Maklervertrag – Abschluss des Maklervertrags als Vertreter eines Dritten und nachträgliche Provisionsherabsetzung

Maklervertrag – Abschluss des Maklervertrags als Vertreter eines Dritten und nachträgliche Provisionsherabsetzung

OLG Schleswig, Az.: 16 W 43/17, Beschluss vom 03.04.2017

In Sachen hat der 16. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig am 03.04.2017 beschlossen:

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Die sofortige Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluss der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Kiel vom 20.1.2017 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

Gründe:

Maklervertrag – Abschluss des Maklervertrags als Vertreter eines Dritten und nachträgliche Provisionsherabsetzung
Foto: shock/Bigstock

Wegen der Gründe des Beschwerdevorbringens wird auf den angefochtenen Beschluss sowie den Nichtabhilfebeschluss vom 15.3.2017 verwiesen. Das Landgericht hat den Prozesskostenhilfeantrag des Beklagten zutreffend zurückgewiesen. Soweit er vorträgt, er habe den Maklervertrag als Vertreter seiner Schwester geschlossen, ist in der Tat weder aus dem Vorbringen des Beklagten noch aus den Unterlagen erkennbar, dass er bei Besichtigung und Entgegennahme des Exposés eindeutig geäußert hätte, er trete für seine Schwester auf. Bei Handeln in Stellvertretung für einen Dritten obliegt es dem Erklärenden, deutlich zu machen, dass seine Erklärung nicht im eigenen Namen erfolgen soll, sondern für und gegen einen Dritten wirken soll. Ebenso obliegt im Streitfall die Beweislast für die Frage, ob eine Erklärung im eigenen Namen oder im Namen eines Dritten abgegeben wurde, dem Erklärenden selbst. Hinzu kommt, dass der Beklagte am 20.2.2016 den Objekt-/Vermittlungsnachweis und Provisionshinweis unterschrieben hat. Auch darin findet sich nichts darüber, dass er den Maklervertrag im Namen seiner Schwester hätte schließen wollen. Im Gegenteil ist dort sogar ausdrücklich der Satz enthalten, er handele „in eigenem Namen und auf eigene Rechnung“. Dieser ist zwar formularvertraglich vorgedruckt, vom Beklagten aber unverändert unterschrieben. Zu diesem Vorbringen des Beklagten mag auch nicht recht passen, dass der Beklagte gegen den Mahnbescheid, mit dem eine Maklerprovision von 14.280 Euro gerichtlich gegen ihn geltend gemacht wurde, nur in Höhe von 7.140 Euro Widerspruch eingelegt hat und im Übrigen Vollstreckungsbescheid hat ergehen lassen. Wäre er tatsächlich der Meinung gewesen, gar nicht Vertragspartner des Maklervertrages zu sein, sondern einen solchen im Namen seiner Schwester geschlossen zu haben, wäre in keiner Weise verständlich, warum er gleichwohl in Höhe der – nach seinem streitigen Vortrag – vereinbarten Maklerprovision von 3% Vollstreckungsbescheid gegen sich selbst hat ergehen lassen. Das hat der Beklagte auch nicht irgendwie nachvollziehbar erklärt.

Zutreffend ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass die Maklerprovision verdient ist, auch wenn nicht der Beklagte, sondern dessen im Iran lebende Schwester das Objekt erworben hat.

Zum einen muss die Maklertätigkeit kausal für das abgeschlossene Geschäft geworden sein. Das steht hier nicht in Zweifel, weil auch der Beklagte nicht behauptet, dass seine im Iran lebende Schwester, für die er den Kaufvertrag in notarieller Vollmacht geschlossen hat, auf andere Weise auf das Objekt aufmerksam geworden wäre.

Es besteht auch die erforderliche persönliche Kongruenz. Beim Erwerb des nachgewiesenen Objekts durch einen Dritten kann die wirtschaftliche Identität nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung bejaht werden, wenn zwischen dem Maklerkunden und dem Dritten besonders enge persönliche oder besonders ausgeprägte wirtschaftliche Beziehungen bestehen. Maßgeblich für die Bejahung eines Provisionsanspruchs ist, ob der Maklerkunde im Hinblick auf seine Beziehung zu dem Erwerber gegen Treu und Glauben verstoßen würde, wenn er sich darauf beriefe, der Vertrag sei nicht von ihm, sondern von dem Dritten abgeschlossen worden (BGH v. 3.7.2014 – III ZR 530/13 Rn. 19 m.weit.Nachw.). Das ist vorliegend der Fall. Der Beklagte hat den Maklervertrag nach eigenem Bekunden nur geschlossen, weil er im Auftrag seiner Schwester auf der Suche nach einem Objekt in der Bundesrepublik Deutschland war. Wenn er allein mit dieser Intention, gleich ob er sie dem Makler gegenüber offen gelegt hat oder nicht, ein Objekt sucht, und das ihm so vermittelte Objekt, wie von vornherein geplant, für seine Schwester erwirbt, so verstieße es gegen das Gebot von Treu und Glauben, wenn er sich gegenüber der Provisionsforderung auf eben diesen Umstand berufen wollte, dass nicht er selbst, sondern seine Schwester, im Übrigen noch vertreten durch ihn, Erwerber sei.

Unter keinem denkbaren Gesichtspunkt hat daher die Verteidigung des Beklagten Erfolgsaussichten, soweit er Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid erhoben hat, durch den er zur Zahlung der – der Höhe nach auch noch seinem streitigen Vortrag auf den halben Satz herabgesetzten- Maklerprovision von 3% verurteilt worden ist.

Aber auch soweit der Beklagte gegen den Mahnbescheid sogleich Widerspruch eingelegt hatte, also hinsichtlich der über 3% hinausgehenden Maklerprovision, hat die Verteidigung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass ein Maklervertrag zunächst keinesfalls mit einer Festprovision geschlossen wurde. Vielmehr erfolgte der Vertragsschluss durch Übergabe des Exposés an die Ehefrau des Beklagten als dessen Vertreterin, wenn diese, wie die Klägerin behauptet, mit Vollmacht des Beklagten bei der Klägerin erschienen wäre, das Ankaufinteresse ihres Mannes bekundet hätte, gebeten hätte, diesen anzurufen und das Exposé entgegengenommen hätte.

Nichts anderes ergibt sich, wenn, wie der Beklagte behauptet, dieser Besuch seiner Ehefrau ohne sein Wissen und Wollen stattgefunden hätte, weshalb diese keine Vollmacht gehabt habe und sie ihm das Exposé auch nicht weitergegeben hätte. Zum einen wäre ein Vertrag dann spätestens dadurch zustande gekommen, dass der Beklagte, nachdem die Klägerin ihn entsprechend der Bitte seiner Ehefrau angerufen hatte und ein Besichtigungstermin verabredet worden war, im Rahmen dieses Termins Maklerleistungen der Klägerin und das Exposé entgegennahm, in dem auf das Provisionsverlangen von 5,95% hingewiesen wurde. Im Übrigen durfte ein objektiver Dritter in der Rolle der Klägerin das Verhalten des Beklagten auch als Genehmigung eines etwa ohne sein Wissen und Wollen und ohne seine Vollmacht erfolgten Auftretens seiner Ehefrau verstehen, so dass sogar der von dieser bereits früher konkludent geschlossene Maklervertrag, unabhängig davon, ob sie zu diesem Zeitpunkt Vollmacht des Beklagten hatte, spätestens damit wirksam geworden wäre.

Im Übrigen, darauf weist der Senat ergänzend hin, wäre der Vortrag des Beklagten, seine Ehefrau habe ohne sein Wissen und Wollen nach diesem Objekt gefragt, als Bestreiten der Vollmacht seiner Frau mit Nichtwissen unwirksam, weil der Beklagte keinerlei nähere Umstände dazu vorträgt, wie es zu dieser – ungewöhnlichen – Konstellation gekommen sei. Hinsichtlich der Beweissituation, die im Prozesskostenhilfeverfahren ebenfalls zu würdigen ist, leuchtet außerdem auch nicht recht ein, warum der Beklagte den entsprechenden Vortrag der Klägerin, der sich bereits eingangs der Anspruchsbegründung findet, erstmals in der Beschwerde gegen den Prozesskostenhilfebeschluss bestreitet.

Damit war auch der im Exposé vereinbarte Maklerlohn von 5,95% konkludent vereinbart. Für seine Behauptung, bei der weiteren Besprechung am 22.2.2016, einen Tag vor Abschluss des Hauptvertrages, sei ein Maklerlohn von 3% vereinbart worden, ist der Beklagte beweisbelastet. Nicht von Relevanz ist dabei, dass an diesem Tag der Objekt-/Vermittlungsnachweis Anlage K2 (Bl. 24) unterschrieben wurde und der Beklagte darauf den Provisionssatz – vor Unterschrift – auf 3% herabgesetzt, und die Klägerin diesen – weil damit nicht einverstanden – nach Unterschrift des Beklagten wieder auf 5,95% geändert haben mag. Die offenbaren mehrfachen Streichungen beim Provisionssatz führen sicherlich dazu, dass dem vom Beklagten unterschriebenen Vertrag für die konkrete Frage, welcher Provisionssatz vereinbart war, keine Beweiskraft zukommt. Es verbleibt daher bei den allgemeinen Regeln. Das ändert aber nichts daran, dass der Maklervertrag eben zunächst mit einer Provision von 5,95% abgeschlossen war und der Beklagte für eine nachträgliche Einigung über eine Provisionsherabsetzung beweisbelastet ist. Dafür gibt weder Anlage K2 noch der Vortrag des Beklagten Belastbares her. Die Art und Weise der Streichungen auf Anlage K2 sprechen vielmehr eher für den Vortrag der Klägerin, dass man am 22.2.2016 über die Provision gesprochen hat und sich nicht einig wurde. Der Beklagte habe nur 3% zahlen wollen, die Klägerin sich auf diese Provision nicht eingelassen. Deshalb habe der Beklagte den vorgedruckten Prozentsatz durchgestrichen, woraufhin die Klägerin – nach Unterschriftsleistung des Beklagten – dies ihrerseits geändert habe und erneut in 5,95% abgeändert habe (Bl 13). Damit hat im Übrigen auch die Klägerin von Beginn an klargestellt, dass Anlage K2, als der Beklagte sie ihr unterschrieben übergab, nicht den Prozentsatz von 5,95% enthielt, sondern dass der Zeuge H. diesen nach Übergabe wieder in 5,95% änderte (Anspruchsbegründung S. 4, Bl. 13), der Beklagte im Zuge der unstreitigen Streichung also, so dürfte schon der Vortrag der Klägerin zu verstehen sein, 3% eingetragen hatte. Auf die Frage, ob bei dieser Sachlage der Beklagte das Formular erst unterschrieb und sodann den Prozentsatz änderte (so der Klägerin) oder die Reihenfolge anders herum gewesen sei (so der Beklagte) kommt es nicht an und wäre im Übrigen durch das beklagtenseits beantragte Sachverständigengutachten gar nicht aufklärbar. Relevant könnte allenfalls sein, dass das Formular bei Übergabe durch den Beklagten an die Klägerin zwar unterschrieben war, aber nicht den Provisionssatz von 5,95% enthielt, sondern dieser erst nachträglich eingesetzt wurde. Das ist von Anfang an unstreitig gewesen und damit keines Beweises bedürftig. Damit steht aber eben nur fest, dass der Beklagte bei Abgabe dieser Erklärung keine Provision von 5,95% vereinbaren wollte. Ein solcher Provisionssatz war aber bereits zuvor stillschweigend vereinbart worden. Zur entscheidenden Frage, ob die Klägerin einer (vom Beklagten damit begehrten) Provisionsherabsetzung zugestimmt hat, folgt aus Anlage K2 nichts.

Soweit der Beklagte den Maklervertrag widerrufen will, fehlt es bereits an einem Fernabsatzgeschäft. Der Vertrag ist, wie ausgeführt, mit seiner Ehefrau unter Anwesenden zustande gekommen, nachträglich genehmigt vom Beklagten. Es wäre im Übrigen auch kein Fernabsatzgeschäft, wenn die Ehefrau des Beklagten ohne sein Wissen und Wollen bei der Klägerin erschienen wäre, das Kaufinteresse des Beklagten bekundet hätte und gebeten hätte, diesen anzurufen und es daraufhin zu einer telefonischen Terminsabsprache und Besichtigung vor Ort gekommen wäre. Es bestehen schon Zweifel, ob in dieser Konstellationüberhaupt schon ein Abschluss eines Maklervertrages am Telefon – unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln – und nicht erst vor Ort stattfindet. Jedenfalls wären Vertragsverhandlungen und Vertragsschluss nicht unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln geschlossen worden, weil zu den Vertragsverhandlungen ein Gespräch vor Ort mit einer Person aus der Sphäre des Beklagten gehört hatte. Ob diese zu diesem Zeitpunkt bereits bevollmächtigt war, ist dafür nicht entscheidend, wenn ihre Mitwirkung zum Vertragsschluss beigetragen hat. Keinesfalls ist bei einem Vertragsschluss, bei dem eine Person aus dem Lager des Verbrauchers im Geschäftslokal des Unternehmers erscheint und um Anruf beim Verbraucher bittet und dieser Anruf des Unternehmers erfolgt, das Merkmal erfüllt, dass der Vertragsschluss im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgen würde. Es handelt sich ebenso um ein erbetenes Telefonat. Dessen Möglichkeit, die lediglich das Vorhalten eines Telefonanschlusses überhaupt voraussetzt, stellt gerade noch kein für den Fernabsatz organisiertes Vertriebssystems dar.

Schlussendlich hat die Klägerin den Beklagten am 22.2.2016 vorsorglich sogar – von diesem unterschrieben – über dessen Widerrufsrecht belehrt (Anl. K3 Bl. 26). Der Widerruf erfolgte erst nach Ablauf der Frist. Der Beklagte hatte die Klägerin auch angewiesen, vor Ablauf der Frist mit den Leistungen zu beginnen und ihm war bekannt, dass er dann im Falle eines Widerrufs Wertersatz zu leisten hätte (Anl. K3).

Der Antragsteller trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens nach Nr. 1812 KV-GKG. Außergerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Beteiligten einander nicht zu erstatten, § 127 Abs. 4 ZPO.