Lieferung und Montage freitragendes motorbetriebenes Schiebetors – Rücktritt vom Vertrag

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 12.826,74 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit 15.03.2018 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Herausgabe der auf dem Anwesen der Klägerin von der Beklagten installierten Schiebetoranlage.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die auf dem Anwesen der Klägerin von ihr installierte Toranlage vollständig zu demontieren und zu entsorgen und das Grundstück der Klägerin im Torbereich wieder in den ursprünglichen Zustand zu versetzen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 865,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. seit dem 15.3.2018 zu zahlen.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 11 % und die Beklagte 89 % zu tragen.

6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt wegen Rücktritts die Rückabwicklung erbrachter Leistungen aus einem Vertrag über die Installation eines Hoftores und Wiederherstellung des Grundstücks.

Die Klägerin bietet Dienstleistungen im Anlagenbau an und hat ihren Sitz in R.. Die Beklagte verkauft und montiert Zaun- und Toranlagen.

Mit Vertrag vom 20.07.2017 verpflichtete sich die Beklagte zur Lieferung und Montage eines freitragenden Aluminium Schiebetors mit einer Länge von 14 m und einer Höhe von 2 m nebst 2 Haltepfosten, einer im Haltepfosten unsichtbar untergebrachten Antriebseinheit, sowie Schlüsselschalter und Handsender. Für den Einbau waren ca. 5 m³ Beton der Festigkeitsklasse C20/25 vereinbart. Die Montage umfasste das Ausgraben des Fundaments, Betonieren, Schiebetor setzen, befestigen und justieren, sowie die Entsorgung von ca. 5 m³ Erdaushub. Als Gesamtpreis wurden brutto 21.420,00 € bzw. netto 18.000,00 € vereinbart, wovon auf die Schiebetormontage netto 1.280,00 €, den Beton netto 850,00 €, und auf die Entsorgung netto 595,00 € entfielen. Die Schiebetoranlage sollte in der 38 KW 2017 geliefert werden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Auftragsbestätigung im Anlagenheft „Kläger“ Seiten 1/2 verwiesen.

Am 18.08.2017 setzte die Beklagte das Fundament, am 27.09.2017 folgte die Montage des Schiebetors. Am 28.09.2017 fand ein weiterer Termin vor Ort statt, dessen Gegenstand zwischen den Parteien im Streit steht.

Die Klägerin hat an die Beklagte an Abschlagszahlungen insgesamt 14.659,13 € erbracht.

Mit Mail vom 11.10.2017 listete die Klägerin insgesamt 15 Mängel auf, die u.a. bröckelnden Beton, Probleme beim Schließen und Öffnen, sowie schräg verbaute Haltepfosten umfasste. Mit Schreiben vom 26.10.2017 setzte sie wegen dieser zuvor gerügten Mängel Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 10.11.2017. Die Beklagte erwiderte mit Mail vom gleichen Tage. Darin führte sie u.a. aus, dass der Beton (C16/20) eine ausreichende Festigkeit habe und für den Einbau für Schiebtoranlagen geeignet sei. Durch eine Fehlbedienung des Klägers sei die Toranlage massiv beschädigt worden, u.a. seien der Anschlagpfosten inkl. Anschlagpuffer verbogen, die Ankerstangen durch die Wucht der Beschädigung herausgezogen und die Kontaktleiste an der Vorderseite beschädigt worden. Das Schiebetor sei somit nicht mehr funktionsfähig und dürfe sowohl elektrisch als auch manuell (Notentriegelung) nicht bewegt werden. Betreffend die Reparatur werde ein Angebot unterbreitet. Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 16.11.2017 wurde von der Klägerin u.a. der Vorwurf der Fehlbedienung zurückgewiesen und Nachfrist zur Mängelbeseitigung bis zum 30.11.2017 gesetzt. Nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist erklärte die Klägerin durch ihren Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 22.12.2017 den Rücktritt vom Vertrag und setzte Frist zum Rückbau.

Die Klägerin trägt vor, die Arbeiten seien wegen erheblicher Mängel an der Schiebetoranlage, die die Beklagte nicht innerhalb der gesetzten Fristen beseitigt habe, noch nicht fertiggestellt, weshalb sie zum Rücktritt berechtigt sei und die Rückabwicklung der wechselseitigen Leistungen verlangen könne. Eine Abnahme mit einer Belehrung über einen Handbetrieb des Tores nur im Notfall sei nicht erfolgt.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 14.659,13 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit 21.01.2018 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, die auf dem Anwesen der Klägerin von ihr installierte Toranlage vollständig zu demontieren und zu entsorgen und das Grundstück der Klägerin im Torbereich wieder in den ursprünglichen Zustand zu versetzen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 865,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, die Arbeiten seien ordnungsgemäß und ohne Mängel erbracht worden. Bei Abnahme des Werkes am 28.09.2017 sei die Klägerin umfassend informiert worden, insbesondere auch darauf hingewiesen worden, dass das Tor nur im Notfall von Hand betrieben werden dürfe. Durch eine Fehlbedienung der Klägerin sei die Toranlage massiv beschädigt worden, u.a. seien der Anschlagpfosten inkl. Anschlagpuffer verbogen, die Ankerstangen durch Wucht herausgezogen und die Kontaktleiste an der Vorderseite beschädigt worden.

Die Klage wurde am 15.3.2018 zugestellt. Das Gericht hat in der Verhandlung vom 06.07.2018 die Parteien angehört und Hinweise erteilt, in der Verhandlung vom 19.09.2018 die Zeugen K. und W. vernommen und Hinweise, wie auch am 27.01.2021 gegeben, sowie Beweis erhoben durch Einholung von Sachverständigengutachten durch den Sachverständigen Dipl. Ing. H. vom 19.11.2019 und 5.1.2021, durch den Sachverständigen Dipl. Ing. F. vom 7.12.2020, die ihre Gutachten in der mündlichen Verhandlung vom 21.07.2021 erläutert haben, sowie durch den Sachverständigen V. vom 16.01.2022, dessen Gutachten in der mündlichen Verhandlung vom 16.09.2022, nach der Vernehmung der Zeugen W. und K. mit dem Sachverständigen V. erörtert wurde.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist weit überwiegend begründet.

I.

1. Die Klägerin hat wegen ihres berechtigten Rücktritts vom 22.12.2017 einen Anspruch auf Rückabwicklung des geschlossenen Vertrags, weshalb die Beklagte 12.826,74 € an erhaltenen Abschlagszahlungen zurückzuzahlen hat, Zug-um-Zug gegen Herausgabe der auf dem Anwesen installierten Schiebetoranlage (§§ 323 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB bzw. im Falle einer Abnahme: in Verbindung mit § 634 Nr. 3, 636 BGB).

a) Bei dem Vertrag 20.07.2017 handelt es sich um einen Bau – Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff. BGB, auf den das BGB in der bis zum 01.01.2018 geltenden Fassung anzuwenden ist (Art 229 § 39 EGBGB).

aa) Auf einen Vertrag, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat, finden die Vorschriften über den Kauf Anwendung (§ 650 Satz 1 BGB in der Fassung vom 26.11.2001 und auch in der seit dem 01.01.2022 geltenden Fassung des § 650 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Abgrenzung des Kaufvertrags mit Montageverpflichtung, der vom Gesetz in § 434 Abs. 2 BGB a.F. bzw. § 434 Abs. 4 BGB n.F. anerkannt ist, von dem Werkvertrag erfolgt danach, wo der Schwerpunkt der vertraglichen Pflichten liegt – in der Übergabe und Übereignung von (herzustellenden) Sachen oder in der Herbeiführung des jeweiligen Gesamterfolgs durch Lieferung und Montage von Einzelteilen oder in eine andere Sache einzupassenden Gegenständen (vgl. BGH, Urteil vom 10.04.2019 – VIII ZR 244/16, NJW-RR 2019, 1069, Rn. 17 bei einem „Verkaufspreis“ mehr als 75 % des Gesamtpreises bzw. BGH, Urteil vom 13.07.2016 – VIII ZR 49/15, NJW 2016, 3654, Rn. 22, bei einem „Montagepreis“ von etwa 5,5 %), bzw. welche Leistungspflichten dem Vertrag sein Gepräge geben, insbesondere wenn ein Gebäude und dessen Funktionstauglichkeit im Vordergrund steht (funktionale Abgrenzung – vgl. BGH, Urteile vom 21.02.2019 – I ZR 98/17, NJW 2019, 2322, Rn. 75 (Einbau eines Kunstwerks in ein Gebäude); vom 30.08.2018 – VII ZR 243/17, BauR 2019, 107 (Planung eines Lifts und dessen Einpassung mit für die Errichtung des Lifts zu liefernden Einzelteilen an die Außenfassade des Wohnhauses); vom 02.06.2016 – VII ZR 348/13, BauR 2016, 1478 (Durchführung aufwendiger, handwerklicher Installations- und Anpassungsarbeiten an einer Tennishalle); OLG Hamm, Urteil vom 27.09.2022 – 24 U 57/21, Rn. 4 – 7, juris (Lieferung von Fenstern und Türelementen für einen Neubau); OLG Frankfurt, Urteil vom 25.02.2019 – 29 U 81/18, NZBau 2019, 584 (Haustreppenanlagen aus Stahl und Holz in Einfamilienhausneubauten); OLG Düsseldorf, Urteil vom 01.06.2012 – 22 U 159/11, NJW 2013, 618 (Lieferung von Fenstern, Türen und Markisen sowie umfangreiche Montageleistungen); Grüneberg/Retzlaff, BGB, Kommentar, 2022, Rn 7 zu § 650).

bb) Dies zu Grunde gelegt handelt es sich bei den hier in Rede stehenden Leistungen um werkvertragliche Leistungen. Die Beklagte hat sich zur Lieferung und Montage eines freitragenden Aluminium Schiebetors mit einer Länge von 14 m und einer Höhe von 2 m nebst 2 Haltepfosten verpflichtet. Die Montage umfasste das Ausgraben des Fundaments, Betonieren von 2 Haltepfosten unter Einsatz von 5 m³ Beton, sowie das Schiebetor setzen, befestigen und justieren, sowie die Entsorgung von ca. 5 m³ Erdaushub. Dabei liegt es auf der Hand, dass es den Parteien nicht in erster Linie um die Übergabe und Übereignung des Schiebetors gegangen ist, sondern gerade auch und vorrangig um dessen fachgerechte Montage. Unter diesen Umständen führt Anteil der Montagekosten von netto 2.725 €, mithin etwa 15 % an dem Gesamtpreis, nicht zur Anwendung des Kaufrechts.

cc) Mit dieser Schiebetoranlage wurde auch ein Bauwerk hergestellt. Unter einem Bauwerk wird nach gefestigter Rechtsprechung – ohne dass es auf die sachenrechtliche Einordnung ankäme – eine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache verstanden. Der Begriff ist weiter als der eines Gebäudes (vgl. BGH, Urteile vom 23.01.2002 – X ZR 184/99, NJW-RR 2002, 664; vom 20.05.2003 – X ZR 57/02, BauR 2003, 1391, und vom 20.12.2012 – VII ZR 182/10, NJW 2013, 601, Rn 17,20; jeweils mit weiteren Nachw.). Mit einer Länge von 14 m und einer Höhe von 2 m kann die Schiebetoranlage mit ihren Betonfundamenten nur mit großem Aufwand vom Grundstück getrennt werden und ist nicht nur vorübergehend mit dem Erdboden verbunden (vgl. BGH, Urteil vom 20.05.2003 a.a.O.).

b) Die vertragliche Pflicht zur mangelfreien Herstellung ihres Werkes war bereits vor dem am 22.12.2017 erklärten Rücktritt fällig gewesen.

Vorliegend sollte die Schiebetoranlage ausweislich des Vertrages in der 38 KW 2017, mithin zwischen dem 18. und 22.09.2017 geliefert werden und wurde tatsächlich am 27.09.2017 montiert. Die Verschaffung eines mangelfreien Werkes schuldet der Auftragnehmer jedoch grundsätzlich erst im Zeitpunkt der Abnahme (§ 640 Abs. 1 BGB). Hier war das Werk nach Auffassung der Beklagten bereits am 28.09.2017 hergestellt und der Klägerin zur Abnahme zumindest angeboten worden, sodass eine Verpflichtung zur mangelfreien Herstellung bereits bestand.

c) Die Beklagte hat ihre vertragliche Pflicht zur mangelfreien Herstellung ihres Werkes verletzt.

aa) Nach § 633 Abs. 2 S. 1 BGB ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Unter der Beschaffenheit des Werks sind insbesondere alle dem Werk unmittelbar und jedenfalls für eine gewisse Zeit anhaftenden physischen Merkmale zu verstehen. Zur vereinbarten Beschaffenheit gehören alle Eigenschaften des Werks, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen (vgl. BGH, Urteile vom 31.08.2017 – VII ZR 5/17, BauR 2018, 99; vom 08.05.2014 – VII ZR 203/11, BGHZ 201, 148; vom 29.09.2011 – VII ZR 87/11, BauR 2012, 115; vom 8.11.2007 – VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110). Diese bestimmt sich in der Regel nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart (technische Beschreibung), sondern auch danach, welche Funktion das vom Unternehmer herzustellende Werk auf der Grundlage der Vorgaben des Bestellers bei Vertragsschluss nach dem Willen der Parteien erfüllen soll (sog. Funktionstauglichkeit – vgl. BGH Urteile vom 08.11.2007 und vom 31.08.2017 aaO.; Grüneberg/Retzlaff, BGB, Kommentar, 2022, Rn 5 f. zu § 633 m.w.N. der Rechtsprechung). Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrages.

Von diesen Grundsätzen ausgehend ist die von der Beklagten gelieferte und installierte Schiebetoranlage mangelhaft.

bb) Ausschlaggebend ist allein der Zeitpunkt, zu dem die Klägerin ihren Rücktritt erklärte (vgl. BGH, Urteil vom 15.06.2011 – VIII ZR 139/09, NJW 2011, 3708 mwN;). Dies war der 22.12.2017.

cc) Nach den Ausführungen der Sachverständigen in ihren erstellten Gutachten nebst Ergänzungen und ihren nachvollziehbaren und überzeugenden Erläuterungen in den mündlichen Verhandlungen sieht das erkennende Gericht nach eigener Prüfung folgende Mängel als bewiesen an:

(1) Entgegen der vertraglichen Vereinbarung wurde für die Fundamente der Schiebetoranlage kein Beton der Festigkeitsklasse C 20/25 verbaut, sondern ein Beton der Klasse C16/20. Dieser Beton entspricht hinsichtlich seiner Betongüte, der Expositionsklasse und Feuchteklasse nicht den Anforderungen nach den hierfür geltenden DIN-Normen und den allgemein anerkannten Regeln der Technik. Es hätte ein Beton XF2 / WF mit der Festigkeitsklasse C35/45 oder alternativ mit Luftporen C25/30 eingebracht werden müssen.

Bauwerke gelten dann als dauerhaft, wenn sie während der vorgesehenen Nutzungsdauer ihre Funktion hinsichtlich Tragfähigkeit und Gebrauchstauglichkeit ohne wesentlichen Verlust der Nutzungseigenschaften bei einem angemessenen Instandhaltungsaufwand erfüllen. Bei der Planung von Bauteilen bzw. Bauwerken sind sowohl die lastunabhängigen als auch die lastabhängigen Einwirkungen zur Sicherstellung der Dauerhaftigkeit zu berücksichtigen. Hierzu müssen geeignete Annahmen für die zu erwartenden Umwelteinwirkungen getroffen und der zu verwendende Beton auch einer Expositionsklasse und Feuchteklasse zugeordnet werden. Für die Festlegung der Dauerhaftigkeit stehen insgesamt acht Expositionsklassen zur Verfügung, die jeweils in bis zu vier weiteren Unterklassen bzw. Angriffsstufen gegliedert sind. Im Weiteren müssen zusätzlich dazu auch die Feuchtigkeitsklassen – WO, WF oder WA – festgelegt werden. Die dort getroffenen Anforderungen sollen eine eventuelle schädigende Alkali-Kieselsäure-Reaktion verhindern. Unterschieden werden Einwirkungen auf die Bewehrung und metallische Einbauteile im Beton (Bewehrungskorrosion) sowie auf den Beton selbst (Betonangriff).

Vorliegend sind die Torfundamente unbewehrt und liegen im Einfahrtsbereich des Betriebsgeländes und in unmittelbarer Nähe zur Straße mit anschließendem Gehweg, sodass in den Wintermonaten auch mit einer Tausalzbelastung, zumindest durch Sprühnebel zu rechnen ist. Zur Sicherstellung der Dauerhaftigkeit muss der Beton für die Torfundamente der Expositionsklasse XF 2 (mäßige Wassersättigung, mit Taumitteln) und der Feuchteklasse WF (ungeschützte Außenbauteile, die Niederschlägen, Oberflächenwasser oder Bodenfeuchte ausgesetzt sind) mit der Festigkeitsklasse C35/45 oder alternativ mit Luftporen C25/30 entsprechen. Eingebaut wurde demgegenüber eine niedrigere Festigkeitsklasse von C16/20 mit der Expositionsklasse XO (kein Angriffsrisiko, für Beton ohne Bewehrung in Innenräumen) und der Feuchteklasse WO (Innenbauteile des Hochbaus).

Für den Rückbau des Betons und dessen fachgerechter Neuherstellung, einschließlich Demontage und Neumontage des Schiebetors fallen ca. Kosten in Höhe von 5.000,00 € brutto an.

Insoweit wird auf die nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen V. in seinem Gutachten vom 16.01.2022 verwiesen, welches er ebenso nachvollziehbar und überzeugend in der mündlichen Verhandlung vom 16.09.2022 erläutert hat.

(2) Die weiteren Sachverständigen Dipl. Ing. H. und Dipl. Ing. F. haben in ihren Gutachten weitere Mängel festgestellt – Fußplatte des Einlaufpfosten mit schwindungsfreiem Vergussbeton ausmörteln, zu kurze Ankerstangen und tragende Gewindezüge der Mutter austauschen; massive Drahtleitung in der Verbindung zwischen Tür und Säule durch eine flexible Leitung ersetzen; Leitungen zur Lichtschranke in den Abzweigdosen nicht zugentlastend verbunden und nicht gegen Eindringen von Nässe geschützt, Anschlüsse im Haltepfosten ebenso nicht geschützt und nicht korrekt schließende Öffnungstüre im Haltepfosten, ungeschütztes Sensorkabel im Gegenlager, Ersetzen der NYM-Leitungen – und Beseitigungskosten von ca 1.035,00 € brutto ermittelt.

Insoweit wird auf die nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen Dipl. Ing. H. in seinen Gutachten vom 19.11.2019 und 5.1.2021 und das Gutachten des Dipl. Ing. F. in seinem Gutachten vom 7.12.2020 verwiesen, die ihre Gutachten in der mündlichen Verhandlung vom 21.07.2021 ebenso nachvollziehbar und überzeugend erläutert haben.

(3) Die Gutachten der drei Sachverständigen und die weiteren Ausführungen sind in sich nicht widersprüchlich oder unvollständig; die Sachverständigen waren für das Gericht erkennbar sachkundig. Dass sich die Beurteilungsgrundlage durch zulässige Noven verändert hat oder es neue wissenschaftliche Erkenntnismöglichkeiten zur Beantwortung der Beweisfragen gibt, ist weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich.

Gründe, die gegen die Glaubwürdigkeit der Sachverständigen V., Dipl. Ing. H. und Dipl. Ing. F. sprechen könnten, wurden nicht vorgebracht und sind auch nicht aus sonstigen Umständen ersichtlich.

Deshalb macht sich das Gericht die Feststellungen der Sachverständigen nach selbständiger Prüfung zu eigen und legt sie seiner Entscheidung zugrunde.

d) Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten mehrfach Mängel gerügt und sie zur Nachbesserung binnen angemessener Frist aufgefordert. Dabei erfassen die Mängelrügen insbesondere die von den Sachverständigen festgestellten Mängel. Die Voraussetzungen des § 323 Abs. 1 BGB sind daher erfüllt. Daher konnte die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 22.12.2017 wirksam den Rücktritt erklären.

e) Die Beklagte kann sich nicht auf § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB berufen, weil sie nicht nachgewiesen hat, dass ihre Pflichtverletzungen unerheblich waren. Die Beweislast für die Umstände, die eine Unerheblichkeit der Pflichtverletzung begründen, trifft den Schuldner, hier die Beklagte. Dies ergibt sich schon daraus, dass das Gesetz den Ausschluss des Rücktrittsrechts bei nur unerheblichem Mangel als Ausnahme formuliert (vgl. BGH, Urteil vom 18.10.2017 – VIII ZR 242/16 –, Rn. 11, juris, m.w.N.). Verbleiben demnach Zweifel, ob angesichts der Gesamtumstände des Falles die Pflichtverletzungen insgesamt als unerheblich angesehen werden können, geht dies daher zu Lasten des Schuldners.

aa) Ob eine Pflichtverletzung erheblich ist, richtet sich nach einer umfassenden Interessenabwägung (vgl. BGH, Urteil vom 28.05.2014 – VIII ZR 94/13, BGHZ 201, 290 Rn. 16 mwN; Grüneberg, aaO., § 323 Rn. 32 m.w.N.). Hiernach ist einerseits der Aufwand zu berücksichtigen, der für eine Mängelbeseitigung erforderlich wäre. Die Grenze der Erheblichkeit wird in der Regel bejaht, wenn die Kosten der Mangelbeseitigung mindestens 5 % der vereinbarten Gegenleistung ausmachen (vgl. BGH, Urteil vom 28.05.2014 aaO.; Grüneberg aaO. mwN.). Auf der anderen Seite ist auch heranzuziehen, welche Auswirkungen die Pflichtverletzung auf die hiervon beeinträchtigte Leistung hat und wie groß die Zahl der Mängel ist. Nicht zuletzt ist zu bedenken, dass die mangelhaft leistende Partei in erster Linie durch ihr Recht zur Nachbesserung geschützt ist. Es kommt damit insgesamt auf die Umstände des Einzelfalls an. Solange die Ursache eines aufgetretenen Mangelsymptoms unklar ist, lässt sich nicht abschätzen, ob überhaupt und mit welchem Aufwand die Ursache aufgefunden und in der Folge beseitigt werden kann. In dieser Situation kann die Geringfügigkeit eines Mangels deshalb regelmäßig nur an der von dem Mangelsymptom ausgehenden Funktionsbeeinträchtigung gemessen werden (vgl. BGH, Urteil vom 26.10.2016 – VIII ZR 240/15, NJW 2017, 153 mwN).

bb) Nach diesem Maßstab ist im Streitfall eine erhebliche Pflichtverletzung der Beklagten zu bejahen. Nach den Feststellungen des Sachverständigen V. – für die Betonarbeiten ca. 5.000,00 € – und der Sachverständigen Dipl. Ing. F. und Dipl. Ing. H. – für die weiteren Schäden ca. 1.035,00 € – schätzt das Gericht den Aufwand, der erforderlich wäre, um die festgestellten Mängel zu beseitigen auf über 6.000,00 € (§ 287 ZPO). Dieser Betrag liegt bereits bei 28 % des Gesamtpreises von 21.420,00 €. Eine Gesamtwürdigung aller Umstände führt im Streitfall dazu, dass angesichts dieser Kosten der Mängelbeseitigung und den Auswirkungen dieser Mängel auf die Funktionsfähigkeit der Schiebetoranlage nicht mehr angenommen werden kann, dass die Pflichtverletzungen der Beklagten nur unerheblich waren.

f) Das Rücktrittsrecht der Klägerin ist auch nicht nach § 323 Abs. 6 1. Alt. BGB ausgeschlossen.

aa) Während beim Schadensersatzanspruch statt der Leistung (§ 281 BGB) die Mitverantwortlichkeit des Geschädigten gemäß § 254 BGB über eine Kürzung des Anspruchs angemessen berücksichtigt werden kann, ist eine solche flexible Lösung beim Rücktritt nicht möglich. Hier gibt es nur die Möglichkeit, das Rücktrittsrecht insgesamt auszuschließen und den Gläubiger an dem Vertrag und an seiner Verpflichtung zur Erbringung der Gegenleistung festzuhalten. Diese Folge sieht § 323 Abs. 6 BGB dann vor, wenn der Gläubiger allein oder weit überwiegend für den Umstand verantwortlich ist, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde. Die Verantwortlichkeit des Gläubigers muss so sehr überwiegen, dass § 254 BGB im Fall eines Schadensersatzverlangens den Anspruch des Gläubigers ausschließen würde. Dafür ist eine Verantwortungsquote des Gläubigers von 90 Prozent, mindestens aber von 80 Prozent erforderlich (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.05.2019 – 8 U 185/16, juris, Rn 87 f., Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen – BGH, Beschluss vom 15.01.2020 – VII ZR 140/19; OLG Naumburg, Urteil vom 24.06.2010 – 2 U 77/09, NJW -.RR 2011, 64, juris Rn. 25; Grüneberg, a.a.O., Rn 28 ff. zu § 323). Ein solches Maß an Mitverantwortung des Klägers für die rücktrittsrelevanten Umstände lässt sich im Streitfall nicht feststellen.

bb) Wie bereits oben ausgeführt, fällt der fehlerhafte Beton zu 100 % in die Verantwortung der Beklagten und bereits dieser Mangel berechtigte die Klägerin zum Rücktritt.

cc) Der Klägerin ist auch keine mangelnde Vertragstreue im Sinne einer weit überwiegenden Verantwortung vorzuwerfen, indem sie das Tor nach dem Erkennen der von ihr geltend gemachten Mängel bis zum Rücktritt am 22.12.2017 – und auch darüber hinaus – weiter im Handbetrieb genutzt hat.

(1) Der Beklagten ist der bereits Nachweis nicht gelungen, dass sie die Klägerin bei der Installation am 28.09.2017 auf den „Betrieb nur im Notfall bei Stromausfall“ hingewiesen hat. Zwar hat der Zeuge W. bei seiner Vernehmung in der mündlichen Verhandlung vom 19.09.2018 ausgeführt, dass er im Rahmen einer Probe dem Zeugen K. erklärt habe, dass das Aufschieben des Tores langsam gemacht werden solle bei Stromausfall. Der Zeuge K. hat demgegenüber ausgeführt, dass der Zeuge W. den Handbetrieb erklärt hat, die Not-Aus-Regelung und, dass das Tor vorsichtig zugeschoben werden sollte. Das Tor werde nur zweimal am Tag geschoben, und zwar vom letzten Mitarbeiter abends und morgens vom Ersten, der komme. Dass dieser Betrieb jedoch nur bei Stromausfall erfolgen dürfe, hat der Zeugen K. gerade nicht bestätigt. Bei ihrer nochmaligen Vernehmung in der mündlichen Verhandlung vom 16.09.2022 haben beide Zeugen ihren früheren Vortrag nochmals bestätigt und vertieft. Wie bereits in der letzten mündlichen Verhandlung vom Gericht ausgeführt, ergibt sich weder eine zeitliche oder sonst inhaltliche Beschränkung des Handbetriebs aus der Bedienungsanleitung unter 8./9. Dort wird lediglich erläutert, wie die Anlage von Hand verstellbar gemacht wird. Das Gericht vermochte bei den sich insoweit widersprechenden Aussagen der beiden Zeugen und anhand der vorgelegten Bedienungsanleitung nicht festzustellen, dass die Beklagte durch den Zeugen W. die Klägerin durch den Zeugen K. eindeutig darauf hingewiesen hat, dass die Toranlage nur bei Stromausfall von Hand betrieben werden dürfe.

(2) Hinzu kommt, dass das Tor der Sicherung des Betriebsgeländes dient, weshalb es verschlossen werden muss. Die Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen nebst Kundschaft müssen das Betriebsgelände zur Aufrechterhaltung des Betriebes auch befahren können, weshalb das Tor auch geöffnet werden muss. Nachdem die Automatik nicht mehr funktioniert hatte, blieb der Klägerin zur Wahrung beider wesentlichen Funktionen des Tores nur, dieses im Handbetrieb zu bewegen.

(3) Schließlich hat der Sachverständige Dipl. Ing. H. in seinem Gutachten vom 19.11.2019 ausgeführt, dass die Beseitigung der Schrägstellung der Pfosten ca. 280,00 € kostet. Dieser Betrag wurde – wie oben ausgeführt – bereits nicht als Mangelposten zulasten der Beklagten berücksichtigt und macht im Verhältnis zum Aufwand für die Mangelbeseitigung mit 6.000,00 € nur eine Quote von ca. 5 % aus.

g) Nach § 346 Abs. 1 BGB sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.

Hiernach wäre die als Abschlag entrichtete Vergütung von insgesamt 14.659,13 € zurückzuzahlen gegen Herausgabe der Schiebetoranlage, abzüglich einer zu ermittelnden Nutzungsentschädigung, die allerdings nur bis zum Zeitpunkt der Nutzbarkeit zu berechnen ist (§ 347 BGB). Wertersatz für eine Verschlechterung hat die Klägerin nicht zu leisten (§ 346 Abs. 2 und 3 Nr. 2 und 3 BGB).

aa) Die Klägerin hat an die Beklagte für die Schiebetoranlage insgesamt 14.659,13 € an Abschlagszahlungen geleistet, die zurückzugewähren sind (§ 346 Abs. 1 BGB).

bb) Da die sich aus dem Rücktritt ergebenden Verpflichtungen der Parteien nach § 348 BGB nur Zug um Zug zu erfüllen sind, muss die Klägerin die Schiebetoranlage an die Beklagte zurückgeben.

(1) Dass Schrauben, Verankerungen oder andere Teile beim Ausbau unter Umständen beschädigt oder gar zerstört werden, steht der Rückgewährverpflichtung nicht entgegen. Soweit gelieferte und verbaute Gegenstände physisch zurückgewährt werden können, verbleibt es bei der Rückgewährpflicht. Zudem belastet eine etwaige Beschädigung oder Zerstörung von zurückzugewährenden Gegenständen die Klägerin nicht, sondern schmälert allenfalls den verbleibenden Wert der ausgebauten Anlage für die Beklagte (vgl. zum Widerruf und § 357 BGB: OLG Celle, Urteil vom 12.01.2022 – 14 U 111/21 –, Rn. 59, juris).

(2) Ob die eingebauten Teile wie die im Haltepfosten unsichtbar untergebrachte Antriebseinheit und/oder etwaige andere Teile gemäß § 94 Abs. 2 BGB wesentliche Bestandteile des Grundstücks der Klägerin geworden sind, ist ebenfalls ohne Belang und steht der Rückgewährverpflichtung nicht entgegen. Zum einen ist zu bedenken, dass jedenfalls die Antriebseinheit im Haltepfosten sowie auch diverses Zubehörmaterial physisch vom Grundstück wieder getrennt werden können und, wie bereits ausgeführt, der Umstand, dass es zu Beschädigungen oder gar Zerstörungen von auszubauenden Teilen kommen kann, der Rückgewährpflicht nicht entgegenstehen. Zum anderen dient § 94 der Schaffung klarer Rechtsverhältnisse (vgl. Grüneberg/Ellenberger, a.a.O., Rn 1 zu § 94) und regelt daher das Eigentum an bestimmten Gegenständen. Der Rücktritt wirkt jedoch nur schuldrechtlich, nicht dinglich. Er wandelt das bisherige Vertragsverhältnis in ein Rückgewähr- und Abwicklungsverhältnis um (vgl. BGH, Urteile vom 10.7.1998 – V ZR 360/96, NJW 1998, 3268; vom 1.10.1999 – V ZR 112/98, NJW 2000, 71). Unabhängig davon, ob der Verbraucher Eigentümer der erlangten Gegenstände durch Verfügung (§ 929 BGB) geworden ist oder wie hier womöglich durch Einbau in das Grundstück gemäß § 94 BGB, ändert dies daher nichts an der Rückgewährverpflichtung, die dementsprechend allerdings auch die Verpflichtung zur Rückübereignung mit umfasst (vgl. OLG Celle a.a.O.).

cc) Die Klägerin hat der Beklagten keinen Wertersatz nach § 346 Abs. 2 BGB zu leisten.

(1) Das Schiebetor lässt sich aus der Verankerung herausnehmen und zurückgeben.

(2) Der in den Boden eingegossene Beton der Klasse C16/20 ist – wie oben ausgeführt – für den Zweck des Tores in dieser konkreten Grundstückssituation untauglich und damit wertlos, da ein Beton XF2 / WF mit der Festigkeitsklasse C35/45 oder alternativ mit Luftporen C25/30 hätte eingebracht werden müssen. Ist das Werk hinsichtlich des verwendeten Betons wertlos, so kommt – unabhängig von der Möglichkeit einer Herausgabe – ein Wertersatz nicht in Betracht.

(3) § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Halbsatz 2 BGB lässt eine bestehende Wertersatzpflicht ausnahmsweise entfallen, wenn die Verschlechterung auf der bestimmungsgemäßen Ingebrauchnahme der empfangenen Leistung beruht (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 9.11.2007 – 5 W 276/07 –, Rn. 30, juris; Grüneberg, a.a.O. Rn 9 zu § 346). Auch entfällt die Wertersatzpflicht nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB im Fall des gesetzlichen Rücktrittsrechts, wenn die Verschlechterung oder der Untergang bei dem Empfänger der Leistung eingetreten ist, obwohl dieser die Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.

Wie oben bereits ausgeführt, gehört es vorliegend zum bestimmungsgemäßen Gebrauch des Schiebetors, es – mit Vorsicht – im Handbetrieb zu bewegen; der Handbetrieb ist gerade nicht – wie die Beklagte ausführt – auf Fälle des Stromausfalls beschränkt. Sofern die Beklagte wegen eines von ihr nachzuweisenden nicht bestimmungsgemäßen Gebrauchs des Schiebetors einen Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin geltend machen sollte (§§ 346 Abs. 4, 280 bis 283 BGB), stünde der Klägerin ggf. ein gleich hoher Schadensersatzanspruch wegen unterlassenen bzw. unrichtigen Hinweises über den ordnungsgemäßen Gebrauch der Schiebetoranlage entgegen (§§ 280, 281 BGB).

dd) Zugunsten der Beklagten sind auf die Abschlagzahlungen von der Klägerin tatsächlich gezogene Gebrauchsvorteile in Höhe von 1.832,39 € anzurechnen.

Die Höhe der Nutzungsentschädigung ist durch Schätzung (§ 287 ZPO) der während der tatsächlichen Nutzungsdauer anzunehmenden linearen Wertminderung zu ermitteln (vgl. BGH, Urteil vom 06.10.2005 – VII ZR 325/03, BGHZ 164, 235). Es entscheidet also der Umfang der Nutzung durch den Rückgewährschuldner im Verhältnis zur voraussichtlichen Gesamtnutzung. Wie umfangreich ein mangelbedingter Abschlag von dem rechnerisch ermittelten Nutzungsvorteil anzusetzen ist, hat der Tatrichter unter Berücksichtigung aller Umstände gemäß § 287 ZPO zu schätzen.

Vorliegend war die Schiebetoranlage von Anfang ihrer Montage an nicht nach ihrem Zweck als automatisiertes Schiebetor uneingeschränkt nutzbar, jedoch schloss das Tor das Grundstücksgelände auch ab. Damit war das Schiebetor seit der Installation am 28.09.2017 bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung am 16.09.2022 fast 5 Jahre lang nur wesentlich eingeschränkt nutzbar. Wegen der oben aufgezeigten Mängel und Funktionsbeeinträchtigung macht das Gericht einen Abschlag von 50 % auf den gezahlten Werklohn, weshalb als Ausgangswert vorliegend nicht 14.659,13 €, sondern nur 7.329,57 € anzusetzen sind. Nach Recherchen im Internet – Stichwort: Lebensdauer Schiebetoranlage, angezeigt unter www.gartentor.de/produkte/schiebetore-freitragend/freitragende-schiebetore-hersteller.php mit „25 Jahren“, unter www.berlemann.de/produkte/schiebetore mit „15 bis 25 Jahren“ und www.heimsath-zaunbau.de mit „bis zu 25 Jahre“ – hat das Gericht eine durchschnittliche Lebensdauer von 20 Jahren angenommen. Die Nutzungsdauer von 5 Jahren entspricht 25 % der Gesamtnutzungszeit von 20 Jahren, weshalb insgesamt 1.832,39 € (25 % von 7.329,57 €) anzurechnen sind.

2. Die Beklagte ist im Rückgewährschuldverhältnis als Auftragnehmerin und Rückgewährgläubigerin zur Rücknahme der Sache verpflichtet ist, mithin die installierte Toranlage vollständig zu demontieren und zu entsorgen und das Grundstück der Klägerin im Torbereich wieder in den ursprünglichen Zustand zu versetzen.

Der Rücktritt wandelt das bisherige Vertragsverhältnis in ein Rückgewähr- und Abwicklungsverhältnis um. Die bisherigen Leistungsansprüche und Leistungspflichten erlöschen (vgl. BGH, Urteil vom 10.7.1998 – V ZR 360/96, NJW 1998, 3268). Eine Pflicht zur Rücknahme (das heißt Beseitigung) der Leistung besteht beim gesetzlichen Rücktrittsrecht zumindest dann, wenn der Rücktrittsberechtigte ein schutzwürdiges Interesse an der Rücknahme hat (vgl. BGH, Urteil vom 09.03.1983 – VIII ZR 11/82, BGHZ 87, 104, Rn. 13/14 (Dachziegel); OLG Bamberg, Urteil vom 28.09.2016 – 3 U 43/16, Rn. 58/59, juris (Druckmaschine); Grüneberg, a.a.O., Rn 5 zu § 346).

Das Interesse des Klägers daran, die mängelbehaftete Schiebetoranlage wieder vollständig beseitigen zu lassen, liegt auf der Hand. Sie kann erst nach Demontage der bisherigen Schiebetoranlage eine neue aufstellen lassen.

Darüber hinaus muss die Beklagte hierfür auch den Untergrund so herstellen, dass darauf ein nachfolgendes Unternehmen sein neues Werk nach seinen konkreten Montagebedingungen, die von denen der Beklagten abweichen können, aufbauen kann.

II.

1. Der Zinsanspruch für Klagantrag Ziffer 1. und 3. ab dem Zeitpunkt der Zustellung der Klage am 15.03.2018 ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1, 2 BGB. Das Schreiben des Klägervertreters vom 18.01.2018 hat wegen der zugesprochenen Klagforderung von 12.826,74 € keinen Verzug im Sinne von § 286 BGB begründen können, da in diesem Schreiben lediglich die Zustimmung zum Rücktritt, jedoch nicht die konkrete Zahlung gefordert worden war (AHK 73/75). Im Schreiben vom 22.12.2017 wurden „sämtliche erhaltene Abschlagzahlungen zurückzuzahlen“ gefordert (AHK 61), weshalb es mangels Angabe eines Zahlbetrages ebenfalls an der Bestimmtheit fehlt (vgl. Grüneberg, a.a.O., Rn 19 zu § 286).

2. Der Klägerin sind die vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten aus dem Gegenstandswert von 14.826,74 € (Streitwert 16.659,13 € abzgl. Unterliegen mit 1.832,39 €) zu ersetzen (§ 280 Abs. 1 BGB). Diese berechnen sich mit 1,3 Geschäftsgebühr nach der für das Jahr 2017 geltenden Gebührentabelle nach der Nr. 2.300 VV mit 845,00 €, zzgl. Post und Telekommunikationspauschale nach Nr. 7002 VV mit 20,00 €, ergibt zusammen netto 865,00 €.

3. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO (Streitwert 16.659,13 € – vgl. Beschluss vom 16.09.2022 (AS 596) und Teilunterliegen von 1.832,39 €). Im Falle eines unbeschränkten Klageantrages, der nur zu einer Zug-um-Zug Verurteilung führt, sind die Kosten grundsätzlich zu teilen (Zöller/Herget, ZPO, Kommentar, 34. Auflage, 2022, Rn 3 zu § 92). Sofern sich die Klägerin jedoch nicht gegen das Zurückbehaltungsrecht wehrt, so ist es bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise nicht zu berücksichtigen (vgl. OLG Köln, Urteil vom 06.12.2018 – 12 U 144/17, juris, Rn 14; Saarländisches OLG, Urteil vom 03.04.2008 – 8 U 160/07, juris, Rn 54; Hensen, Die Kostenlast beim Zug-um-Zug-Urteil, NJW 1999, 395). Die Rückgabe der Schiebetoranlage war vorliegend durch die Klägerin selbst angeboten worden.

4. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit rechtfertigt sich aus §§ 709, 708 Nr. 11, 711 ZPO.