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Az.: 8 U 87/11
Urteil vom 17.09.2012
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 07.04.2011 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin Aktenzeichen -12 O 397/09- teilweise abgeändert:
Das Versäumnisurteil des Landgerichts Berlin vom 05.08.2010 Aktenzeichen -12 O 397/09- wird aufrecht erhalten, soweit der Beklagte darin verurteilt worden ist, an die Klägerin 2.326,82 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 66,45 EUR seit dem 05.03.2009, aus jeweils 240,75 EUR seit dem 06.04. und 07.05.2009, aus 254,12 EUR seit dem 04.09.2009 sowie aus jeweils 508,25 EUR seit dem 05.06., 04.07. und 05.08.2009 zu zahlen.
Wegen des weitergehenden Betrages von 401,24 EUR wird das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.
Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 429,76 EUR erledigt ist.
Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz zu tragen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Beklagte 85% und die Klägerin 15% zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen
Gründe:
A.
Von der Wiedergabe tatsächlicher Feststellungen wird gemäß §§ 313a, 540 abgesehen.
B.
Die zulässige Berufung der Klägerin ist überwiegend begründet.
1) Zum Zahlungsanspruch über 2.728,06 EUR:
Das Versäumnisurteil des Landgerichts vom 05.08.2010 ist in Höhe von 2.326,82 EUR nebst anteiliger Zinsen aufrechtzuerhalten und nur in Höhe von 401,24 EUR unter Abweisung der Klage aufzuheben.
a) Dem Kläger steht für die Zeit der Nutzung der Mietsache durch den Beklagten und damit bis einschließlich 15.09.2009 ein Zahlungsanspruch zu. Offen bleiben kann insoweit, wann das Mietverhältnis geendet hat, ob es also bereits durch die fristlose Kündigung des Klägers vom 05.02.2009 oder erst durch die mit Schreiben vom 25.02.2009 (K 4) unter Wahrung der Frist von drei Monaten (§ 2 Mietvertrag) vorsorglich ausgesprochene ordentliche Kündigung zum 31.05.2009 beendet worden ist. Denn zwischen dem Mietzinsanspruch § 535 Abs. 2 BGB) und dem Anspruch auf Nutzungsentschädigung (§ 546a BGB) besteht vorliegend kein Unterschied.
Rechnerisch ist unstreitig – und vom Landgericht zugrunde gelegt worden -, dass dem Kläger im Zeitraum 01.08.2008 bis 15.09.2009 ausgehend von einer monatlichen Miete von 535,- EUR ein Zahlungsanspruch von 7.222,50 EUR zustünde, dem Zahlungen von 2.674,50 EUR gegenüber stehen.
Die mit Schriftsatz vom 26.11.2009 noch verfolgte Klageforderung ermittelt sich wie folgt:
7.222,50 EUR ./. 2.674,50 EUR Zahlungen ./. 186,44 EUR Betriebskostenguthaben 2007 ./. 1.633,50 EUR Kautionsverrechnung
2.728,06 EUR.
b) Der Anspruch des Klägers auf Miete bzw. Nutzungsentschädigung ist gemindert, jedoch nicht in der vom Landgericht angenommenen Höhe.
aa) Das Minderungsrecht ist nicht durch Nr. 4.2 der AGB ausgeschlossen. Nach § 307 BGB unwirksam ist eine AGB des Vermieters, durch die das gesetzliche, verschuldensunabhängige Minderungsrecht zum Nachteil des Mieters etwa durch das Erfordernis eines Verschuldens des Vermieters eingeschränkt wird, während eine Klausel, die nur den sofortigen Abzug von der Mietzahlung ausschließt, jedoch dem Mieter die Möglichkeit belässt, den Mangel im Wege der Klage auf Rückzahlung überzahlter Miete (§§ 536, 812) geltend zu machen, der Inhaltskontrolle standhält (s. BGHZ 176, Seite 191 = NJW 2008, S. 2497, NJW 2008, S. 2498 Tz. 18 und 20).
Ob der Mieter nur auf einen Rückforderungsanspruch verwiesen oder sein Minderungsrecht vollständig ausgeschlossen werden soll, ist durch Auslegung der Klausel zu ermitteln. Sind zwei Auslegungsmöglichkeiten vertretbar, greift jedoch die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB, mit der Folge, dass die kundenfeindlichste, nach dem Gesagten zur Unwirksamkeit führende Auslegung zur Anwendung kommt. Es entspricht daher der Rechtsprechung des BGH, dass eine Klausel, wonach die Minderung ausgeschlossen ist, wenn die zur Nutzungseinschränkung der Räume führenden Umstände vom Vermieter nicht bzw. nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig zu vertreten sind, „im Zweifel“ dahin auszulegen ist, dass die Minderung vollständig ausgeschlossen und dem Mieter die Möglichkeit der Rückforderung nach § 812 BGB nicht belassen werden soll (s. die Leitsätze von BGHZ 176, S. 191 = NJW 2008, S. 2497 und NJW 2008, S. 2254).
Danach ist von einer Auslegung von Nr. 4.2 der AGB dahin auszugehen, dass eine Minderung wegen von der Klägerin nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig zu vertretenden Umständen vollständig ausgeschlossen ist. Die Klausel enthält keine den Ausschluss der Minderung einschränkende Konkretisierung (s. BGHZ 176, S. 191= NJW 2008, S. 2497, NJW 2008, S. 2498 Tz. 13).
Vielmehr legt der Wortlaut, dass der Mieter den Mietzins nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit des Vermieters „mindern darf“ einen endgültigen Ausschluss des Minderungsrechts nahe. Der angefügte Satz „Sonstige Rechte des Mieters bleiben unberührt“ führt entgegen der Ansicht der Klägerin nicht dazu, dass Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung „ausdrücklich unbenommen“ bleiben und die Klausel hinreichend deutlich nur im Sinne einer vorübergehenden Beschränkung des Minderungsrechts auszulegen ist. Dies folgt bereits daraus, dass als ein „sonstiges Recht“, welches trotz eines vollständigen Ausschlusses einer Minderung bestehen kann, der vertragliche Erfüllungsanspruch des Mieters nach § 535 Abs. 1 BGB in Betracht kommt, oder auch ein Recht zur außerordentlichen Kündigung durch den Mieter nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB oder § 578 Abs. 2 BGB. Zudem enthält auch Nr. 4.3 Abs. 4 der AGB in einer Fallgestaltung, in der sich die Frage einer Rückforderung nach § 812 BGB nicht stellt (eingeschränkter Schadensersatzanspruch bei Verzug mit der Mangelbeseitigung) eine entsprechende Formulierung dahin, dass „die übrigen Rechte des Mieters … unberührt (bleiben)“.
Auch diese Gesamtschau der AGB (vgl. BGH NJW 2008, S. 2254, 2255 Tz. 16) spricht nicht für, sondern eher gegen das von der Klägerin vertretene Verständnis, dass mit dem pauschalen Hinweises auf „unberührt“ bleibende Rechte gerade Rückforderungsansprüche nach § 812 BGB gemeint seien.
bb) Zum Mangel am Dach:
Der Würdigung des Landgerichts, dass im gesamten Zeitraum jedenfalls ab Ende 2007 bis September 2009 ein ganz erheblicher Mangel des Daches der Halle wegen der Gefahr herabstürzender Steine und Balken bestand, der zu einer durchgehenden Minderung von 45% von August 2008 bis Januar 2009 und nach bis zum 15.01.2009 ausgeführten Arbeiten am Dach ab Februar 2009 sodann von 15% führte, vermag der Senat nicht zu folgen.
Dem Vortrag des Beklagten und den eingereichten Anlagen ist lediglich konkret zu entnehmen, dass der Kläger – nachdem der Beklagte mit Schreiben vom 09.12.2007 (B 6) eine Schutzvorrichtung gegen herabfallende Steine gefordert bzw. selbst zur Ausführung angeboten hatte und das unzureichende Aufliegen eines Balkens gerügt hatte – im Dezember 2007 an einer Stelle des Daches ein Kopfband zum Preis von 565,25 EUR durch die Fa. … ersetzen ließ (s. K 6, 7, 8), dass am 14./15.01.2009 durch die … eine verrutschte Traufpfette zum Preis von 726,85 EUR instand gesetzt wurde (K 10), und dass es im Protokoll der Rückgabe der Mietsache vom 16.09.2009 heißt „Steine lösen sich an der linken Hallenseite (Gleisseite) am Dachanker“. Auch auf den gerichtlichen Hinweis vom 29.03.2012 hat der Beklagte weder im Schriftsatz vom 11.06.2012 noch im Termin am 17.09.2012 substantiiert darzulegen vermocht, dass „regelmäßig“ und „immer wieder“ Steine oder gar Balken von den Seitenwänden der Halle herabfielen. Vielmehr hat der Beklagtenvertreter im Termin eingeräumt, dass es „nicht permanent Steine regnete“.
Eine Minderung nach § 536 BGB setzt voraus, dass die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch aufgehoben oder herabgesetzt ist. Primär maßgeblich ist danach vorliegend, inwieweit die Halle für die betrieblichen Zwecke des Beklagten durch den baulichen Zustand der Halle (also herabfallende Steine aus dem oberen Teil der Wände im Bereich der aufliegenden Dachkonstruktion) nicht nutzbar war, und dass die Klägerin durch Anzeige des Beklagten oder anderweitig Kenntnis von einem Mietmangel hatte (§ 536c BGB).
Nach Auffassung des Senats lag ein permanenter, die Gebrauchstauglichkeit mehr als unerheblich beeinträchigender Mangel nicht deshalb vor, weil der bauliche Zustand der Halle schadensanfällig in der Weise war, dass sich – ausweislich der Reparaturen und der Feststellung im Rückgabeprotokoll – wiederholt Steine im Bereich der aufliegenden Dachbalken lockerten und mitunter auch herabfielen. Zwar kann auch ein gefahrbringender Zustand einen gegenwärtigen, zur Minderung berechtigenden Mangel darstellen. Dies setzt jedoch eine aktuelle, konkrete Gefahr voraus (vgl. Weidenkaff in: Palandt, BGB, 71. Aufl., § 536 Rn. 16; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rn. VIII 58; Eisenschmid in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 10. Aufl., § 536 Rn. 9; vgl. aus der Rechtsprechung: RGZ 81, S. 200, 202: Gefahr des Herabfallens einer nicht ordnungsgemäß befestigten Jalousieklappe; OLG Hamm NJW-RR 1987, S. 968: zur Frage der Minderung wegen eines Altlastenverdachts; BGH NJW-RR 2008, S. 31, 36 Tz. 76: zur Berücksichtigung einer erhöhten Unfallgefahr für die Raumnutzer bei der Minderung; KG GE 2004, S. 47: Wirksamkeit der fristlosen Kündigung wegen Gesundheitsgefährdung, jedoch – mangels Betriebsbeeinträchtigung – keine Minderung bei funktionsunfähiger Brandschutzeinrichtung; vgl. auch BGH NJW 2012, S. 382, 384 Tz. 25: keine erhebliche Beeinträchtigung des Mietgebrauchs durch die – abstrakte – Befürchtung, die verstopfte Regenrinne könne zum Wassereintritt im Bereich der Fenster führen). Ob und ggf. in welcher Höhe eine Gebrauchsbeeinträchtigung wegen einer Gefahr vorliegt, ist Frage des Einzelfalls (vgl. OLG Hamm NJW-RR 1987, S. 968, 969).
Soweit der Beklagte im Schriftsatz vom 11.06.2012 eine „permanente“ Gefahr eines Steinschlags anführt, weil die Klägerin nur punktuelle Ausbesserungsarbeiten durchgeführt, jedoch die „gebotene Sanierung des maroden Daches“ unterlassen habe, liegt darin noch kein zur Minderung berechtigender Sachmangel i. S. von § 536 BGB. Es mag sein, dass die Art der baulichen Ausführung (auf dem Mauerwerk aufliegende Balken) in Verbindung mit dem Alter des Objekts zu einer größeren Schadensanfälligkeit führte, als es bei einem erneuerten Dach der Fall gewesen wäre. Jedoch war die Klägerin nicht bereits deshalb zu einer Sanierung, d. h. zu einem Austausch der gesamten Konstruktion, verpflichtet. Ein Sachmangel lag unter den gegebenen Umständen nur vor, soweit eine konkrete Gefahrenlage erkennbar wurde, die ein Einschreiten erforderte, also etwa Steine in bestimmten Bereichen herabfielen oder zumindest als lose erkennbar wurden.
Danach kommt es nicht auf die ohnehin nicht substantiierte und nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO in zweiter Instanz auch nicht mehr zuzulassende Behauptung im Schriftsatz vom 11.06.2012 an, dass die Handwerksfirmen nach Ausführung der Ausbesserungsarbeiten jeweils die Klägerin darauf hingewiesen hätten, dass das Dach instandsetzungsbedürftig sei und mit weiterem Steinschlag daher „zu rechnen“ sei. Darin läge nur ein Hinweis auf eine abstrakte Gefahr, die – wie dargelegt – eine Minderung noch nicht rechtfertigt.
Streitgegenständlich ist die vom Landgericht zugesprochene Minderung ab August 2008. Insoweit hat der Beklagte einen konkreten gefahrbringenden Zustand in Form herabfallender Steine ab Anfang Dezember 2008 vorgetragen (s. Schriftsatz vom 11.06.2012, S. 4). Die Klägerin veranlasste Mangelbeseitigungsarbeiten in Form der Instandsetzung einer Traufpfette, die von der Nieder GbR am 14./15.01.2009 ausgeführt wurden. Danach erfolgte unstreitig keine Mangelanzeige mehr.
Nach den §§ 536, 536c BGB ist eine Minderung im Zeitraum 01. bis 15.01.2009 berechtigt. Soweit der Beklagte im Schriftsatz vom 11.06.2012 behauptet hat, dass er Anfang Dezember 2008 den Mangel gegenüber der Hausverwaltung (und dem Hausmeister) mündlich angezeigt habe, ist dieser bestrittene Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr zuzulassen. Die Klägerin hatte bereits erstinstanzlich eine Mangelanzeige überhaupt bestritten und vorgetragen, dass sie ohne eine solche anlässlich der Arbeiten der … an der Trennwand (Ende Dezember 2008) Kenntnis von der instandsetzungsbedürftigen Traufpfette erlangt habe (Schriftsatz vom 28.12.2009, S. 3). Es beruhte daher auf Nachlässigkeit, dass der Beklagte nicht bereits erstinstanzlich eine (Anfang Dezember 2008 erfolgte) Mangelanzeige konkret vorgetragen hat.
Der Höhe nach schätzt das Gericht die Minderung gemäß § 287 ZPO auf 15% der Monatsmiete von 535 EUR. Dabei wird berücksichtigt, dass es sich um eine begrenzte Gefahrenstelle (im Bereich einer Traufpfette) handelt, und zudem nicht ersichtlich ist, dass eine nahe Gefahr des Herabfallens ganzer Ziegelsteine bestand. Das Gericht vermochte auch den Ausführungen des Beklagten im Termin keine konkreten Angaben zur Größe der herabgefallenen Gegenstände zu entnehmen. Insoweit ist eine Minderung von 40,12 EUR gerechtfertigt.
cc) Zum Mangel der Trennwand:
Insoweit lag ein permanenter Mangel vor, da die Trennwand zwischen dem Mietbereich des Beklagten und dem des Mieters … keinen Anfahrschutz aufwies und damit nicht geeignet war, die naheliegende Gefahr eines Anfahrens mit dem Gabelstapler des … zu verhindern. Die Beeinträchtigung, die von einem (mehrmals erfolgten und jederzeit wieder drohenden) Anfahren mit dem Gabelstapler ausging, war dem Beklagten nicht zuzumuten (Gefahr der Beschädigung der Trennwand und unmittelbar an oder vor ihr gelagerter Gegenstände; auch Erschrecken der Nutzer). Der Mangel (ein Anfahren der Trennwand durch den Nachbarn) wurde (jedenfalls) mit Schreiben vom 11.06.2008 (Anl. B 10) der Objektverwaltung der Klägerin angezeigt. Die Arbeiten der … am 29./30.12.2008 führten insoweit zu keiner Abhilfe, da sie nur eine Ausbesserung der beschädigten Wand, nicht jedoch einen Anfahrschutz umfassten. Ausweislich des Rückgabeprotokolls vom 16.09.2009 (B 3) war die Zwischenwand auch wieder durch Staplerfahrt beschädigt worden.
Insoweit erscheint eine Minderung von 5% der Miete angemessen, was im Zeitraum 01.08.2008 bis 15.09.2009 einen Minderungsbetrag von 13,5 x 535 EUR x 5% = 361,12 EUR ergibt.
c) Zu Unrecht hat das Landgericht ein zu verrechnendes Betriebskostenguthaben 2007 von nicht nur 186,44 EUR, sondern 1.151,56 EUR angenommen. Dieser Ansatz beruhte auf einem Fehlverständnis der tabellarischen Darstellung des Zahlungsrückstands im Schreiben des Klägers vom 05.02.2009 (K 2). Unbeachtlich ist das „Bestreiten“ eines geringeren Guthabens durch den Beklagten (Schriftsatz vom 18.07.2011, S. 4), da die Beweislast für eine zu verrechnende Guthabenforderung bei ihm liegt. Die Richtigkeit des Betrags von nur 186,44 EUR ist nunmehr auch durch das zur Akte gereichte Abrechnungsschreiben vom 11.12.2008 (BK 2) belegt.
d) Das Landgericht hat unberücksichtigt gelassen, dass die Klageforderung ab Juni 2009 einen nach § 3 Mietvertrag i. V. m. Nr. 6.1 der AGB abzurechnenden Kostenvorschuss von 62,00 EUR monatlich enthält. Denn während für die vorangehenden Zeiträume (Februar bis Mai 2009) der Vorschussbetrag durch die Teilzahlungen, die vorrangig auf den Vorschuss zu verrechnen sind (vgl. Kinne in: Kinne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 6. Aufl., Teil II Mietprozessrecht, Rn. 124 m.N.), getilgt ist, sind ab Juni 2009 die vollen Monatsbeträge offen. Die Klage enthält somit eine Vorschussforderung von 3,5 x 62,00 EUR = 217,00 EUR.
Die Abrechnungsreife, die vorliegend zum 31.12.2010 eingetreten ist, ist von Amts wegen zu berücksichtigen (vgl. BGH NJW 2011, S. 2350, 2351 Tz. 19) und führt dazu, dass der Vorschussbetrag nur weiter verfolgt werden kann, wenn die Betriebskostenabrechnung bei Ansatz der fiktiven Soll-Vorauszahlungen nicht zu einem Guthaben des Mieters führt (vgl. Senat, Urt. v. 22.03.2012, Aktenzeichen 8 U 64/11, bei Juris Tz. 21). Da ausweislich der als Anlage K 13 vorgelegten Betriebskostenabrechnung für 2009 vom 17.12.2010 – die vom Beklagten nicht angegriffen worden ist – auch bei Ansatz aller Vorauszahlungsbeträge als gezahlt eine Nachforderung der Klägerin (von 84,43 EUR) verbleibt, ist die Klage in Höhe der offenen Vorschussbeträge ungeachtet der eingetretenen Abrechnungsreife weiterhin begründet.
e) Somit ist die Klageforderung in Höhe von 2.728,06 EUR./. 40,12 EUR Minderung Dach
