Contact for English speaking clientsOberlandesgericht Oldenburg
Az: 12 U 57/06
Urteil vom 20.02.2007
In dem Rechtsstreit hat der 12. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Oldenburg auf die mündliche Verhandlung vom 09.01.2007 für Recht erkannt:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg vom 13.09.2006 geändert.
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 9.244,59 Euro nebst 4 % Zinsen p. a. seit dem 23.12.1999 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung des Beklagten wird ebenso wie die Anschlussberufung des Klägers zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz fallen dem Kläger zu 8/9 und dem Beklagten zu 119 zur Last.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beide Parteien können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Gründe
I.
Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche aufgrund angeblich mangelhafter Baubetreuung durch den Beklagten.
Am 14.04.1997 schloss der Kläger mit der Firma ### GmbH einen Bauvertrag zur schlüsselfertigen Erstellung eines Einfamilienhauses im in Oldenburg zu einem Festpreis von 635.00,00 DM. Auf Vermittlung des Verbandes ### beauftragte der Kläger den Beklagten am 14.05.1997 mit der Betreuung des Bauvorhabens zu einem Festpreis von 2.000,00 DM netto. Gegenstand des Vertrages waren neben mehreren Beratungsgesprächen im Vorfeld des Baubeginns sechs Baustellenkontrollen während des Baus sowie eine Schlussbesichtigung kurz vor Übergabe des Hauses. Die fünfte Baukontrolle fand am 01.10.1997 nach Verlegung der Heiz-, Wasser- und Elektroleitungen statt, die sechste am 14.11.1997 nach Einbau des Estrichs.
Dem mit der Fa. ### vereinbarten Zahlungsplan entsprechend zahlte der Kläger die achte Rate in Höhe von 79.375,00 DM nach Fertigstellung der Heizungs- und Rohinstallation am 10.11.1997 und die neunte Rate in gleicher Höhe nach Fertigstellung der Estricharbeiten am 13.11.1997.
Im Januar 1998 traten erste Risse im Estrich auf. Eine Inanspruchnahme der Firma ### GmbH scheiterte, da diese zahlungsfähig war und in Insolvenz geriet. Das Bauvorhaben wurde von anderen Firmen fertig gestellt, wobei gleichzeitig angebliche Mängel der Firma ### GmbH beseitigt wurden. Auf die Sanierung des Fußodenaufbaus im Erd- und Obergeschoss entfielen dabei Kosten von 17.179,89 DM.
Der Kläger hat behautet, die Leistungen der Firma ### GmbH seien grob mangelhaft gewesen. Der Fußbodenaufbau sei entgegen den Regeln der Technik erstellt worden, insbesondere habe die erforderliche Abdichtung gegen aufsteigende Bodenfeuchtigkeit gefehlt. Dies wäre für den Beklagten erkennbar gewesen. Über die offiziellen Baukontrollen hinaus habe es weitere Baustellenbesuche des Beklagten gegeben, so dass er – der Kläger – auf diesen Mangel hätte hingewiesen werden müssen. Sämtliche Raten seien erst nach entsprechender Rücksprache mit dem Beklagten erbracht worden. ihm – dem Kläger – sei ein Schaden in Höhe von 158.700,00 DM entstanden. Denn die achte und neunte Zahlungsrate hätte er bei einem entsprechenden Hinweis des Beklagten hinsichtlich der fehlenden Folie nicht an den Bauunternehmer gezahlt. Diese Raten wären aufgrund des späteren Vermögensverfalls der Firma ### auch nicht mehr fällig geworden. Im Übrigen hätte der Beklagte auch andere mittlerweile festgestellte Mängel erkennen müssen.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 158.700,00 DM (81.167,59 Euro) nebst 12.5 % Zinsen seit dem 26.01.1998 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die 5. Zivilkammer des Landgerichts hat der Klage nach Beweisaufnahme weitgehend stattgegeben. Von der Klageforderung hat sie eine noch offene Honorarforderung des Beklagten in Höhe von 1.160,00 DM in Abzug gebracht, mit der der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung erklärt hat. Ferner hat sie Zinsen lediglich in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes zuerkannt. Die Pflichtverletzung des Beklagten sieht das Landgericht darin, dass der Beklagte anlässlich der Baubegehung am 01.10.1997 nicht erkannt habe, dass die erforderliche Abdichtung gegen aufsteigende Feuchtigkeit nicht eingebracht worden sei. Daraus sei dem Kläger der geltend gemachte Schaden adäquat kausal entstanden.
Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner fristgerecht eingelegten und rechtzeitig begründeten Berufung, mit der er sein erstinstanzliches Vorbringen weiter verfolgt und vertieft.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Oldenburg vom 13.09.2006 zum Aktenzeichen 5 0 3057/99 die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Mit der Anschlussberufung beantragt der Kläger weiter,
den Beklagten über das angefochtene Urteil hinaus zu verurteilen, an ihn weitere 1.160,00 DM (593,10 Euro) nebst 4 seit dem 23.12.1999 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Der Kläger tritt der Berufung nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung entgegen. Zu seiner Anschlussberufung behauptet er, die Parteien hätten hinsichtlich des Honorars vereinbart, dass die Firma ### GmbH einen Teilbetrag in Höhe von 1.000,00 DM zzgl. Umsatzsteuer übernehmen werde.
Wegen des Sachverhaltes im Übrigen wird auf das angefochtene Urteil sowie die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Weitere tatsächliche Feststellungen hat der Senat nicht getroffen.
II.
Die zulässige Berufung hat überwiegend Erfolg, während die Anschlussberufung keinen Erfolg hat.
Der Beklagte ist zwar dem Kläger aufgrund einer schuldhaften Verletzung seiner Pflichten aus dem Baubetreuungsvertrag zum Schadensersatz verpflichtet. Er schuldet ihm aber lediglich 9.239,47 Euro.
Das Landgericht sieht die Pflichtverletzung des Beklagten darin, dass er die fehlende Absperrung gegen aufsteigende Feuchtigkeit anlässlich der Baubegehung am 01.10.1997 nicht erkannt habe.
Diese Feststellung kann keinen Bestand haben. Sie beruht auf einem Verfahrensfehler. Das Landgericht stützt sich insoweit nur auf den Akteninhalt. Hiernach steht jedoch keineswegs fest, dass die Folie bereits zu diesem Zeitpunkt hätte vorhanden sein müssen. Nach dem fünften Bautenstandsbericht vom 02.10.1997 waren am 01.10.1997 zwar die „Heiz-, Wasser- und Elt-leitungen“ verlegt. Ob auch die Heizschlangen der Fußbodenheizung eingebaut waren, unter die die Folie hätte eingebaut werden müssen, lässt sich der Akte aber nicht entnehmen. Der Beklagte hat dies bestritten und sich gegenbeweislich auf das Zeugnis des Estrichlegers berufen. Diesem Beweisantritt ist das Landgericht nicht nachgegangen. Es hat vielmehr allein aus dem Bautenstandsbericht vom 01.10.1997 den Schluss gezogen, dass die Folie zu diesem Zeitpunkt bereits hätte eingebracht werden müssen und dabei den Gegenbeweisantrag des Beklagten übergangen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Folie ebenso wie die Dämmung erst unmittelbar vor dem Einbringen des Estrichs eingebaut wird, um eine Beschädigung der Folie vor den Estricharbeiten zu verhindern. Daher kann aus dem Bautenstandbericht keinesfalls der Schluss gezogen werden, dass der Beklagte das Fehlen der Folie am 01.10.1997 hätte erkennen müssen.
Gleichwohl ist die Feststellung des Landgerichts, dass dem Beklagten eine Pflichtverletzung unterlaufen ist und er den Kläger auf die unzureichende Abdichtung gegen aufsteigende Feuchtigkeit hätte hinweisen müssen, im Ergebnis richtig. Der Beklagte hat nach eigenen Angaben im Rahmen seiner Anhörung anlässlich der Baubegehung am 14.11.1997 wahrgenommen, dass die Folie im Eingangsbereich nicht eingebaut worden war. Daher hätte ihm der Verdacht aufkommen müssen, dass die Folie insgesamt fehlte.
Zutreffend hat das Landgericht – den Angaben des Sachverständigen ### folgend – weiterhin dahin entschieden, dass die Einbringung einer entsprechenden Folie auf die Sohlplatte auch nötig war. Im übrigen hätte der Beklagte selbst dann einen Hinweis erteilen müssen, wenn man seinen technischen Einwänden insoweit folgen und davon ausgehen würde, dass man bei einer Betonsohle aus wasserundurchlässigem Beton auf die Folie verzichten kann. Da der Beklagte sich verpflichtet hatte, den Kläger bautechnisch zu beraten, hätte er ihn unabhängig von seiner eigenen Auffassung zumindest auf dieses Problem aufmerksam machen und ihm mitteilen müssen, dass die Folie von maßgeblichen Fachleuten für erforderlich gehalten wird. Der Senat hat keinen Zweifel, dass sich der Kläger bei einem entsprechenden Hinweis jedenfalls aus Vorsorge dazu entschieden hätte, die Folie nachträglich einbauen zu lassen.
Durch diese Pflichtverletzung ist dem Kläger auch ein Schaden entstanden. Dieser Schaden besteht allerdings nicht, wie der Kläger – und ihm folgend das Landgericht – meint, in der Zahlung der achten und neunten Rate. Er beschränkt sich vielmehr allein auf die Kosten des späteren Einbaus der Folie.
Der Kläger stützt seine Forderung auf einen hypothetischen Kausalverlauf. Er behauptet, bei einem entsprechenden Hinweis hätte er die achte und neunte Rate aus dem Bauvertrag nicht gezahlt und auch später nicht zahlen müssen. Ein Schaden in der genannten Höhe setzt also voraus, dass sich das weitere Geschehen bei einem rechtzeitigen Hinweis des Beklagten tatsächlich so – wie vom Kläger behauptet – zugetragen hätte. Dies ist nicht der Fall. Auch unter Berücksichtigung der dem Kläger zugute kommenden Beweiserleichterungen im Bereich der haftungsausfüllenden Kausalität ist nicht festzustellen, dass der streitige Betrag tatsächlich nicht gezahlt worden wäre.
Unterstellt man mit dem Landgericht, dass der Beklagte den Kläger auf das Fehlen der Folie noch vor dem Einbau des Estrichs hätte hinweisen müssen, hätte der Kläger dies bei einem normalen Verlauf der Dinge sofort gegenüber dem Bauunternehmer als Mangel gerügt. Bei Kosten in Höhe von 2.000,00 bis 3.000,00 DM, die der spätere Einbau der Dichtungsbahn nach der Rechnung der Firma ### vom 11.05.1998 erforderte, besteht kein Zweifel, dass der Bauunternehmer die Folie nachgerüstet und damit die Fälligkeit der achten und – nach Einbringung des Estrichs – auch der neunten Rate herbeigeführt hätte, um den Erhalt der Raten von jeweils rund 80.000,00 DM nicht zu gefährden. In diesem Fall wären die streitigen Raten annähernd zu denselben Zeitpunkten fällig und gezahlt geworden.
Geht man dagegen davon aus, dass dem Beklagten das Fehlen der Folie erst anlässlich der Baubegehung am 14.11.1997 hätte auffallen müssen, so hätte mit einem entsprechenden Hinweis des Klägers der Schaden nicht mehr verhindert werden können. Denn zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger beide Raten bereits überwiesen.
Offen bleibt hiernach noch eine dritte Variante, nämlich dass der Beklagte das Fehlen der Folie bei einem weiteren, nicht durch einen Bautenstandsbericht dokumentierten Besuch zwar nach Einbau des Estrichs, aber vor Zahlung der beiden Raten hätte bemerken und rügen müssen. Der Kläger behauptet hierzu, der Beklagte habe außerplanmäßige Baustellenbesuche gemacht. Auch damit kann er sein Ersatzverlangen aber nicht begründen. Es ist schon zweifelhaft, ob dieses Vorbringen überhaupt zutrifft. Die erstinstanzliche Beweisaufnahme hat hierzu keine tauglichen Feststellungen erbracht. Selbst wenn man dies jedoch als richtig unterstellt, kann der Kläger mit diesem Vorbringen seinen Schaden nicht rechtfertigen. Denn der Senat ist davon überzeugt, dass bei dieser Variante die streitigen Raten ebenfalls geflossen wären. Auch in diesem Fall hätte der Kläger den Mangel umgehend gegenüber dem Bauunternehmen gerügt. Zwar wären nach Einbau des Estrichs die Kosten einer Nachrüstung erheblich höher gewesen. Gleichwohl ist aber angesichts einer Drohung, die Raten komplett zurückzuhalten, davon auszugehen, dass sich das Bauunternehmen auf eine Nachbesserung eingelassen hätte. Insbesondere vor dem Hintergrund eigener Zahlungsschwierigkeiten ist nichts dafür ersichtlich, dass sich die Firma ### in dieser Situation auf einen Streit mit dem Kläger über diese Frage eingelassen hätte. Anhaltspunkte dafür, dass das Bauunternehmen die Mängelbeseitigung vor der Insolvenz Anfang 1998 nicht mehr geschafft hätte, liegen nicht vor. Die Raten wären somit auch in diesem Fall geflossen, wenn auch erst zu einem etwas späteren Zeitpunkt.
Letztlich wäre der Kläger selbst dann nicht von der Pflicht zur Zahlung der Raten befreit worden, wenn die Insolvenz der Firma ### bereits vor Ausführung der Nachbesserungsarbeiten eingetreten wäre. Denn in diesem Fall hätte der Kläger an den Insolvenzverwalter zahlen müssen. Zwar trifft es zu, dass bei dieser Variante eine Fälligkeit der beiden Raten voraussichtlich nicht mehr eingetreten wäre. Denn nach Beendigung der Arbeiten hätten Abschläge nicht mehr gezahlt werden müssen. Fällig geworden wäre aber die endgültige Vergütung für die erbrachten Leistungen. Das Bauunternehmen hatte einen Anspruch auf Bezahlung der ausgeführten Arbeiten. Bei einer vorzeitigen Beendigung des Bauvertrages durch Insolvenz hätten diese abgerechnet werden müssen. Der hier zur Debatte stehende Mangel der fehlenden Folie wäre dabei im Wege des Schadensersatzes als Abzug zu berücksichtigen gewesen. in Anbetracht der Höhe der ausstehenden Forderung kann es keinem Zweifel unterliegen, dass der Insolvenzverwalter auf die Beitreibung nicht verzichtet hätte. Von dieser Zahlungspflicht hätte sich der Kläger durch Berufung auf den in Rede stehenden Mangel nicht befreien können, da insoweit – wie bereits ausgeführt – lediglich die Gegenrechnung eines entsprechenden Schadensersatzanspruches in Betracht gekommen wäre. In diesem Zusammenhang kann der Kläger nicht mit Erfolg anführen, es seien noch weitere Mängel vorhanden gewesen, daher sei die Firma ### ohnehin überzahlt gewesen. Insoweit wäre es Sache des Klägers gewesen, den geltend gemachten Schaden im Wege einer Gegenrechnung im Einzelnen zu beziffern. Nachvollziehbarer Vortrag hierzu fehlt jedoch.
Unabhängig von der Frage des hypothetischen Kausalverlaufs scheitert der Anspruch des Klägers auf Ersatz der Beträge für die achte und neunte Rate – wie der Beklagte mit der Berufung zutreffend geltend macht – auch am Schutzzweck der Norm. Nach der Lehre vom Schutzzweck der Norm muss es sich bei dem geltend gemachten Schaden um einen Nachteil handeln, der aus dem Bereich der Gefahren kommt, zu deren Abwehr die verletzte Pflicht übernommen wurde. Diese Haftungsbegrenzung nach dem Schutzzweck der Norm erfordert eine wertende Betrachtung und gilt gleichermaßen für die vertragliche wie für die deliktische Haftung. Für Schäden, die aufgrund des allgemeinen Lebensrisikos eintreten, wird daher selbst dann nicht gehaftet, wenn sie im Zusammenhang mit einem haftungsbegründenden Ereignis eintreten (BGH, NJW 1995, 449, 451; 2005, 1420, 1421 f.). Vorliegend beauftragte der Kläger den Beklagten, damit dieser ihn durch seine Beratung und Kontrolle vor Bauschäden bewahrt. Ausweislich des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages gehörte die Freigabe von Zahlungen nicht zum Pflichtenkreis des Beklagten. Selbst wenn der Kläger im Vorfeld einzelner Zahlungen bei ihm nachgefragt haben sollte, ob Bedenken gegen die Zahlungen bestehen, hatte der Beklagte insoweit keine schuldrechtliche Verpflichtung übernommen. Einen Architektenvertrag haben die Parteien gerade nicht geschlossen. Der Kläger wollte den Beklagten auch ersichtlich nicht wie einen Architekten entlohnen.
Vielmehr war der von dem Beklagten übernommene Pflichtenkreis auf insgesamt Baubegehungen zu einem jeweils konkret beschriebenen Bautenstand beschränkt. Nach den genannten Bauabschnitten bezog sich dies jeweils auf Zeiten, bei denen bereits vorhandene Mängel durch den späteren Baufortschritt überdeckt wurden und sich nur mit einem hohen Aufwand beseitigen ließen. Aus dieser zeitlichen Zuordnung sowie dem jeweils auf etwa eine Zeitstunde beschränkten Umfang folgt, dass der Kläger keine umfassende Bauaufsicht und keine laufende Kontrolle hinsichtlich aller nur denkbaren Schäden erwarten konnte. Die vereinbarte Tätigkeit des Beklagten bezog sich schwerpunktmäßig auf den jeweiligen Bautenfortschritt, was es allerdings nicht ausschließt, dass er den Kläger allgemein auf erkennbare und erkannte Mängel hinzuweisen hätte. Für eine allgemeine Mängelkontrolle stand darüber hinaus die zeitlich aufwendigere Schlusskontrolle vor Abnahme zur Verfügung.
Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Zahlungsfreigabe mit in die Vertragspflichten aufgenommen wurde. Dem widerspricht bereits, dass die nach Baufortschritt zu leistenden Abschlagszahlungen nicht deckungsgleich mit den je nach Baufortschritt zu leistenden Abschlägen durchgeführt werden sollten. Schutzzweck des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages war es daher lediglich ein begrenzter Schutz vor späteren Bauschäden.
In Betracht kommt daher lediglich ein Anspruch auf Ersatz von Kosten für die Beseitigung solcher Schäden, die im Rahmen dieser vereinbarten Baubegehungen erkennbar waren- konkret also hier die Kosten für den späteren Einbau der Folie.
Insoweit ist die Klage auch begründet. Wie bereits ausgeführt, wäre der Schaden vermieden worden, wenn der Beklagte den Hinweis auf die fehlende Folie bereits im Anschluss an die Baugehung am 14.11.1997 erteilt hätte. Zwar war die neunte Rate zu diesem Zeitpunkt bereits gezahlt. Es ist aber davon auszugehen, dass sich der Kläger mit einer entsprechenden Mängelrüge an die Firma ### gewandt hätte. Bei einem normalen Verlauf der Dinge wäre die Fa. ### der Rüge nachgegangen und hätte den Mangel beseitigt, da sie ansonsten die Zahlung der restlichen Raten in Höhe von 5 bzw. 2,5 % des Festpreises, somit insgesamt 47.625,00 DM gefährdet hätte. Für eine Nachbesserung wäre bis zum Eintritt der Insolvenz auch noch genügend Zeit verblieben; jedenfalls lässt sich dem Vortrag der Parteien Abweichendes nicht entnehmen.
Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass der Estrich ohnehin wegen anderer Mängel – unter anderem wegen einer nicht ausreichenden Wärmedämmschicht sowie einer ungenügenden Dicke des Estrichs – hätte entfernt werden müssen. Eine weitere, ebenfalls den Schaden hervorrufende – somit konkurrierende – Ursache entlastet den Schädiger nicht. Insoweit bedarf es einer Modifikation der Äquivalenztheorie, da der eingetretene Schaden ansonsten rechtlich auf keine der tatsächlich wirksam gewordenen Ursachen zurückgeführt werden könnte. Bei der sog. Doppelkausalität sind daher beide Ereignisse im Rechtssinne für den Schaden ursächlich (BGH, NJW 2004, 2526, 2528).
Die Kosten für die Sanierung des Fußbodens belaufen sich entsprechend der Rechnung der Firma ### vom 11.05.1998 unstreitig auf 17.179,89 DM. Soweit der Beklagte die Notwendigkeit und Erforderlichkeit der abgerechneten Sanierungsmaßnahmen bestreitet, ist dieses pauschale Bestreiten unbeachtlich. Vom Beklagten als auf dem Bausektor Tätigem hätte detaillierterer Vortrag erwartet werden können, weshalb die in der Rechnung dezidiert aufgeführten Leistungen nicht zur Sanierung des Fußbodens erforderlich gewesen sein sollen. Zu Recht führt der Beklagte jedoch an, dass in der Rechnung Arbeiten für die Sanierung des Fußbodenaufbaus im Obergeschoss enthalten sind. Diese können nicht der Pflichtverletzung des Beklagten zugerechnet werden, da sich diese allein auf die fehlende Folie im Erdgeschoss bezieht. Auf das Obergeschoss entfallen nach Aktenlage die Positionen 2), 7) und 9a) der Rechnung mit einem Gesamtbetrag von 457,42 DM. Nach Abzug dieses Betrages verbleiben Sanierungskosten für das Erdgeschoss in Höhe von 16.722,47 DM netto; zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer von 15 % zum Zeitpunkt der Leistungserbringung Anfang des Jahres 1998 ergeben sich somit erstattungsfähige Kosten des Klägers von 19.230,84 DM. Hiervon in Abzug zu bringen ist die noch ausstehende restliche Vergütung des Beklagten, mit der er hilfsweise aufgerechnet hat. Unstreitig hat der Beklagte lediglich die Hälfte der vereinbarten Vergütung, so dass noch 1.000,00 DM netto zu zahlen. Zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer von 15 % zum Zeitpunkt der Leistungserbringung im Jahre 1997 – die Erhöhung des Umsatzsteuersatzes auf 16 % erfolgte erst mit Wirkung vom 01.04.1998 – ergibt sich ein abzusetzender Betrag von 1.150,00 DM. Somit verbleibt eine Forderung des Klägers von 18.080,84 DM, entsprechend 9.244,59 Euro.
Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass zwischen den Parteien eine Vereinbarung getroffen worden sei, nach der die Firma ### GmbH einen Teilbetrag des Honorars übernehme. Bei diesem Vortrag in der Berufungserwiderung – die zugleich zur Begründung der Anschlussberufung dient – handelt es sich um neues Vorbringen in der Berufungsinstanz, das nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen ist. Erstinstanzlich hat der Kläger zur Darlegung eines Näheverhältnisses des Beklagten zur Firma ### Bauunternehmen GmbH lediglich behauptet, dass bei anderen Bauvorhaben die Firma ### GmbH die Hälfte des Honorars des Beklagten übernommen habe. Der Vortrag, dass auch zwischen den Beteiligten des hier in Rede stehenden Bauvorhabens eine entsprechende Vereinbarung getroffen worden sein soll, findet sich erstmals in der Berufungserwiderung vom 08.01.2007; erstinstanzlich war es vielmehr unstreitig, dass noch eine restliche Honorarforderung in Höhe von 1.000,00 DM netto ausstand. Das verspätete Vorbringen beruht auf einer Nachlässigkeit des Klägers, da es bereits erstinstanzlich hätte erfolgen können und müssen. Trotz eines entsprechenden Hinweises des Senats in der mündlichen Verhandlung hat der Kläger keine Gründe vorgetragen, nach denen der erstmalige Vortrag in der Berufungserwiderung als entschuldigt angesehen werden könnte.
Soweit der Kläger sein Ersatzverlangen auf andere Mängel stützt, verhilft dies der Klage zu keinem weitergehenden Erfolg. Auch wenn der Kläger im Schriftsatz vom 30.01.2007 ergänzend ausführt, welche einzelnen Pflichten der Beklagte zu welchem Zeitpunkt versäumt haben soll, so bleibt sein Vortrag zu weiteren Pflichtverletzungen des Beklagten sowie zur Höhe des daraus angeblich entstandenen Schadens – trotz des entsprechenden Hinweises des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 09.01.2007 – unsubstantiiert.
Ohne Erfolg beruft sich der Kläger dabei auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Umfang der Darlegungslast zur Höhe der Mängelbeseitigungskosten im Rahmen der Ausübung eines Leistungsverweigerungsrechtes, nach der eine detaillierte Bezifferung nicht erforderlich ist. Vorliegend verweigert der Kläger nicht wegen des Vorliegens von Baumängeln die Zahlung des Werklohns, sondern er verlangt vielmehr vom Beklagten die Zahlung von Schadensersatz aufgrund behaupteter Pflichtverletzungen aus einem Baubetreuungsvertrag. Daher hat er zunächst die Pflichtverletzung sowie die Höhe der aus dem jeweiligen Pflichtenverstoß angeblich resultierenden Schäden im Einzelnen darzulegen. Dem ist er auch im nachgelassenen Schriftsatz vom 30.01.2007 nicht im gebotenen Maße nachgekommen.
Aus dem Vorbringen des Klägers ist nicht nachvollziehbar, ob es sich jeweils um Mängel handelte, die der Beklagte anlässlich der durchgeführten Baubegehungen erkannt hat bzw. hätte erkennen müssen. Es ist nicht ersichtlich, welche Arbeiten bei den einzelnen Baubegehungen bereits ausgeführt waren und wie sich der Bau zu den jeweiligen Besichtigungszeiten für den Beklagten darstellte. Es kann daher nicht festgestellt werden, welcher Pflichtenverstoß dem Beklagten im einzelnen anzulasten ist. Dies wäre aber angesichts der nur begrenzten Kontrollpflicht des Beklagten erforderlich, um eine Vertragsverletzung feststellen zu können. Da den Beklagten keine allgemeine Pflicht zur Kontrolle der Zahlungsfreigabe traf, ist es dem Kläger verwehrt, die Höhe des ihm aus der dem Beklagten angelasteten Vertragsverletzung entstandenen Schadens pauschal mit der Zahlung der letzten beiden Raten zu begründen. Es genügt also nicht, dass die von ihm jetzt angeführten Mängel bereits vor Zahlung der letzten Raten vorhanden waren.
Mit Ausnahme der konkret nachvollziehbaren Kosten für die Sanierung des Fußbodenaufbaus, die – wie bereits ausgeführt – vom Beklagten zu ersetzen sind, soweit sie auf den Bereich des Erdgeschosses entfallen, kann dem Kläger daher mangels einer näheren Konkretisierung der dem Beklagten anzulastenden Pflichtverletzung kein weiterer Schadensersatzanspruch zuerkannt werden. Dies betrifft auch das nicht weiter spezifizierte Vorbringen zur Schadenshöhe.
Hinsichtlich der Sanierung des Dachgeschossausbaus (Trockenbauarbeiten), des Dachausbaus und der Balkonsanierung beruft sich der Kläger auf tatsächlich entstandene Kosten. Die Angaben zur Höhe der angeblich entstandenen Kosten werden jedoch weder im Einzelnen erläutert noch durch entsprechende Rechnungen belegt. Vielmehr beruft sich der Kläger auf noch vorzulegende Rechnungen, ohne konkret auszuführen, weshalb diese Rechnungen nicht bereits mit dem Schriftsatz vorgelegt werden. Zwar hat der Kläger bereits der Klageschrift Rechnungen der Firma ### vom 27.06.1998 und 16.05.1998 für die Dacharbeiten bzw. die Trockenbauarbeiten beigefügt. Die darin enthaltenen Beträge decken sich jedoch nicht mit den Angaben des Klägers im Schriftsatz vom 30.01.2007. Die Rechnung über die Dacharbeiten vom 27.06.1998 (Bd. 1 BI. 56 d. A.) schließt mit einer Schlussrechnungssumme von 51.261,06 DM. Dies entspricht einem Bruttobetrag von 59.462,83 DM – geltend gemacht werden insoweit jedoch 55.630,20 DM. Für die Trockenbauarbeiten wurden unter dem 16.05.1998 (Bd. 1 BI. 63 d. A.) 17.040,85 DM netto, somit 19.767,39 DM brutto abgerechnet, während im Schriftsatz vom 30.01.2007 Sanierungskosten von 13.430,82 DM angesetzt werden. Gleiches gilt für die mit der Klageschrift vorgelegte Rechnung der Firma ### vom 16.07.1998 (Bd. 1 BI. 93 d. A.), der die im Schriftsatz vom 30.01.2007 behaupteten Sanierungskosten für den Balkon von 8.239,77 DM ebenfalls nicht zu entnehmen sind.
Der pauschale Ansatz von 45.000,00 DM für die Kosten der Beseitigung weiterer Mängel genügt im Übrigen den Anforderungen an einen substantiierten Vortrag ebenso wenig wie der Verweis auf die als Anlagen K 22 und K 23 zur Akte gereichten Aufstellungen des Architekten ###. Die Anlage K 22 befasst sich mit den Kosten für die Fertigstellung des Objektes, somit nicht mit Aufwendungen zur Mängelbeseitigung. Die Anlage K 23 betrifft die bereits im Einzelnen behandelten Aufwendungen für die Mängelbeseitigung am Fußbodenaufbau und Dachgeschossausbau sowie die Sanierung des Daches und des Balkons. Die entsprechenden Ansätze in der Anlage K 23 decken sich zwar mit den Angaben im Schriftsatz vom 30.01.2007, nachvollziehbar sind diese Angaben jedoch aus den bereits genannten Gründen nicht, da sie nicht mit den Beträgen in den zur Akte gereichten Rechnungen übereinstimmen. Auch ein Verweis des Klägers auf die Anlagen K 24 a und b verhilft ihm nicht zum Erfolg, da dort lediglich angebliche Mängel dem Grunde nach aufgelistet sind; Angaben zur Höhe der daraus resultierenden Mängelbeseitigungskosten finden sich darin nicht.
Der – mit der Berufung nicht angegriffene – Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB a. F.
Die zulässige Anschlussberufung des Klägers ist nicht begründet, da – wie bereits ausgeführt – der Kläger mit seinem Vortrag zur angeblichen hälftigen Honorarübernahme durch die Firma ### GmbH nicht – mehr – gehört werden kann (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO), liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Entscheidung im Einzelfall auf der Grundlage des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages. Bei der Beurteilung der Schadenszurechnung ist stets auch auf den Pflichtenkreis des vermeintlichen Schädigers im Einzelfall abzustellen, wobei sich die begrenzten Vertragspflichten des Beklagten nicht auf die Zahlungsfreigabe bezogen. Bei dieser Beurteilung weicht der Senat nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ab. Insoweit ist der vorliegende Fall nicht mit baubegleitenden Qualitätskontrollen durch den TÜV vergleichbar.
