Contact for English speaking clientsLandgericht Frankfurt am Main
Az.: 2/11 S 79/02
Urteil vom 27.08.2002
Vorinstanz: AG Frankfurt, Az.: 33 C 3453/01 – 67, Urteil vom 12.02.2002
In dem Rechtsstreit hat das Landgericht Frankfurt am Main – 11. Zivilkammer – aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 16.07.2002 für Recht erkannt:
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des AG Frankfurt am Main vom 12.02.2002 (Az.: 33 C 3453/01 – 67) wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf rückständigen Mietzins für die Zeit von September 1999 bis September 2001 in Anspruch.
Der Beklagte bewohnt auf Grundlage des Mietvertrages vom 25.07.1979 eine Erdgeschoßwohnung der Klägerin im Haus H…-S…-Straße 65. Die Gesamtmiete lag im hier maßgeblichen Zeitraum bei monatlich DM 475,49. Die Mietzahlungen erfolgten zunächst per Bankeinzug. Seit längerer Zeit fühlt sich der Beklagte durch Lärm seiner Nachbarn (den Streitverkündeten) gestört, die seit dem 01.11.1994 eine benachbarte Erdgeschoßwohnung des Anwesens bewohnen.
Erstmals mit Schreiben vom 22.02.1997 beschwerte sich der Beklagte gegenüber der Klägerin wegen einer permanenten Ruhestörung, die von Lärm seitens der Streitverkündeten ausginge; hierbei führte der Beklagte aus, dass seine „… Geduld und Nachsicht der letzten beiden Jahre …“ beendet seien. Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens vom 22.02.1997 wird auf die Anlage zur Klageerwiderung (Bl. 66 d.A.) verwiesen.
Es folgten weitere Beschwerden des Beklagten wegen Lärms; diesen Beschwerdeschreiben (wegen deren Inhalts auf das Anlagenkonvolut zur Klageerwiderung, Bl. 32 – 53, 55 – 57, 59 – 62, 64 – 66 d.A. und auf die Anlage zum Beklagtenschriftsatz vom 01.10.2001, Bl. 73 d.A., verwiesen wird) waren teilweise mehrseitige Lärmprotokolle des Beklagten beigefügt. Unter Bezugnahme auf einzelne der Beschwerdeschreiben teilte die Klägerin dem Beklagten mit Schreiben vom 05.07.1997 (Anlage zur Klageerwiderung, Bl. 58 d.A.) und 17.03.1998 (Anlage zur Klageerwiderung, Bl. 54 d.A.) mit, dass sie wegen der Beschwerden die Familie der Streitverkündeten angeschrieben und diese zum Unterlassen von Lärm beziehungsweise zu einer Verhaltensänderung aufgefordert hätte.
Mit Schreiben vom 26.06.1997 (Anlage zur Klageerwiderung, Bl. 61 d.A.) kündigte der Beklagte dann wegen des fraglichen Lärms eine Mietkürzung um DM 70,- ab dem nächsten Monat an; weiter führte der Beklagte darin aus, dass deshalb die Klägerin per Lastschrift nur noch DM 405,49 einziehen könne und künftige Zahlungen unter Vorbehalt erfolgten. Die Klägerin zog hiernach die Miete nur noch in der reduzierten Höhe ein. Einen so bis Dezember 1998 aufgelaufenen Rückstand von DM 1.450,47 zahlte der Beklagte im Februar 1999 nach Mahnung durch die Klägerin unter Vorbehalt nach.
Mit Schreiben vom 16.09.1999 (Anlage zur Klageerwiderung, Bl. 41 d.A.) machte der Beklagte wegen einer nicht verbesserten Situation erneut eine Minderung geltend, nämlich um DM 69,90 ab dem 01.07.1999, und bat die Klägerin insofern, dies bei dem Einzug der Miete zu beachten, was aber nicht geschah. Der Beklagte widerrief deshalb die Einzugsermächtigung und überwies fortan den Mietzins selbst, wobei er für September 1999 auf den Mietzins von DM 475,49 überhaupt keine Zahlung leistete und für die 23 Monate von November 1999 bis September 2001 jeweils einen Betrag von DM 69,90 (23 x DM 69,90 = DM 1.607,70) nicht zahlte, woraus sich die hier eingeklagten Mietrückstände von insgesamt DM 2.083,19 ergeben.
Die Klägerin hat in erster Instanz behauptet, dass sich bei Überprüfungen vor Ort die angeblichen Vorwürfe, die der Beklagte gegenüber den Streitverkündeten erhoben habe, nicht bestätigt hätten.
Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von DM 2.083,19 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1. DÜG seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte hat in erster Instanz beantragt, die Klage abzuweisen.
Er hat in erster Instanz behauptet, seit etwa acht Jahren ständigen Ruhestörungen seitens der Streitverkündeten ausgesetzt zu sein, was sich im Laufe der Zeit gesteigert habe. Am 06.06.1999 habe der Streitverkündete zu 1) ihn mit einem Pantoffel geschlagen und beleidigt.
Das AG hat mit Urteil vom 12.02.2002, dem Beklagten zugestellt am 15.02.2002, den Beklagten auf Grundlage der mündlichen Verhandlung vom 18.12.2001 bis auf einen Teil der geltend gemachten Zinsen antragsgemäß zur Zahlung des rückständigen Mietzinses in Höhe von Euro 1.065,12 (= DM 2.083,19) verurteilt; im übrigen hat das AG die Klage abgewiesen. Der Beklagte sei nicht zur Mietminderung berechtigt gewesen. Ein Angriff und eine Beleidigung durch den Streitverkündeten am 06.06.1999 habe den vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache nicht beeinträchtigt. Da der Beklagte trotz mehr als zweijähriger Kenntnis der fraglichen Ruhestörung vollständig und vorbehaltlos die Miete zunächst bis Juni 1997 gezahlt habe, sei er in entsprechender Anwendung des § 536 b BGB n.F. für Vergangenheit und Zukunft auch wegen der Ruhestörungen mit einer Mietminderung ausgeschlossen. Insofern gebe der Mieter, der im Falle eines nachträglich entstandenen Mangels trotz Kenntnis den Mietgebrauch bei ungekürzter Mietzahlung rügelos für längere Zeit (regelmäßig sechs Monate) fortsetzt, zu erkennen, dass er aus dem Vorhandensein des Mangels keine Rechte herleiten wolle. Hier habe der Beklagte ausweislich des ersten Beschwerdeschreibens vom 22.02.1997 die fragliche Beeinträchtigung seit zwei Jahren gekannt und bis Juni 1997 gleichwohl ungekürzt und vorbehaltlos die Miete gezahlt. Substantiierten Vortrag dazu, dass sich die Störungen im Laufe der Zeit gehäuft oder verstärkt hätten und so das Minderungsrecht wieder aufgelebt sei, habe der Beklagte nicht gehalten; vielmehr habe er in seinen diversen Beschwerdeschreiben wiederholt ausgeführt, dass sich an der Situation gerade nichts geändert hätte.
Hiergegen richtet sich die am 13.03.2002 eingelegte Berufung des Beklagten, die er mit dem am 25.03.2002 beim Landgericht eingegangen Schriftsatz begründet hat.
Er trägt vor, dass § 536 b BGB n.F. für während der Mietzeit aufgetretene Mängel nicht im Sinne der früheren Rechtsprechung zu § 539 BGB a.F. entsprechend anwendbar sei, da die Regelung in § 536 c BGB n.F. für solche Fälle nunmehr eine abschließende Regelung enthalte. Hinzu komme, dass hier die Beeinträchtigungen im Laufe der Mietzeit unstreitig immer schlimmer geworden seien, sein diesbezüglicher Vortrag sei hinreichend substantiiert und auch – wie seine Behauptung mündlicher Anzeigen – unstreitig gewesen, das AG hätte bei seiner Würdigung die den Schriftsätzen beigefügten Lärmprotokolle, aus denen sich die Störungen im einzelnen entnehmen ließen, mit einbeziehen müssen. Es sei auch zu beachten, dass der Beklagte nach der früheren Mietkürzung nur unter Vorbehalt gezahlt habe, um Streit zu vermeiden und die Angelegenheit im Guten zu regeln.
Der Beklagte beantragt, die Klage unter Aufhebung des Urteils des AG Frankfurt am Main vom 12.02.2002 abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, dass auch der neue § 536 b BGB wie der frühere § 539 BGB in entsprechender Anwendung hier zu einem Ausschluss der Mietminderung führe. Sie bestreitet die vom Beklagten behaupteten Störungen mit Nichtwissen, Überprüfungen und Nachbarbefragungen hätten Störungen nicht bestätigt. Mit Nichtwissen bestreitet sie weiter, dass sich etwaige Störungen gesteigert hätten; solche Steigerungen habe der Beklagte in beiden Instanzen nicht substantiiert dargetan.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze mitsamt Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften verwiesen.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten gegen das amtsgerichtliche Urteil bleibt in der Sache ohne Erfolg. Der Klägerin steht gegen den Beklagten der geltend gemachte Anspruch auf Nachzahlung von Mietzins zu.
Das AG ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte hier mit einer Mietminderung für die fraglichen Zeiträume ausgeschlossen ist.
Nicht relevant war hier von vornherein der tätliche Zwischenfall vom 06.06.1999. Es kann insofern dahinstehen, ob dieser die Gebrauchstauglichkeit der Wohnung überhaupt beeinträchtigt hat. Für den Monat Juni 1999 wird ohnehin keine Mietzahlung begehrt, auf eine Minderung kam es daher insoweit nicht an.
Weiter kann auch dahinstehen, dass der Beklagte wegen der von ihm behaupteten Lärmstörungen jedenfalls zu der vollständigen „Nichtzahlung der Miete für September 1999 nicht berechtigt war, weil die Gebrauchstauglichkeit seiner Wohnung jedenfalls nicht vollständig aufgehoben war. Denn der Beklagte war hier mit einer Mietminderung bereits dem Grunde nach ausgeschlossen. Dies ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung der §§ 539 BGB a.F., 536 b BGB n.F.
Ob hier – so das AG – nach dem Übergangsrecht in Art 229, § 3 EGBGB zur Mietrechtsnovelle auch schon für die Zeit bis zum 31.08.2002 der zum 01.09.2001 inkraftgetretene § 536 b BGB n.F. maßgeblich oder wenigstens bis zum 31.08.2001 weiter § 539 BGB a.F. heranzuziehen war (vgl. Sternel, ZMR 2002, 3 m.w.N.; Lützenkirchen, WM 2002, 188) kann ebenfalls dahinstehen. Denn sowohl bei einer entsprechenden Anwendung des § 539 BGB a.F. als auch bei einer entsprechenden Anwendung des § 536 b BGB n.F. war hier wegen etwaiger Lärmstörungen eine Minderung ausgeschlossen.
Nach ständiger Rechtsprechung des BGH aus der Zeit vor Inkrafttreten der Mietrechtsnovelle (vgl. BGH NJW 2000, 2664 m.w.N.) ist der Mieter in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F. mit der Mietminderung für die Zukunft und Vergangenheit ausgeschlossen, wenn er im Verlauf der Mietzeit Kenntnis von einem Mangel erlangt und dennoch den ungeminderten Mietzins über eine gewisse Zeit (jedenfalls über sechs Monate, vgl. Schmidt-Futterer/Eisenschmid, § 539 BGB, Rn. 35 m.w.N.) vorbehaltlos weiterzahlt. Die Kammer ist der Auffassung, dass sich dieses Ergebnis nach der Mietrechtsnovelle nunmehr auch in aus einer entsprechenden Anwendung des an die Stelle des § 539 BGB a.F. getretenen § 536 b BGB n.F. ergibt. Diese Frage ist in Schrifttum und jüngster Rechtsprechung der Instanzgerichte freilich hoch umstritten.
Gegen eine entsprechenden Anwendung des § 536 b BGB n.F. auf die Fälle nachträglicher Mängelkenntnis wird im wesentlichen auf die Entstehungsgeschichte des § 536 b BGB n.F. und seine amtliche Begründung abgestellt, die eine Fortgeltung der älteren Rechtsprechung zu § 539 BGB a.F. verneint und eine abschließende Regelung in den §§ 536 c, 242, 814 BGB sieht, weshalb die für eine Analogie notwendige planwidrige Regelungslücke fehle (vgl. etwa Blank/Börstinghaus, Neues Mietrecht, § 536 b BGB, Rn; 8; Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, § 536 b BGB, Rn. 12 f.; Wichert, ZMR 2002, 115 m.w.N. in Fußnote 12; ders., ZMR 2001, 262; Wiek, Gewerbemiete und Teileigentum [GuT] 2002, 67; Lützenkirchen, Neue Mietrechtspraxis, Rn. 583; ders. WuM 2002, 187 f.; AG Rudolstadt, NZM ‚2002, 163).
Soweit eine entsprechende Anwendung auch des § 536 b BGB n.F. auf die Fälle nachträglicher Mängelkenntnis bejaht wird, wird dies damit begründet, dass die Auffassung des Gesetzgebers dazu, dass diese Fälle nunmehr allein durch die §§ 536 c, 814, 242 BGB zu lösen seien, im Gesetzestext keinen hinreichenden Niederschlag erfahren habe (so Sternel ZMR 2002, 2), zumal § 536 b BGB den Wortlaut des alten § 539 BGB im wesentlichen übernommen habe (Lammel, Wohnraummietrecht, 2. Auflage, § 536 b BGB, Rn. 19; OLG Naumburg NZM 2002, 251; für eine analoge Anwendung des § 536 b BGB n.F. auch: OLG Celle, Urteil vom 15.5.2002 – 2 U 252/01; AG Frankfurt am Main, Urteil vom 16.4.2002 – Az.: 33 C 3965/01-67; Eckert, NZM 2001, 411 f. unter Hinweis auf die bisherige „bewährte Linie“ der Rechtsprechung; offen lassend KG ZMR 2002, 111).
Gegen eine analoge Anwendung des § 536 b BGB n.F. spricht zwar in der Tat, dass nach der amtlichen Begründung, die von einer abschließenden Regelung der hier fraglichen Fallgruppe ausgeht, durchaus das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke verneint werden und so eine Analogie methodisch von vornherein ausgeschlossen sein könnte. Den Befürwortern einer Analogie ist aber gleichwohl zuzugeben, dass diese Auffassung in dem – bei § 536 b BGB n.F. gegenüber § 539 BGB a.F. im wesentlichen unveränderten – Gesetzestext keinen hinreichenden Ausdruck gefunden hat.
Soweit die amtliche Begründung auf § 814 BGB abstellt, so trifft dies nur einen Teil, der hier einschlägigen Problematik, nämlich diejenigen Fälle, in denen der Mieter Rückzahlung solcher Mieten fordert, die wegen Minderung rechtsgrundlos geleistet seien. Praxisrelevant war aber ganz überwiegend die umgekehrte Fallgruppe, dass der plötzlich mindernde Mieter auf Nachzahlung in Anspruch genommen wurde; dort ist § 814 BGB ohne Bedeutung.
Die Anforderung an einen Minderungsausschluss über § 242 BGB hat der Gesetzgeber nach der amtlichen Begründung selbst extrem hoch gehängt; in dem als Beispiel herangezogenen Fall BGH NJW-RR 1992, 267 lag ein sehr langer Zeitraum (länger als 10 Jahre) der ungekürzten Mietzahlung trotz Mängelkenntnis zugrunde; die bisherige Rechtsprechung hat § 539 BGB hingegen bereits nach einer Zeit von regelmäßig sechs Monaten zum Minderungsausschluss herangezogen.
§ 536 c BGB n.F. hingegen bestimmt einen Minderungsausschluss bei nachträglicher Mängelkenntnis nur unter weiteren Voraussetzungen, ohne dass es dort auf die Weiterzahlung der Miete ankäme. Außerdem ist § 536 c BGB n.F. ohne inhaltliche Änderungen an die Stelle des früheren § 545 BGB getreten (vgl. etwa Lammel, aaO., § 536 c BGB, Rn. 5; Herrlein/Kandelhard, aaO., § 536 c BGB, Rn. 1). Durch die Existenz des § 545 BGB a.F. aber hat sich auch die bisherige Rechtsprechung an einer analogen Anwendung des § 539 BGB a.F. nicht gehindert gesehen.
Gegen eine abschließende gesetzliche Regelung der Fälle unverminderter Mietzahlung trotz nachträglicher Mängelkenntnis beziehungsweise gegen eine der Umsetzung eines entsprechenden gesetzgeberischen Willens spricht schließlich das Übergangsrecht in Art 229, 3 EGBGB. Weder zu § 539 BGB a.F. noch zu § 536 b BGB n.F. findet sich dort eine bestimmte Regelung. Es existiert aber fraglos eine unüberschaubar große Zahl von Altfällen, bei denen der Mieter bislang trotz Bestehen eines Dauermangels in analoger Anwendung des alten § 539 BGB grundsätzlich für alle Zeit von der Minderung ausgeschlossen war, bei denen aber nach der amtlichen Begründung zu § 536 b BGB n.F. nach neuem Recht für einen Minderungsausschluss kein Raum (mehr) sein soll. Ob in solchen Fällen, bei denen der Mangel über den Zeitpunkt des Inkrafttretens der Mietrechtsnovelle andauert, wenigstens bis zum 31.8.2001 ein Minderungsausschluss über § 539 BGB a.F. weiter Platz greifen soll, kann der Übergangsregelung jedenfalls nicht ohne weiteres entnommen werden. Eine ausdrückliche Übergangsvorschrift hierfür wäre für den Fall einer als abschließend begriffenen gesetzlichen Regelung aber allein deshalb nahe liegend gewesen, weil der Gesetzgeber selbst von der gerichtlichen Praxis, die bislang in der vorliegenden Fallgruppe regelmäßig über die Analogie zu einem auch zukünftigen Minderungsausschluss gelangte, ausgegangen ist.
Die tatsächlichen Voraussetzungen des vorgenannten Minderungssauschlusses wegen nachträglicher Mängelkenntnis sind im vorliegenden Fall gegeben.
Das AG hat zutreffend dem ersten Beschwerdeschreiben des Beklagten vom 22.2.1997 entnommen, dass zu diesem Zeitpunkt bereits seit zwei Jahren die fraglichen Ruhestörungen durch die Streitverkündeten gegeben und dem Beklagten bekannt waren. Gleichwohl hatte der Beklagte für diesen Zeitraum ungemindert und vorbehaltlos die Miete entrichtet. Eine frühere schriftliche Beschwerde als das Schreiben vom 22.2.1997 ist nicht ersichtlich. Soweit der Beklagte im Termin vor dem AG pauschal erklärt hat, dass er sich „von Anfang an bei der Beklagten beschwert“ habe, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Abgesehen davon, dass dieser Vortrag schon nach dem konkreten Inhalt etwaiger mündlicher Beschwerden und der Person, bei der sich der Beklagte beschwert haben will, unsubstantiiert war, kann daraus auch ein konkreter Zeitpunkt einer Beschwerde nicht entnommen werden. Auf den Zeitpunkt wäre es aber deshalb angekommen, weil ein verspäteter Vorbehalt nicht zum Wiederaufleben eines entsprechend § 539 BGB a.F. bereits entfallenen Minderungsrechts geführt hätte. Im übrigen enthält das Schreiben des Beklagten vom 22.2.1997 anders als seine späteren Beschwerdeschreiben gerade keinen Bezug auf frühere Beschwerden. Auch von daher hätte der Beklagte angeblich noch frühere mündliche Beschwerden näher dartun müssen.
Unerheblich ist es, dass der Beklagte in den beiden Jahren nach Mangelkenntnis die ungekürzten Mietzahlungen nicht „aktiv“ durch Überweisung oder Barzahlung, sondern vielmehr „passiv“ durch Bankeinzug geleistet hat. Insofern stehen Zahlung und Überweisung bei der Annahme eines Minderungsausschlusses wegen nachträglicher Mängelkenntnis dem Bankeinzug gleich (vgl. AG Frankfurt am Main ZMR 1999, 718, bestätigt durch Urteil der Kammer vom 9.3:1999 – Az.: 2/11;S 407/98; LG Frankfurt am Main [17. Zivilkammer], NZM 2001, 130), da es dem Mieter jederzeit freisteht, eine Einzugsermächtigung zu beschränken oder zu widerrufen und ein Vorbehalt nicht zwangsläufig bei der Leistungshandlung selbst erfolgen muss.
Dem Minderungsschluss stand auch nicht entgegen, dass die Klägerin zwischenzeitlich im Jahre 1997 nur noch eingeschränkt Miete von dem Konto des Beklagten per Lastschrift eingezogen hatte, nachdem der Beklagte mit seinem Schreiben vom 26.6.1997 angekündigt hatte, ab dem nächsten Monat wegen des fraglichen Lärms eine Mietkürzung um DM 70,– vorzunehmen: Denn in dem fraglichen Schreiben hatte der Beklagte gleichzeitig eine ihm jederzeit mögliche Beschränkung der für sein Konto erteilten Einzugsermächtigung vorgenommen. Der Klägerin blieb daher unabhängig vom Bestehen eines Mangels bei dem Mieteinzug gar keine andere Möglichkeit, als gegenüber der Bank des Beklagten nur noch in dem beschränkten Umfang vom Einzug Gebrauch zu machen; irgendein Erklärungswert konnte dem nur noch beschränkten Einzug damit nicht zukommen. Diese Situation entsprach letztlich derjenigen, in der der Mieter, der mit einer Minderung wegen jahrelang ungekürzter Zahlung entsprechend § 539 BGB a.F. bereits ausgeschlossen war, nunmehr erstmals mit einer Mietkürzung beginnt. Allein dies aber führt gerade nicht zum Wiederaufleben der bereits ausgeschlossenen Mängelrechte.
Das so entsprechend § 539 BGB a.F. bereits im Jahre 1997 ausgeschlossene Minderungsrecht wegen Lärms seitens der Nachbarn ist hier auch sonst nicht wieder aufgelebt.
Das Minderungsrecht kann zum einen dann wieder aufleben, wenn der Vermieter gegenüber dem Mieter eine Beseitigungszusage gemacht hat, was sich aus dem Verweis in § 539 BGB a.F. auf § 460 BGB a.F. ergibt. Verlangt wird hierzu aber eine ausdrücklich übernommene Verpflichtung des Vermieters zur Beseitigung des Mangels (vgl. BGH WM 1976, 387). In Frage kämen hierfür allenfalls die beiden Schreiben der Klägerin vom 5.8.1997 und vom 17.3.1998, mit denen sie dem Kläger mitgeteilt hatte, die Streitverkündeten wegen der Lärmbeschwerden angeschrieben und zum Einhalten der Ruhezeiten sowie zum Unterlassen von Lärm aufgefordert zu haben. Beide Schreiben enthalten aber schon keine in die Zukunft gerichtete Zusage einer Mangelbeseitigung. Vielmehr beschränken sie sich auf die Mitteilung davon, dass eine Weitergabe der Beschwerden an die Streitverkündeten erfolgt sei. Eine ausdrückliche Verpflichtung der Klägerin dahin, dass es in Zukunft zu keinem Lärm mehr kommen werde, ist darin jedoch nicht zu sehen.
Zu einem Wiederaufleben des Minderungsrechtes kann es zum anderen dann kommen, wenn sich die den Mangel begründenden Umstände erheblich verändern, etwa, wenn sich im Laufe der Zeit ein Mangel erheblich verstärkt (vgl. Schmidt-Futterer/Eisenschmid, § 539 BGB, Rn. 44; LG Düsseldorf WuM 1998, 20 m.w.N.). Hinreichenden Vortrag hierzu hat der Beklagte nicht gehalten. Dass und zu welchem bestimmten Zeitpunkt eine erhebliche Zunahme des Lärms eingetreten sei, hat der Beklagte nicht dargetan. Der allgemeine Verweis in der Berufungsbegründung auf seine diversen und umfangreichen Lärmprotokolle, die vom Gericht zu berücksichtigen seien und aus denen sich eine Steigerung entnehmen lasse, genügte hierfür nicht. Der Beklagte hätte vielmehr im einzelnen vortragen müssen, aus welchem Protokoll sich für welche Zeit eine solche Steigerung entnehmen lassen soll; es ist nicht Aufgabe des Gerichts, sich aus einem unkommentierten mehrseitigen Anlagenkonvolut die für den Parteivortrag passenden Stellen zusammenzusuchen. Im übrigen ist dem AG zuzustimmen, dass die Beschwerdeschreiben des Beklagten, in denen wiederholt ausgeführt ist, dass die Situation permanenter Störungen unverändert andauere, deutlich gegen eine Steigerung des Lärms sprechen.
Da die Berufung des Beklagten mithin erfolglos geblieben ist, hat er die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, § 97 I ZPO. Der Vollstreckbarkeitsausspruch beruht auf § 709 ZPO.
Die Revision war zuzulassen, weil nach Auffassung der Kammer zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich ist (§§ 543 II Nr. 2 ZPO n.F., 26 Nr. 7 EGZPO).
Ob § 536 b BGB n.F. wie der frühere § 539 BGB auf die Fälle nachträglicher Mängelkenntnis entsprechend anwendbar ist, wird wie dargestellt in Literatur und Rechtsprechung uneinheitlich beantwortet. Dabei kommt dieser Fallgruppe eines Gewährleistungsausschlusses in der Mietrechtspraxis erfahrungsgemäß in einer Vielzahl von Fällen streitentscheidende Bedeutung zu. Sollte der Gewährleistungsausschluss des § 536 b BGB n.F. auf die Fälle nachträglicher Mängelkenntnis nicht wie der frühere § 539 BGB entsprechend anwendbar sein, so käme hier jedenfalls für den Mietrückstand aus September 2001 eine Mietminderung in Frage. Sollte § 536 b BGB n.F. in Fällen, bei denen nach der Rechtsprechung zu § 539 BGB a.F. Mängelrechte für Dauerbeeinträchtigungen bei Inkrafttreten der Mietrechtsnovelle (1.9.2001) bereits ausgeschlossen gewesen wären, sogar auf die Zeit vor dem Inkrafttreten zurückwirken (so OLG Naumburg und AG Rudolstadt aaO., wofür an sich das Fehlen einer besonderen Regelung zu den §§ 536 b BGB n.F., 539 BGB a.F. in der Übergangsvorschrift des Art. 229, § 3 EGBGB spricht, a.A. Sternel, ZMR 2002, 3 m.w.N.; Lützenkirchen, WM 2002, 188, die eine Rückwirkung verneinen) und wäre zugleich eine entsprechende Anwendung des § 536 b BGB n.F. ausgeschlossen, so käme hier eine Minderung auch für die geltend gemachten früheren Zeiträume vor dem 1.9.2001 in Frage.
