, dass im Zustellbezirk K. ab 01.07.2006 drei Beschäftigte in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen worden seien. Die Beklagte sei gehalten gewesen, dem Kläger bevorzugt eine Zustellerposition in K. anzubieten. Das Gericht habe zu Unrecht hinsichtlich der Interessenabwägung auf die Ausführungen des Integrationsamtes in dem Bescheid vom 15.11.2006 verwiesen.

Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 08.11.2007, zugestellt mit Entscheidungsgründen am 17.12.2007, wird aufgehoben und es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 28.11.2006 nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung gemäß Schriftsatz vom 28.03.2008, auf den Bezug genommen wird (Bl. 222 ff. d. A.) als rechtlich zutreffend. Das Arbeitsgericht habe zutreffend erkannt, dass wegen der fehlenden mentalen Umstellungsfähigkeit der Kläger weder in L. noch in K. als Paket- oder Briefzusteller eingesetzt werden könne. Das Arbeitsgericht sei deshalb zu Recht von einer krankheitsbedingten dauernden Leistungsunfähigkeit ausgegangen. Nach dem Ergebnis der Gutachten der Fachärztin für Arbeitsmedizin M.-K. vom 10.08.2006 und des Sachverständigengutachtens R. vom 31.08.2007 könne der Kläger weder an seinem Wohnort K. noch andernorts leidensgerecht beschäftigt werden. Von besonderer Bedeutung sei, dass der Sachverständige R. von einer deutlich erschwerten Umstellungsfähigkeit und fehlender mentaler Flexibilität ausgegangen sei. Eine wesentliche Besserung habe Herr R. ausgeschlossen. Der Kläger habe auf Dauer den Anforderungen des Paketzustelldienstes nicht mehr genügt, es habe allenfalls noch daran gedacht werden können, ihm einen alternativen Arbeitsplatz mit fehlendem Zeitdruck, ohne Fahrtätigkeiten und geringem Publikumsverkehr zu übertragen. Ein leidensgerechter Arbeitsplatz stehe im Übrigen in zumutbarer räumlicher Entfernung zu K. nicht zur Verfügung. Der Kläger habe weder in dem Gespräch am 23.08.2006 noch in dem Verfahren vor dem Integrationsamt einen anderen, leidensgerechten Arbeitsplatz benennen können. Die vom Arbeitsgericht vorgenommene Interessenabwägung sei auch nicht wegen der Bezugnahme auf die Ausführungen des Integrationsamtes in dem Zustimmungsbescheid vom 15.11.2006 zu beanstanden. Betriebsrat, Schwerbehindertenvertretung sowie Integrationsamt seien ordnungsgemäß beteiligt worden.

Die Berufung des Klägers könnte unzulässig sein, weil sich der Kläger in seiner Berufungsbegründung mit dem erstinstanzlichen Urteil nicht näher auseinandergesetzt habe, sondern ausschließlich den Inhalt seiner erstinstanzlichen Schriftsätze wiederholt habe.

Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben über die Behauptung des Klägers, er sei im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 28.11.2006 in der Lage gewesen, bei einem wohnsitznahen Einsatz die Tätigkeit als Paketzusteller zu verrichten. Das Gutachten wurde erstattet von der Fachärztin für Arbeitsmedizin, Frau A. (Bl. 290 bis 299 d. A.). Die Sachverständige hat das Gutachten im Kammertermin vom 29.01.2009 erläutert.

Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht waren, auf die zu den Sitzungsniederschriften getroffenen Feststellungen sowie auf das arbeitsmedizinische Gutachten vom 28.10.2008 (Bl. 290 bis 299 d. A.) verwiesen. Außerdem wird Bezug genommen auf die mündlichen Erläuterungen des Gutachtens im Termin vom 29.01.2009.

Entscheidungsgründe

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist somit zulässig (I.), hat aber in der Sache keinen Erfolg (II.).

I.

Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten entspricht die Berufungsbegründung den Anforderungen des § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

1. Wird ein Urteil mit der Berufung angefochten, dann muss nach § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 520 Abs. 3 ZPO die Berufungsbegründung auf die Berufungsgründe des § 513 Abs. 1 ZPO gestützt werden. Nach § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Bezeichnung der Umstände enthalten, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Die Vorschrift soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz ausreichend vorbereitet wird, indem sie den Berufungsführer anhält, die Beurteilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und mit welchen Gründen das angefochtene Urteil für unrichtig gehalten wird. Dadurch soll bloß formelhaften Berufungsbegründungen entgegengewirkt und eine Beschränkung des Rechtsstoffs im Berufungsverfahren erreicht werden. Demnach muss die Berufungsbegründung jeweils auf den Streitfall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art sowie aus welchen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Eine schlüssige, rechtlich haltbare Begründung kann zwar nicht verlangt werden, doch muss die Berufungsbegründung sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn es diese bekämpfen will (BAG vom 08.10.2008, 5 AZR 526/07 m.w.N.).

2. Diesen Anforderungen wird die vom Kläger eingereichte Berufungsbegründung gerecht. Er führt aus, das neurologische Gutachten sei nur bedingt tauglich; vielmehr sei das Gutachten eines Arbeits- und Sozialmediziners einzuholen. Er wendet sich gegen die Annahme des Arbeitsgerichts, eine Möglichkeit der Weiterbeschäftigung auf einem anderen freien Arbeitsplatz sei nicht ersichtlich und auch vom Kläger nicht aufgezeigt worden. Vielmehr habe er darauf hingewiesen, dass im Zustellbezirk K. ab 01.07.2006 drei Beschäftigte in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen worden seien. Auch die Interessenabwägung des Arbeitsgerichts unter Bezugnahme auf die diesbezüglichen Feststellungen des Integrationsamtes in dem Bescheid vom 15.11.2006 sei unzutreffend.

II.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 28.11.2006 zum 30.04.2007 aufgelöst. Dies hat das Arbeitsgericht hat mit in jeder Hinsicht überzeugender Begründung zutreffend festgestellt. Die Kündigung der Beklagten ist im Sinne des § 1 KSchG aus krankheitsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt.

A.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. Urteil vom 19.04.2007, 2 AZR 239/06 m.w.N.), ist eine auf einer Krankheit beruhende ordentliche Kündigung in drei Stufen zu prüfen. Zunächst ist eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen zukünftigen Gesundheitszustandes des Arbeitnehmers erforderlich (1. Stufe). Die bisherigen und nach der Prognose zu erwartenden Auswirkungen des Gesundheitszustandes des Arbeitnehmers müssen zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. Sie können durch Störungen im Betriebsablauf oder durch eine erhebliche wirtschaftliche Belastung hervorgerufen werden (2. Stufe). Schließlich ist zu prüfen, ob die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers geführt haben (3. Stufe).

Liegt eine krankheitsbedingte dauernde Unfähigkeit vor, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, ist die notwendige Negativprognose ohne weiteres gegeben. Steht fest, dass der Arbeitnehmer in Zukunft die geschuldete Arbeitsleistung überhaupt nicht mehr erbringen kann oder ist die Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit völlig ungewiss, ist schon aus diesem Grund das Arbeitsverhältnis auf Dauer ganz erheblich gestört. Bei einer dauernden Unfähigkeit des Arbeitnehmers, seine geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, liegen die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen auf der Hand. Der Arbeitgeber ist auf unabsehbare Zeit gehindert, sein Direktionsrecht ausüben zu können und die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers abzurufen. Eine ordnungsgemäße Planung des Einsatzes des Arbeitnehmers kann nicht mehr erfolgen. Es bestehen deshalb keine schutzwürdigen Interessen des Arbeitnehmers mehr an der Aufrechterhaltung seines Arbeitsverhältnisses. Dies gilt auch im Hinblick auf die notwendige Interessenabwägung. Sie ist zwar auch bei einer Kündigung wegen dauernder oder auf nicht absehbare Zeit bestehender Arbeitsunfähigkeit erforderlich, kann aber nur bei Vorliegen einer besonderen Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers zu dem Ergebnis führen, dass der Arbeitgeber trotz der erheblichen Störung des Arbeitsverhältnisses dessen Fortsetzung billigerweise weiter hinnehmen muss (vgl. BAG vom 10.11.2005, 2 AZR 44/05, BAG vom 22.09.2005, 2 AZR 519/04; BAG vom 29.01.1997, 2 AZR 9/96; BAG vom 28.02.1990, 2 AZR 401/89).

B.

Unter Zugrundelegung der vorstehenden Rechtsgrundsätze ist die Kündigung der Beklagten aus krankheitsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt.

1. Die Berufungskammer ist unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der mündlichen Verhandlung nach Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens zu der Überzeugung gelangt, dass der Kläger krankheitsbedingt nicht mehr in der Lage ist, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung als Zusteller zu erbringen.

a) Ausweislich des vom Arbeitsgericht eingeholten nervenärztlichen Gutachtens des Facharztes für Neurologie und Psychiatrie R. vom 31.08.2007 (Bl. 128 bis 137 d. A.) liegt bei dem Kläger eine ausgeprägte Somatisierungsstörung bei neurotischer Entwicklung vor. Tätigkeiten, die Anforderungen an die mentale Flexibilität stellten, seien nicht möglich. Der Kläger sei nicht mehr in der Lage, im Bereich der Paket- oder Briefzustellung zu arbeiten. Hierfür reiche die erforderliche mentale Umstellungsfähigkeit nicht aus. Mit einer wesentlichen Besserung sei aufgrund der Chronifizierung und Verfestigung des psychopathologischen Bildes nicht zu rechnen. Er sei aufgrund des derzeitigen psychopathologischen Bildes nicht in der Lage, eine Tätigkeit als Paket- oder auch Briefzusteller längerfristig auszuüben (Seiten 9, 10 des Gutachtens, Bl. 136, 137 d.A.). Das Arbeitsgericht hatte den Sachverständigen vor der Gutachtenerstellung mit Schreiben vom 21.06.2007 darauf hingewiesen, dass der Kläger der Ansicht sei, im Falle des heimatnahen Einsatzes in der Zustellbasis K. seine Tätigkeit als Paketzusteller wieder ausüben zu können. In Kenntnis dieser Auffassung kam der Sachverständige gleichwohl zu dem Ergebnis, dass der Kläger – einschränkungslos – nicht mehr als Zusteller arbeiten könne.

Das Gutachten ist in sich widerspruchsfrei, nachvollziehbar und nicht von Voreingenommenheit gegenüber dem Kläger geprägt. Es bezieht das Ergebnis der arbeitsmedizinischen Untersuchung von Frau M.-K. (Bl. 39,40 d.A.) ebenso ein wie den Bericht des behandelnden Arztes des Klägers, Herrn Dr. H., vom 31.07.2006 (Seiten 6,7 des Gutachtens, Bl. 133, 134 d.A.). Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung darauf abstellt, das Gutachten könne nur „bedingt taugliche Angaben über die zu entscheidenden Beweisfragen machen“, sei er darauf hingewiesen, dass er selbst Herrn R. als Sachverständigen benannt hatte. Nachdem beide Parteien Nervenärzte als Sachverständige empfohlen hatten (vgl. Bl. 107,110 d.A.), war das Arbeitsgericht nicht veranlasst, einen Arbeitsmediziner mit der Begutachtung zu beauftragen. Herr R. verfügt als Facharzt für Neurologie und Psychiatrie über die erforderlichen Kenntnisse, um die Frage der Arbeitsfähigkeit des Klägers zuverlässig beurteilen zu können. Dieser Auffassung war offenbar auch der Kläger vor Erstellung des Gutachtens. Dass Herr R. zu demselben Ergebnis gekommen ist wie Frau M.-K. – und nicht wie Herr Dr. H. von fortbestehender Arbeitsfähigkeit bei einem Einsatz im „heimatnahen“ Bereich (vgl. Bl.98 d.A.) ausgeht – vermag Zweifel an seiner medizinischen Kompetenz nicht zu begründen. Das Gutachten ist insbesondere nicht deshalb falsch, weil es (teilweise) in Widerspruch zu dem Befundergebnis des behandelnden Facharztes für Neurologie und Psychiatrie, Dr. H., vom 31.07.2006 steht. Der Sachverständige konnte auf Grund eigener Untersuchungen unter Einbeziehung mehrerer Befunde die Erkrankung des Klägers diagnostizieren.

b) Die Sachverständige A., Fachärztin für Arbeitsmedizin, führt in ihrem vom Landesarbeitsgericht eingeholten Gutachten aus, beim Kläger sei eine deutliche Anpassungsstörung mit Somatisierung festzustellen (Seiten 6 und 7 des Gutachtens, Bl. 295, 296 d. A.). Er schiebe gesundheitliche Einschränkungen vor, um der von der Beklagten vorgegebenen Umsetzung nicht nachkommen zu müssen (Seite 6, Bl. 295 d. A.). Sie führt weiter aus, es sei „… jedoch davon auszugehen, dass ein solches Krankheitsbild ohne die Belastung, in diesem Fall die Umstrukturierung der Deutschen Post und der damit verbundenen Änderungen der Arbeitsaufgabe erst gar nicht entstanden wäre…“ (Seite 8, Bl. 297 d. A.). Diese Einschätzung ist für die Frage der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Klägers ohne Relevanz. Entscheidend ist allein der tatsächliche Gesundheitszustand des Klägers nach der Umstrukturierung bei der Beklagten und den Änderungen seiner Tätigkeit. Die Sachverständige kommt in dem schriftlichen Gutachten zu folgendem Ergebnis:

„Der Beschäftigung von Herrn B. zum Zeitpunkt der Kündigung am 28.11.2006 als Paketzusteller im Raum K., und den damit verbundenen Aufgaben und Anforderungen, so wie es die Gefährdungsbeurteilung der Post festlegt, stehen keine gesundheitlichen Bedenken unter bestimmten Voraussetzungen im Wege.

Bestimmte Voraussetzungen:

„Eine psychosomatische Heilbehandlung stationär oder ambulant wäre zu dem Zeitpunkt der Kündigung erforderlich gewesen mit der Zusage anschließend wohnsitznah als Paketzusteller eingesetzt zu werden, unter Berücksichtigung des betrieblichen Wiedereingliederungsmanagements….“ (Bl. 297, 298 d. A.).

Unabdingbare Voraussetzung für die Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit innerhalb eines absehbaren zumutbaren Zeitraums war ausweislich des schriftlichen Sachverständigengutachtens von Frau A. die Durchführung einer psychosomatischen Heilbehandlung. Der Kläger war jedoch nicht bereit, sich einer solchen Behandlung zu unterziehen. Ist der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Kündigung nicht therapiebereit, kann davon ausgegangen werden, dass er von dieser Krankheit in absehbarer Zeit nicht geheilt wird (BAG vom 09.04.1987, 2 AZR 210/86). Das Sachverständigengutachten vom 28.10.2008 enthält keine Aussagen darüber, ob der Kläger bereit war, sich der psychosomatischen Heilbehandlung zu unterziehen. Die mündlichen Erläuterungen der Sachverständigen im Kammertermin hierzu waren in sich widersprüchlich; sie lassen jedoch nur den Schluss darauf zu, dass der Kläger ihr gegenüber zum Ausdruck brachte, sich einer Heilbehandlung nicht unterziehen zu wollen. Die Sachverständige führte zu Beginn ihrer Befragung bezüglich der Therapiebereitschaft des Klägers aus, er habe auf ihre Frage nach seiner Therapiebereitschaft geantwortet, „… er wolle seinen Job wiederhaben…“ Damit hat er jedenfalls nicht bekundet, sich einer Therapie unterziehen zu wollen. In ihrer weiteren Befragung hat die Sachverständige zunächst angegeben, der Kläger habe nicht gesagt, dass er eine stationäre Heilbehandlung ablehne. Auf nochmaliges Befragen des Gerichts ergänzte sie, er habe verstanden, dass sie ihm eine psychosomatische stationäre Heilbehandlung vorgeschlagen habe, er habe hierzu jedoch erklärt, er sei hierzu nicht bereit, da er noch bei einem Psychiater in Behandlung sei, er wolle etwas Zusätzliches nicht machen. Aufgrund der mangelnden Bereitschaft des Klägers, sich einer psychosomatischen Heilbehandlung zu unterziehen, was nach Maßgabe des Gutachtens von Frau Dr. A. Voraussetzung für die Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit innerhalb eines absehbaren zumutbaren Zeitraums war, war mit seiner Gesundung nicht zu rechnen.

2. Einer gesonderten Feststellung von erheblichen betrieblichen Störungen bedarf es nicht. Es steht fest, dass der Kläger auf Dauer außer Stande ist, seine Arbeitsleistung zu erbringen. Bei einer dauernden Unfähigkeit des Arbeitnehmers, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, liegen die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen auf der Hand (BAG vom 10.11.2005, 2 AZR 44/05, BAG vom 22.09.2005, 2 ARR 519/04, BAG vom 29.01.1997, 2 AZR 9/96, BAG vom 28.02.1990, 2 AZR 401/89).

3. Bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles ist der Beklagten auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten des vorliegenden Falles die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger billigerweise nicht mehr zumutbar. Die Interessenabwägung ist zwar auch bei einer Kündigung wegen dauernder Arbeitsunfähigkeit erforderlich, kann aber nur bei Vorliegen einer besonderen Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers zu dem Ergebnis führen, dass der Arbeitgeber trotz der erheblichen Störungen des Arbeitsverhältnisses dessen Fortsetzung billigerweise weiter hinnehmen muss (BAG vom 10.11.2005, 2 AZR 44/05, BAG vom 22.09.2005, 2 AZR 519/04). Zu Gunsten des Klägers sind sein Lebensalter von 51 Jahren (bei Zugang der Kündigung), seine Betriebszugehörigkeit von 10 Jahren und die Schwerbehinderung mit einem Grad der Behinderung von 50 zu berücksichtigen. Die Kammer verkennt nicht, dass der Verlust des Arbeitsplatzes den Kläger besonders hart trifft, weil er auf dem Arbeitsmarkt angesichts seines Alters, seines Krankheitsbildes, seiner Behinderung sowie seiner geringen Qualifikation kaum eine Chance haben dürfte, eine neue Stelle zu finden. Ein Arbeitsverhältnis ist jedoch grundsätzlich auf den Austausch von Leistung und Gegenleistung gerichtet. Die Beklagte hat den Kläger in den Jahren 2004, 2005 und 2006 mehrfach arbeitsmedizinisch untersuchen lassen. Sie führte am 23.08.2006 mit ihm ein Gespräch, an dem neben Vertretern der Beklagten ein Betriebsratsmitglied, der Vertrauensmann der Schwerbehinderten sowie ein Mitarbeiter des Integrationsamtes teilnahmen. Thema der Besprechung war das arbeitsmedizinische Gutachten vom 10.08.2006 und die Klärung des weiteren Einsatzes des Klägers. Mit dem Kläger wurden verschiedene Maßnahmen erörtert, zu denen er sich bis zum 22.09.2006 äußern sollte. Mit Schreiben seiner Fachgewerkschaft vom 04.09.2006 teilte er mit, dass er sich nicht bis zum 22.09.2006 entscheiden könne. Mehr konnte die Beklagte nicht tun. Ein weiteres Festhalten an dem Arbeitsverhältnis mit dem Kläger ist ihr nicht mehr länger zumutbar. Einen derartigen Verlauf des Arbeitverhältnisses muss sie nicht hinnehmen.

C.

Die Kündigung erweist sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Verstoßes gegen den ultima-ratio-Grundsatz wegen der Möglichkeit der Weiterbeschäftigung des Klägers auf einen anderen Arbeitsplatz als sozial ungerechtfertigt. Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 b KSchG ist die Kündigung auch dann sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden kann. Ein leidensgerechter Arbeitsplatz ist nicht vorhanden.

1. Die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung auf einem freien leidensgerechten Arbeitsplatz schließt nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine krankheitsbedingte Kündigung aus (BAG vom 22.09.2005, 2 AZR 519/04 m. w. N.; BAG vom 19.04.2007, 2 AZR 239/06 jeweils m. w. N.). Gegebenenfalls hat der Arbeitgeber einen solchen Arbeitsplatz durch Ausübung seines Direktionsrechts frei zu machen (BAG vom 29.01.1997, 2 AZR 9/96). Der schwerbehinderte Arbeitnehmer kann einen Anspruch auf eine anderweitige Beschäftigung haben und, soweit der bisherige Arbeitsvertrag diese Beschäftigungsmöglichkeit nicht abdeckt, auf eine entsprechende Vertragsänderung (BAG vom 14.03.2006, 9 AZR 411/05).

2. Ein Arbeitsplatz, den der Kläger trotz seiner Erkrankung noch ausfüllen könnte, ist bei der Beklagten nicht vorhanden. Der Kläger ist ausweislich der beiden vorliegenden Sachverständigengutachten sowie der Befunde der betriebsärztlichen Untersuchungen nicht mehr im Stande, als Paketzusteller zu arbeiten – unabhängig davon, ob er in K. oder andernorts eingesetzt wird. Eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit ist weder ersichtlich noch hat der Kläger dargetan, welche Beschäftigung er sich – außer der eines Paketzustellers in K. – bei der Beklagten vorstellen könnte. Die Beklagte suchte ab 21.08.2006 nach alternativen Einsatzmöglichkeiten für den Kläger unter Berücksichtigung seiner gesundheitlichen Einschränkungen (Bl. 42 bis 48 d. A.). Die Suche blieb ohne Erfolg. Mithin steht fest, dass ein leidensgerechter Arbeitsplatz nicht vorhanden ist.

Nach alledem erweist sich die krankheitsbedingte Kündigung als wirksam.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Zulassung der Revision war angesichts der gesetzlichen Kriterien nicht veranlasst.