Maskenpflicht im Umfeld von Geschäften außer Vollzug gesetzt – Corona-Pandemie

Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen – Az.: 13 B 1932/20.NE – Beschluss vom 10.02.2021

§ 3 Abs. 2a Nr. 2 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 7. Januar 2021 (GV. NRW. S. 2b) in der durch Art. 1 der Verordnung vom 21. Januar 2021 (GV. NRW. S. 22b), berichtigt durch Verordnung vom 28. Januar 2021 (GV. NRW. S. 46), geänderten Fassung wird vorläufig außer Vollzug gesetzt.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin zu 6/7, der Antragsgegner zu 1/7.

Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Gründe

Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin – bei dessen Auslegung der Senat davon ausgegangen ist, dass die Antragstellerin sich nach Außerkrafttreten der ursprünglich angegriffenen Vorschriften gegen die entsprechenden Regelungen aus der aktuell geltenden Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 7. Januar 2021 (GV. NRW. S. 2b) in der durch Art. 1 der Verordnung vom 21. Januar 2021 (GV. NRW. S. 22b), berichtigt durch Verordnung vom 28. Januar 2021 (GV. NRW. S. 46), geänderten Fassung (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) richten will –,

im Wege der einstweiligen Anordnung den Vollzug von § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2a Nr. 1, 2, 3, 6, 8 und Abs. 7 sowie § 18 Abs. 2 Nr. 2 CoronaSchVO vorläufig auszusetzen,

hat nur im tenorierten Umfang Erfolg.

Er ist teilweise unzulässig, weil unstatthaft, soweit die Antragstellerin sich gegen § 18 Abs. 2 Nr. 2 CoronaSchVO wendet. Nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO entscheidet das Oberverwaltungsgericht „im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit“ über die Gültigkeit einer Norm. Dies hat zur Folge, dass Rechtsvorschriften rein ordnungswidrigkeitsrechtlichen Inhalts, wie § 18 Abs. 2 Nr. 2 CoronaSchVO, nicht der Prüfung im Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO und dem zugehörigen Eilverfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO unterliegen, weil gegen die auf solche Normen gestützten Bußgeldbescheide nach § 68 OWiG allein die ordentlichen Gerichte angerufen werden können.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. August 2020 – 13 B 847/20.NE -, juris, Rn. 75 f., m. w. N.

Der im Übrigen zulässige Antrag ist nur zu einem geringen Teil begründet. Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.

Prüfungsmaßstab im Verfahren auf Erlass einer normbezogenen einstweiligen Anordnung sind zunächst die Erfolgsaussichten des in der Sache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ergibt die Prüfung der Erfolgsaussichten, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen nicht dringend geboten. Erweist sich dagegen der Antrag als zulässig und (voraussichtlich) begründet, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 – 4 VR 5.14 -, juris, Rn. 12; OVG NRW, Beschlüsse vom 6. April 2020 – 13 B 398/20.NE -, juris, Rn. 32, und vom 26. August 2019 – 4 B 1019/19.NE -, juris, Rn. 12; Nds. OVG, Beschluss vom 17. Februar 2020 – 2 MN 379/19 -, juris, Rn. 24, m. w. N.; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 395.

In Anwendung dieser Grundsätze ist der Antrag auf vorläufige Außervollzugsetzung von § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2a Nr. 1, 3, 6, 8 und Abs. 7 CoronaSchVO abzulehnen (A.). § 3 Abs. 2a Nr. 2 CoronaSchVO ist vorläufig außer Vollzug zu setzen (B.).

A. Hinsichtlich § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2a Nr. 1, 3, 6, 8 und Abs. 7 CoronaSchVO wäre der in der Hauptsache gestellte Normenkontrollantrag nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung voraussichtlich unbegründet (1.). Auch eine allenfalls ergänzend vorzunehmende Folgenabwägung fällt zu Lasten der Antragstellerin aus (2.).

1. Die angegriffenen Regelungen § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 und Abs. 2a Nr. 1, 3, 6, 8 und Abs. 7 CoronaSchVO sind auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Antragstellerin voraussichtlich rechtmäßig.

a. Ein Verstoß der Verordnungsermächtigung gegen höherrangiges Recht drängt sich bei summarischer Prüfung nicht auf.

Es bestehen keine offensichtlich durchgreifenden Bedenken dagegen, dass §§ 32 Satz 1, 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1, 28a Abs. 1 Nr. 2 IfSG eine hinreichende, dem Parlamentsvorbehalt genügende Ermächtigungsgrundlage für die angegriffene Maskenpflicht darstellt.

Vgl. insoweit allgemein zur neuen Rechtslage durch Einfügung des § 28a IfSG durch Art. 1 Nr. 17 des Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18. November 2020 (BGBl. I S. 2397): OVG NRW, Beschluss vom 15. Dezember 2020 – 13 B 1731/20.NE -, juris, Rn. 23 ff.

b. Die formellen Voraussetzungen für den Erlass einer Verordnung nach § 28a Abs. 5 IfSG sind voraussichtlich eingehalten. Danach sind Rechtsverordnungen, die nach § 32 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 und § 28a Abs. 1 IfSG erlassen werden, mit einer allgemeinen Begründung zu versehen und zeitlich zu befristen.

Die Begründungspflicht dient nach dem Willen des Gesetzgebers dazu, die wesentlichen Entscheidungsgründe für die getroffenen Maßnahmen transparent zu machen, und damit insbesondere der Verfahrensrationalität und der Legitimationssicherung. Sie soll als prozedurale Anforderung den Grundrechtsschutz durch Verfahren gewährleisten. Innerhalb der Begründung ist zu erläutern, in welcher Weise die Schutzmaßnahmen im Rahmen eines Gesamtkonzepts der Infektionsbekämpfung dienen, ohne dass insoweit eine empirische und umfassende Erläuterung geschuldet wäre. Sie ist möglichst zeitnah nach Erlass der Rechtsverordnung zu veröffentlichen. Mit der Befristungspflicht wiederum soll sichergestellt werden, dass die jeweilige Rechtsverordnung unter Berücksichtigung neuer Entwicklungen der Corona-Pandemie fortgeschrieben werden muss, wobei zu prüfen ist, ob die getroffenen Maßnahmen noch aufrechtzuerhalten sind oder eine Lockerung verantwortet werden kann.

Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Gesundheit, in: BT-Drs. 19/24334, S. 81 f.

Diese Anforderungen sind voraussichtlich eingehalten. Die auf der Homepage des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales veröffentlichte konsolidierte Begründung zur Coronaschutzverordnung vom 7. Januar 2021,

abrufbar unter https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210121_konsolidierte_begruendung_coronaschvo_stand_21.01.2021_0.pdf,

genügt bei vorläufiger Bewertung den vorstehenden Maßgaben. Die Verordnung ist zudem befristet und tritt mit Ablauf des 14. Februar 2021 außer Kraft (§ 19 Abs. 1 CoronaSchVO), womit der Verordnungsgeber von der Verlängerungsmöglichkeit des § 28a Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 IfSG Gebrauch gemacht hat.

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c. Der Deutsche Bundestag hat zudem – wie in § 28a Abs. 1 IfSG vorausgesetzt – am 25. März 2020 aufgrund der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus in Deutschland eine epidemische Lage von nationaler Tragweite von unbestimmter Dauer festgestellt, deren Fortbestehen er am 18. November 2020 bestätigt hat.

Vgl. Plenarprotokoll 19/154, S. 19169C und Plenarprotokoll 19/191, S. 24109C.

Die in § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 und Abs. 2a Nr. 1, 3, 6, 8 CoronaSchVO angeordnete Maskenpflicht – gleiches gilt im Übrigen für die nicht von der Antragstellerin angegriffenen Regelungen in § 3 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 2a Nr. 4, 5, 7 CoronaSchVO – und die in Abs. 7 CoronaSchVO normierte Folge bei einem Verstoß gegen die Maskenpflicht halten sich bei summarischer Prüfung auch im Übrigen an die gesetzlichen Vorgaben aus § 28a IfSG und verstoßen nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

Vgl. zur Vorgängervorschrift in der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 11. August 2020 (GV. NRW. S. 721a), zuletzt geändert durch Verordnung vom 13. August 2020 (GV. NRW. S. 726a): Senatsbeschluss vom 18. August 2020 – 13 B 847/20.NE -, juris, Rn. 108 ff.; siehe auch Senatsbeschlüsse vom 22. Dezember 2020 – 13 B 1609/20.NE -, juris, Rn. 15 ff. (Maskenpflicht in der Schule), vom 2. Dezember 2020 – 13 B 1894/20.NE – (Maskenpflicht bei Versammlungen), sowie vom 27. November 2020 – 13 B 1815/20.NE -, juris, Rn. 43 ff. (Maskenpflicht während eines Parteitags).

Die Vorschriften dienen dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems (vgl. § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG). Im Einzelnen hat der Verordnungsgeber zur Begründung der Verordnung ausgeführt, dass sich die Infektionszahlen im Zusammenhang mit dem Coronavirus zum Ende des Jahres 2020 besorgniserregend entwickelt und auch die bisher ergriffenen Maßnahmen nicht zu einer ausreichenden Eingrenzung des Infektionsgeschehens und vor allem einer Entlastung der medizinischen Versorgungsstrukturen geführt hätten. Bis zur 45. Kalenderwoche sei die Zahl der Infektionen mit dem Coronavirus sehr dynamisch angestiegen. In zahlreichen Gesundheitsämtern habe eine vollständige Kontaktnachverfolgung nicht mehr gewährleistet werden können, was wiederum zu einer beschleunigten Ausbreitung des Coronavirus beigetragen habe. Nach den Statistiken des Robert Koch-Instituts seien die Ansteckungsumstände im Bundesdurchschnitt in mehr als 75 Prozent der Fälle unklar gewesen. Es sei zudem zu einer hohen Auslastung der Krankenhäuser sowie der intensivmedizinischen Kapazitäten gekommen. Aus diesem Grund seien auf der Grundlage des einstimmigen Beschlusses der Regierungschefinnen und Regierungschefs der Bundesländer mit der Bundeskanzlerin vom 28. Oktober 2020 Maßnahmen ergriffen worden, die zwischenzeitlich erste Wirkung gezeigt und die Entwicklung der Infektionszahlen nach einem ersten Höhepunkt zum 4. und 5. November 2020 (7-Tage-Inzidenz jeweils 177,8) gebremst hätten; statt eines Rückgangs der Infektionszahlen unter die kritischen Inzidenzwerte von 100 oder gar 50 sei aber nur eine „Abflachung der Kurve“ erreicht worden. Ab dem 6. Dezember 2020 sei es erneut zu einem exponentiellen Anstieg der Infektionszahlen gekommen, der seinen bisherigen Höhepunkt mit einer landesweiten Inzidenz von 200,07 am 23. Dezember 2020 erreicht habe. Viele Kommunen hätten zu diesem Zeitpunkt Inzidenzen von sehr deutlich über 200 oder gar 300 aufgewiesen. Ebenfalls alarmierend sei im Nachgang zu den Infektionszahlen auch die Zahl der Verstorbenen angestiegen: bis zu 150 Menschen seien täglich mit oder an einer Coronainfektion gestorben. Auch die Auslastung der Krankenhäuser mit Coronapatienten und die Zahl der verfügbaren intensivmedizinischen Behandlungsplätze hätten sich kritisch entwickelt. In einigen Krankenhäusern und Regionen habe bereits real eine Überlastung gedroht, wie sie bedauerlicherweise in anderen Bundesländern noch intensiver zu verzeichnen gewesen sei. Inzwischen seien die Infektionszahlen zwar rückläufig, trotz der seit dem 16. Dezember 2020 landesweit geltenden strikten Schutzmaßnahmen habe das Infektionsgeschehen aber noch nicht so begrenzt werden können, dass die 7-Tage-Inzidenz landesweit wieder unter den Wert von 100 oder gar 50 gesunken sei. Auch die Auslastung der Krankenhäuser und Intensivstationen habe sich noch nicht entspannt, und auch die Zahl der Verstorbenen mit einer Coronavirusinfektion steige weiterhin kontinuierlich an. Zu der damit weiterhin angespannten Infektionssituation kämen erhebliche zusätzliche Risiken durch das Auftreten mutierter Virusstämme, die nach bisherigen wissenschaftlichen Erkenntnissen ein deutlich erhöhtes Ansteckungsrisiko aufwiesen.

Vgl. Konsolidierte Begründung zur Coronaschutzverordnung vom 7. Januar 2021, abrufbar unter: https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210121_konsolidierte_begruendung_coronaschvo_stand_21.01.2021_0.pdf.

Diese Annahmen des Verordnungsgebers sind aller Voraussicht nach nicht zu beanstanden. Der Verordnungsgeber darf davon ausgehen, dass die SARS-CoV-2-Pandemie in der gegenwärtigen Situation eine ernstzunehmende Gefahrensituation begründet, die staatliches Einschreiten aus den genannten Zwecken nicht nur rechtfertigt, sondern mit Blick auf die Schutzpflicht des Staates für Leib und Gesundheit der Bevölkerung auch gebietet.

Vgl. zu dieser Schutzpflicht BVerfG, Urteil vom 28. Januar 1992 – 1 BvR 1025/82 u.a. -, juris, Rn. 69, m. w. N.

Als eine wesentliche Grundlage zur Einschätzung der Risikolage dient nach der Entscheidung des Gesetzgebers die sog. 7-Tage-Inzidenz nach Maßgabe der vom Robert Koch-Institut veröffentlichten Fallzahlen (vgl. § 28a Abs. 3 Satz 4 ff. IfSG). Die von der Antragstellerin geltend gemachten Bedenken an der Aussagekraft der 7-Tage-Inzidenzen teilt der Senat nicht. Auch wenn es naturgemäß eine gewisse Dunkelziffer nicht erkannter infizierter Personen gibt und PCR-Tests keine einhundertprozentige Spezifität haben, lassen diese Werte Rückschlüsse darauf zu, wie weit sich das SARS-CoV-2-Virus verbreitet hat und in welchem Umfang Neuinfektionen drohen.

Vgl. Bay. VerfGH, Entscheidung vom 30. Dezember 2020 – Vf. 96-VII-20 -, juris, Rn. 28.

Auch dass nicht jeder positiv Getestete symptomatisch erkrankt und das Gesundheitssystem in Anspruch nimmt, stellt die Aussagekraft der 7-Tage-Inzidenzwerte zur Ermittlung des Umfangs des Infektionsgeschehens nicht in Frage.

Die Infektionszahlen konnten nach einem sehr starken Anstieg im Oktober durch den sog. Teil-Lockdown ab dem 1. November 2020 zunächst in ein Plateau überführt werden. Die Anzahl neuer Fälle blieb aber auf sehr hohem Niveau und ist seit Anfang Dezember wieder stärker angestiegen. Ebenfalls stark angestiegen ist die Zahl der auf den Intensivstationen behandelten Personen und der Todesfälle. Das Infektionsgeschehen ist zurzeit diffus, in vielen Fällen kann das Infektionsumfeld nicht ermittelt werden.

Vgl. Robert Koch-Institut, Risikobewertung zu COVID-19 vom 3. Februar 2021, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html.

Die seit Anfang Dezember stark gestiegenen Infektionszahlen sind während der Feiertage zunächst zurückgegangen, um dann in der ersten Januarwoche wieder anzusteigen. Inzwischen sinken die Zahlen zwar, liegen aber weiterhin auf hohem Niveau. In Nordrhein-Westfalen beträgt die 7-Tage-Inzidenz (Stand 9. Februar 2021) derzeit 67 und bewegt sich damit nach wie vor oberhalb des Schwellenwerts von 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohnern in den letzten sieben Tagen, bei dessen Überschreiten nach § 28a Abs. 3 Satz 4 und 5 IfSG umfassende Schutzmaßnahmen zu ergreifen sind, die eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens erwarten lassen. Aktuell sind sehr häufig ältere Personen von Infektionen betroffen. Da sie auch häufig schwere Erkrankungsverläufe erleiden, ist die Anzahl schwerer Fälle und Todesfälle weiterhin hoch.

Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand 9. Februar 2021, S. 2 u. 4, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Feb_2021/2021-02-09-de.pdf?__blob=publicationFile.

Bereits am 9. Dezember 2020 warnte die Krankenhausgesellschaft NRW angesichts einer stark steigenden Auslastung mit schwer erkrankten COVID-19-Patienten vor einer Überlastung der Intensivstationen, wenn die Infektionszahlen nicht wieder deutlich sinken.

Vgl. https://www.aerzteblatt.de/nachrichten/119212/Krankenhausgesellschaft-NRW-warnt-vor-Engpass-in-Kliniken (Stand 9. Dezember 2020).

Ende Dezember konnten nach ihren Angaben bereits einige Krankenhäuser in Nordrhein-Westfalen keine Patienten mehr aufnehmen. Immer wieder drohte in einzelnen Kreisen und Städten eine solche Ausnahmesituation.

Vgl. die entsprechende Pressemitteilung unter https://www.kgnw.de/aktuelles/informationen/2020_12_28_pm_kh_liquiditaet/, Stand 28. Dezember 2020.

Allein der Umstand, dass die Zahl der Intensivpatienten zuletzt rückläufig war und erstmals seit zwei Monaten unter 4.000 gesunken ist,

vgl. Täglicher Lagebericht des Robert Koch-Instituts zur Coronavirus-Krankheit-2019 vom 9. Februar 2021, S. 15, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Feb_2021/2021-02-09-de.pdf?__blob=publicationFile; sowie zur jeweils aktuellen Auslastung der Intensivkapazitäten den Tagesreport der Deutschen Interdisziplinarischen Vereinigung für Intensiv- und Notfallmedizin (DIVI), abrufbar unter: https://www.divi.de/register/tagesreport, führt nicht dazu, dass die Gefahr einer Überlastung des Gesundheitswesens gebannt ist und der Verordnungsgeber keine Maßnahmen mehr ergreifen dürfte, um einer solchen vorzubeugen.

Zur Erreichung des durch den Verordnungsgeber in Übereinstimmung mit den Vorgaben des § 28a Abs. 3 IfSG verfolgten Ziels ist die angefochtene Maßnahme bei summarischer Bewertung auch geeignet (aa), erforderlich (bb) und angemessen (cc). Ebenso wie für die Eignung einer Maßnahme kommt dem Gesetz- bzw. im Rahmen der Ermächtigung dem Verordnungsgeber für ihre Erforderlichkeit ein Beurteilungs- und Prognosespielraum zu.

Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 29. September 2010 – 1 BvR 1789/10 -, juris, Rn. 21; BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 – 8 C 6.15 -, juris, Rn. 49.

Diesen haben weder der Bundesgesetzgeber noch der ihm folgende nordrhein-westfälische Verordnungsgeber überschritten.

aa. Mit der Aufnahme in den Katalog der Schutzmaßnahmen nach § 28a Abs. 1 IfSG hat der Gesetzgeber die Entscheidung, dass es sich bei der Anordnung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung grundsätzlich um eine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG handeln kann, vorweggenommen.

Vgl. dazu Bay. VGH, Beschluss vom 29. Januar 2021 – 20 NE 21.201 -, Rn. 29, abrufbar unter https://www.vgh.bayern.de/media/bayvgh/presse/21a00201b.pdf.

Nach der Gesetzbegründung, vgl. BT-Drs. 19/23944, S. 32,

ist die Maskenpflicht ein zentraler Baustein zur Eindämmung der Verbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2. Dem liegt die Annahme zugrunde, dass nach wissenschaftlichen Erkenntnissen die Übertragung des SARS-CoV-2-Virus jedenfalls zum Teil durch eine Mund-Nasen-Bedeckung verhindert werden kann. Daran anknüpfend sieht auch der nordrhein-westfälische Verordnungsgeber in der Maskenpflicht ein wesentliches Element seiner Pandemiebekämpfungsstrategie. Die Verpflichtung erstrecke sich dabei auf Bereiche, in denen es vornehmlich aufgrund räumlicher Gegebenheiten typischerweise dazu kommen könne, dass der Mindestabstand im Sinne von § 2 CoronaSchVO nicht durchgehend eingehalten werden könne. Aufgrund der verschärften Infektionsrisiken durch möglicherweise neue und ansteckendere Virusstämme werde in bestimmten Bereichen das Tragen von medizinischen Masken angeordnet, deren verlässliche Schutzwirkung aufgrund einheitlicher Standards und behördlicher Prüfung über die Schutzwirkung von nicht spezifizierbaren Alltagsmasken hinausgehe.

Vgl. Konsolidierte Begründung zur Coronaschutzverordnung vom 7. Januar 2021, abrufbar unter https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210121_konsolidierte_begruendung_coronaschvo_stand_21.01.2021_0.pdf.

Diese Einschätzung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Coronavirus verbreitet sich nach derzeitigen Erkenntnissen besonders leicht von Mensch zu Mensch bei direkten persönlichen Kontakten im Wege einer Tröpfcheninfektion oder über Aerosole, bestehend aus kleinsten Tröpfchenkernen, die längere Zeit in der Umgebungsluft schweben und sich z. B. in Innenräumen anreichern und größere Distanzen überwinden können. Grundsätzlich ist die Wahrscheinlichkeit einer Exposition gegenüber Tröpfchen und Aerosolen im Umkreis von 1 bis 2 Metern um eine infizierte Person herum erhöht.

Vgl. Robert Koch-Institut, SARS-CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Übertragungswege, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html;jsessionid=77350899E00AA71EB7A7847E273EAAFA.internet101?nn=13490888#doc13776792bodyText2 (Stand 9. Februar 2021).

Zwar ist der wissenschaftliche Diskurs über die Eignung insbesondere von Alltagsmasken als Mittel zur Vermeidung von Infektionen mit SARS-CoV-2 bei Unterschreitung des Mindestabstands bisher nicht abgeschlossen. Auf der Grundlage der gegenwärtigen wissenschaftlichen Erkenntnisse ist aber davon auszugehen, dass das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung oder eines Mund-Nasen-Schutzes („OP-Maske“) andere vor einer Infektion schützt und auch einen Beitrag zur Eindämmung der Pandemie leisten könnte. Das Robert Koch-Institut empfiehlt das generelle Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung bzw. eines Mund-Nasen-Schutzes in bestimmten Situationen im öffentlichen Raum als einen weiteren Baustein, um den Infektionsdruck und damit die Ausbreitungsgeschwindigkeit von COVID-19 in der Bevölkerung zu reduzieren und somit Risikogruppen zu schützen. Diese Empfehlung beruht auf Untersuchungen, die belegen, dass ein relevanter Anteil von Übertragungen von SARS-CoV-2 unbemerkt erfolgt, d. h. zu einem Zeitpunkt vor dem Auftreten der ersten Krankheitszeichen. Das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung bzw. eines Mund-Nasen-Schutzes trägt hiernach dazu bei, andere Personen vor feinen Tröpfchen und Partikeln die man z. B. beim Sprechen, Husten oder Niesen ausstößt, zu schützen (Fremdschutz). Eine teilweise Reduktion der unbemerkten Übertragung von infektiösen Tröpfchen durch das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung bzw. eines Mund-Nasen-Schutzes könnte zudem auf Populationsebene zu einer weiteren Verlangsamung der Ausbreitung beitragen. Dies betrifft die Übertragung im öffentlichen Raum, wo mehrere Menschen zusammentreffen und sich länger aufhalten (z. B. Arbeitsplatz) oder der physische Abstand von mindestens 1,5 m nicht immer eingehalten werden kann (z. B. Einkaufssituation, öffentliche Verkehrsmittel). Dies gilt auch bei Menschenansammlungen im Freien, wenn der Mindestabstand von 1,5 m nicht sicher eingehalten wird. Das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung bzw. eines Mund-Nasen-Schutzes im öffentlichen Raum kann vor allem dann im Sinne einer Reduktion der Übertragungen wirksam werden, wenn möglichst viele Personen eine Mund-Nasen-Bedeckung bzw. einen Mund-Nasen-Schutz tragen.

Vgl. Robert Koch-Institut, Was ist beim Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung bzw. eines Mund-Nasen-Schutzes („OP-Maske“) in der Öffentlichkeit zu beachten?, abrufbar unter https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/NCOV2019/gesamt.html, Stand: 20. Oktober 2021, unter Bezugnahme auch auf die Hinweise des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte zur Verwendung von Mund-Nasen-Bedeckungen, medizinischen Gesichtsmasken sowie partikelfiltrierenden Halbmasken (FFP-Masken).

Auch die Weltgesundheitsorganisation (WHO) hat nach ursprünglich kritischer Einstellung ihren Standpunkt zur Maskenpflicht zwischenzeitlich geändert und empfiehlt diese bei sachgemäßer Anwendung insbesondere in Situationen, in denen die Abstandsregelungen nicht eingehalten werden können.

Vgl. WHO, Coronavirus disease (COVID-19): Masks, abrufbar unter: https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/question-and-answers-hub/q-a-detail/coronavirus-disease-covid-19-masks, Stand: 1. Dezember 2020.

Gleiches gilt für das European Centre for Disease Prevention and Control (ECDC), das trotz nicht abschließend gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnisse das Tragen von (medizinischen) Masken, insbesondere während des Aufenthalts in belebten geschlossenen Räumen, für sinnvoll erachtet.

Vgl. ECDC, How to protect yourself and others, abrufbar unter: https://www.ecdc.europa.eu/en/covid-19/prevention-and-control/protect-yourself, Stand: 2. Februar 2021.

Dieser Einschätzung schließt sich der Senat auch unter Berücksichtigung ihm bekannter Gegenstimmen auf der Grundlage der gegenwärtig im Rahmen eines Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes verfügbaren Erkenntnisquellen als schlüssig und plausibel an. Unabhängig hiervon verletzt der Verordnungsgeber seinen Einschätzungsspielraum grundsätzlich nicht dadurch, dass er bei mehreren vertretbaren Auffassungen einer den Vorzug gibt, solange er dabei nicht feststehende, hiermit nicht vereinbare Tatsachen ignoriert.

Vgl. Senatsbeschluss vom 22. Dezember 2020 – 13 B 1609/20.NE -, juris, Rn. 46 f. m. w. N.

bb. Die angeordnete Maskenpflicht ist auch erforderlich. Die Antragstellerin zeigt keine milderen, gleich geeigneten Mittel zur Pandemiebekämpfung auf. Ein gezielter Schutz von Risikogruppen, etwa durch besondere Sicherheitsmaßnahmen in Alten- und Pflegeheimen, kann Maßnahmen zur generellen Eindämmung des Infektionsgeschehens wohl allenfalls in sinnvoller Weise ergänzen, aber nicht vollständig ersetzen. Ein solcher Ansatz dürfte bereits daran scheitern, dass nach gegenwärtigen wissenschaftlichen Erkenntnissen eine Vielzahl von Risikogruppen bzw. Risikofaktoren bestehen und sich der betroffene Personenkreis nicht auf die Bewohner von Alten- und Pflegeheimen eingrenzen lässt. Eine generelle Festlegung zur Einstufung in eine Risikogruppe ist nicht möglich. Schwere Verläufe können außerdem auch bei Personen ohne bekannte Vorerkrankung und bei jüngeren Patienten auftreten.

Vgl. Robert Koch-Institut, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Stand: 8. Januar 2021, Ziffer 15: Risikogruppen für schwere Verläufe, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html;jsessionid=4CB83F61B27B3A1C67533075C6B428B9.internet091?nn=13490888#doc13776792bodyText15.

Zur Risikogruppe gehörende Personen können sich auch nicht effektiv „eigenverantwortlich“ schützen, wenn sich das Virus in der Bevölkerung ungehindert verbreitet. Es erscheint lebensfremd, dass sämtliche sozialen Kontakte im Alltag vermieden werden können. Für Personen, die aufgrund ihres Alters oder von Erkrankungen oder Behinderungen auf fremde Hilfe angewiesen sind, liegt dies ebenso auf der Hand wie für Personen, die in einem Mehrpersonenhaushalt leben. Aber auch Menschen, die alleine leben und in der Lage sind, sich ohne fremde Hilfe selber zu versorgen, wird dies ohne Kontakte zu anderen Menschen etwa beim Einkaufen kaum gelingen können. Zudem bieten (medizinische) Masken, auch wenn sie zur Eindämmung des Infektionsgeschehens insgesamt beitragen, keinen einhundertprozentigen Schutz für ihre Träger.

Unter Erforderlichkeitserwägungen nicht zu beanstanden ist auch, dass der Verordnungsgeber nunmehr in § 3 Abs. 2 CoronaSchVO für bestimmte, von ihm als besonders infektionsträchtig identifizierte Bereiche das Tragen einer medizinischen Maske (OP-Maske oder nach Wahl des Trägers Masken des Standards FFP2 bzw. KN95/N95) und nicht – als milderes Mittel – weiterhin das Tragen einer Alltagsmaske vorsieht. Denn Alltagsmasken erbringen nicht die in den technischen Normen definierten Leistungsnachweise, wie sie für medizinische Masken vorgesehen sind, und bieten deswegen jedenfalls in der Regel weniger Schutz.

Vgl. Hinweise des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte zur Verwendung von Mund-Nasen-Bedeckungen, medizinischen Gesichtsmas-ken sowie partikelfiltrierenden Halbmasken (FFP-Masken), abrufbar unter: https://www.bfarm.de/SharedDocs/Risikoinformationen/Medizinprodukte/DE/schutzmasken.html.

c. Schließlich ist die streitgegenständliche Pflicht zum Tragen einer (medizinischen) Maske in den in § 3 Abs. 2 und 2a CoronaSchVO genannten Situationen unter Abwägung der gegenläufigen verfassungsrechtlichen Positionen voraussichtlich auch angemessen.

Angemessen, d. h. verhältnismäßig im engeren Sinne, ist eine freiheitseinschränkende Regelung, wenn das Maß der Belastung des Einzelnen noch in einem vernünftigen Verhältnis zu den der Allgemeinheit erwachsenden Vorteilen steht. Hierbei ist eine Abwägung zwischen den Gemeinwohlbelangen, deren Wahrnehmung der Eingriff in Grundrechte dient, und den Auswirkungen auf die Rechtsgüter der davon Betroffenen notwendig. Die Interessen des Gemeinwohls müssen umso gewichtiger sein, je empfindlicher der Einzelne in seiner Freiheit beeinträchtigt wird. Zugleich wird der Gemeinschaftsschutz umso dringlicher, je größer die Nachteile und Gefahren sind, die aus gänzlich freier Grundrechtsausübung erwachsen können.

St. Rspr., vgl. etwa BVerfG, Urteil vom 26. Februar 2020 – 2 BvR 2347/15 -, juris, Rn. 265, m. w. N.

Ausgehend hiervon steht der beabsichtigte Verordnungszweck nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs. Der Senat geht davon aus, dass mit der Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung oder eines Mund-Nasen-Schutzes kein Eingriff in das Recht der Antragstellerin auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 GG verbunden ist. Bislang haben sich keine stichhaltigen Anhaltspunkte dafür ergeben, dass durch das – regelmäßig zeitlich begrenzte – Tragen dieser Masken die Aufnahme von Sauerstoff oder die Abatmung von Kohlendioxid objektiv in gesundheitsgefährdender Weise beeinträchtigt wird.

Vgl. dazu auch die Stellungnahme des Koordinierungskreises für Biologische Arbeitsstoffe (KOBAS) der DGUV vom 30. November 2020, Keine Gefährdung durch Kohlendioxid (CO2) beim Tragen vom Masken, abrufbar unter: https://www.dguv.de/medien/inhalt/praevention/themen_a_z/biologisch/kobas/stellungnahme_gefaehrdung_durch_co2_beim_tragen-von-masken_16_11_2020.pdf.

Soweit die Antragstellerin darauf verweist, dass das Tragen einer Maske Gefahren berge, z. B. wenn diese feucht werde und sich dort Bakterien ansammelten, handelt es sich um solche, die aus einer nicht sachgerechten Anwendung der Maske im Einzelfall resultieren können.

Vgl. Robert Koch-Institut, Mund-Nasen-Bedeckung im öffentlichen Raum als weitere Komponente zur Reduktion der Übertragungen von COVID-19, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/Ausgaben/19_20.pdf;jsessionid=8FFA74430D6C811F993071D159F3F566.internet081?__blob=publicationFile, Stand: 3. Update vom 7. Mai 2020, S. 4.

Diese stellen die Eignung der Maskenpflicht in Gänze voraussichtlich nicht in Frage. Es ist schon zweifelhaft, ob Gefahren durch eine nicht sachgerechte Anwendung ernsthaft zu befürchten sind, da diese unschwer möglich ist. Leicht zugängliche Hilfestellung bieten zudem zahlreiche Institutionen, aber auch der Antragsgegner auf seiner Internetseite an. Diese enthalten Anleitungen zur Benutzung und Reinigung der Alltagsmasken und den Hinweis, dass die Maske gewechselt werden soll, wenn sie durch Atemluft feucht geworden ist.

Vgl. MAGS NRW, Sonderseite des Gesundheitsministeriums zum Coronavirus in Nordrhein-Westfalen, Informationen zum Mund-Nasen-Schutz in Leichter Sprache, abrufbar unter: https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/corona-mundschutz-info-leichte-sprache.pdf, Stand: 16. November 2020.

Auf etwaige Risiken hat der Verordnungsgeber damit ausreichend reagiert.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. August 2020 – 13 B 847/20.NE -, juris, Rn. 137 ff.

Auch ein durch die Antragstellerin geltend gemachter Eingriff in das Grundrecht auf Freizügigkeit (Art. 11 Abs. 1 GG) liegt nicht vor. Soweit die beanstandete Pflicht hiernach noch die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) und ggf. auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) und die Versammlungsfreiheit (Art. 8 Abs. 1 GG) beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann, steht der beabsichtigte Verordnungszweck nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs. Die genannten Rechte gelten nicht unbeschränkt, sondern treten hier hinter die staatliche Schutzpflicht zugunsten von Leben und Gesundheit der Bevölkerung (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) zurück. In diesem Zusammenhang sind insbesondere die gravierenden und teils irreversiblen Folgen zu berücksichtigen, die eine unkontrollierte Virusverbreitung für Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen hätte. Insoweit ist auch in Rechnung zu stellen, dass § 3 Abs. 2 und 2a CoronaSchVO keine generelle Maskenpflicht im öffentlichen Raum vorsieht, sondern die Verpflichtung räumlich und zeitlich auf bestimmte soziale Situationen beschränkt.

Vgl. bereits OVG NRW, Beschluss vom 18. August 2020 – 13 B 847/20.NE -, juris, Rn. 154.

Abgemildert wird die Pflicht zudem durch die Ausnahmebestimmung in § 3 Abs. 4 Satz 2 CoronaSchVO für Kinder bis zum Schuleintritt, Kräfte von Sicherheitsbehörden, Feuerwehr, Rettungsdiensten und Katastrophenschutz in Einsatzsituationen, Beteiligte an Prüfungen nach § 6 Abs. 2 und 7 Abs. 1, wenn der Mindestabstand zu den anderen Personen im Raum eingehalten wird, sowie Personen, die aus medizinischen Gründen keine Maske tragen können. Schließlich begründen auch die finanziellen Mehrbelastungen, die aus der Verpflichtung resultieren, in bestimmten Fällen in der Anschaffung im Vergleich zu sogenannten Alltagsmasken teurere medizinische Masken zu tragen, kein Missverhältnis zu dem angestrebten Zweck der Maßnahme, zumal § 3 Abs. 2 CoronaSchVO nicht die Nutzung von FFP2-Masken vorschreibt, sondern wahlweise die Verwendung günstigerer OP-Masken ausreichen lässt.

2. Soweit die Erfolgsaussichten in der Hauptsache nach den vorstehenden Erwägungen noch nicht in Gänze beurteilt werden können und insoweit eine ergänzende Folgenabwägung vorzunehmen ist, geht diese zu Lasten der Antragstellerin aus. Die von der Antragstellerin dargelegten Einschränkungen ihrer Rechte müssen hinter den Schutz von Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen zurücktreten. Angesichts der nach wie vor hohen Zahl der Neuinfektionen und der drohenden Auswirkungen einer nicht ausreichend kontrollierten Entwicklung des Infektionsgeschehens fallen die zu erwartenden Folgen einer Außervollzugsetzung der angegriffenen Norm deutlich schwerer ins Gewicht als die Folgen ihres einstweilig weiteren Vollzugs für die Antragstellerin. Die angegriffene Maskenpflicht ist ein wesentlicher Baustein der komplexen Pandemiebekämpfungsstrategie des Antragsgegners, die im Falle einer Außervollzugsetzung in ihrer Wirkung erkennbar reduziert würde, mit der Folge der Gefahr zusätzlicher Ansteckungen mit dem Virus und der Erkrankungen oder sogar des Todes weiterer Menschen. Umgekehrt werden die Rechte der Antragstellerin in verhältnismäßig geringfügigem Maße beeinträchtigt.

B. Hinsichtlich § 3 Abs. 2a Nr. 2 CoronaSchVO wäre ein in der Hauptsache gestellter Normenkontrollantrag begründet (1.). Auch eine ergänzend vorzunehmende Folgenabwägung fällt zu Lasten des Antragsgegners aus (2.).

1. Die von der Antragstellerin angegriffene Regelung in § 3 Abs. 2a Nr. 2 CoronaSchVO ist voraussichtlich rechtswidrig, weil sie den rechtsstaatlichen Bestimmtheitsanforderungen nicht genügt. Diese Vorschrift bestimmt, dass die Pflicht zum Tragen einer Alltagsmaske unabhängig von der Einhaltung eines Mindestabstands im unmittelbaren Umfeld von Einzelhandelsgeschäften auf dem Grundstück des Geschäftes, auf den zu dem Geschäft gehörenden Parkplatzflächen und auf den Zuwegungen zu dem Geschäft besteht. Der Senat versteht die Vorschrift bei gebotener Auslegung so, dass die Maskenpflicht auf das „unmittelbare Umfeld“ sämtlicher der in der Vorschrift benannten Flächen (Grundstück, Parkplatzflächen, Zuwegungen) beschränkt ist, dieser Begriff also als einschränkendes Element „vor die Klammer gezogen ist“. Andernfalls bliebe bereits unklar, ab wo eine Straße oder ein Weg als Zuwegung zu einem Geschäft mit der Folge einer dort geltenden Maskenpflicht anzusehen ist. Der Begriff des „unmittelbaren Umfelds“ ist jedoch nicht hinreichend bestimmt. Der Wortlaut lässt die Auslegung zu, dass es sich bei dem „unmittelbaren Umfeld“ nur um einen Radius von vielleicht einigen wenigen Metern vom Eingangsbereich des Geschäfts aus gesehen handelt. Denkbar ist aber auch, dass hiermit ein deutlich größerer Bereich – wie ihn der Verordnungsgeber z. B. in § 14 Abs. 2 Satz 2 CoronaSchVO für das Verzehrverbot in einem Umkreis von 50 Metern um eine gastronomische Einrichtung bei einem Außer-Haus-Verkauf von Speisen und Getränken gewählt hat – gemeint ist. Auch die Begründung der Verordnung gibt hierüber keinen näheren Aufschluss. Erfasst werden sollen durch die Regelung zur Maskenpflicht danach solche Bereiche, in denen es vornehmlich aufgrund räumlicher Gegebenheiten typischerweise dazu kommen kann, dass der Mindestabstand im Sinne von § 2 nicht durchgehend eingehalten werden kann.

Vgl. Konsolidierte Begründung zur Coronaschutzverordnung vom 7. Januar 2021, abrufbar unter https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210121_konsolidierte_begruendung_coronaschvo_stand_21.01.2021_0.pdf.

Dies ermöglicht dem Adressaten keine präzise Bestimmung des Bereichs, in dem die Maskenpflicht vor Einzelhandelsgeschäften gilt. Diese Unklarheiten wiegen deswegen besonders schwer, weil ein Verstoß gegen die Maskenpflicht gemäß § 18 Abs. 2 Nr. 2 CoronaSchVO bußgeldbewehrt ist.

Vgl. auch Bay. VGH, Beschluss vom 26. Januar 2021 – 20 NE 21.162 -, juris, Rn. 14, m. w. N..

2. Die schließlich gebotene Folgenabwägung führt dazu, dass § 3 Abs. 2a Nr. 2 CoronaSchVO vorläufig außer Vollzug zu setzen ist. Das Interesse an einer vorläufigen Außervollzugsetzung dieser Vorschrift, die den rechtsstaatlichen Bestimmtheitsanforderungen nicht genügt, wiegt schwer. Gewichtige widerstreitende öffentliche Interessen am weiteren Normvollzug sind für den Senat nicht ersichtlich. Zwar handelt es sich bei der Maskenpflicht um ein zentrales Element in der Pandemiebekämpfungsstrategie des Antragsgegners. Die Maskenpflicht wird jedoch nur bezüglich eines kleinen Teils ihres gesamten Anwendungsbereichs außer Vollzug gesetzt. Die dadurch entstehende Regelungslücke kann der Verordnungsgeber durch Erlass einer entsprechenden – hinreichend bestimmten – Neuregelung kurzfristig beheben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG. Der Antrag zielt inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).