Mindesthaltbarkeitsdatum: Anbieten von abgelaufener Ware wettbewerbswidrig?

Mindesthaltbarkeitsdatum: Anbieten von abgelaufener Ware wettbewerbswidrig?

HANSEATISCHES OBERLANDESGER/CHT

Az.: 3 U 187/99

Urteil vom 01.02.2001

Vorinstanz: LG Hamburg, Az.: 315 O 584/99Urteil vom 28.07.1999


In dem Rechtsstreit hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, nach der am 18. Januar 2001 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 28. Juli 1999 abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen,

a) in einem Ladenlokal Endverbrauchern gemahlenen Röstkaffee in Vakuumverpackungen in dafür vorgesehenen Verkaufsregalen anzubieten, wenn das auf der Verpackung abgedruckte Datum der Mindesthaltbarkeit bereits überschritten ist,

und / oder

b) in einem Ladenlokal Endverbrauchern leicht verderbliche Lebensmittel, die in dafür vorgesehenen Kühlregalen aufbewahrt werden – wie z.B. Joghurts, Joghurtdrinks, Fertigsalate – anzubieten, wenn das auf der Verpackung abgedruckte Datum der Mindesthaltbarkeit bereits überschritten ist.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch eine Sicherheitsleistung von 92.000 DM abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beklagte ist um 80.000 DM beschwert

und beschlossen:

Der Streitwert wird auch für die Rechtsmittelinstanz auf 80.000 DM festgesetzt.

Tatbestand:

Der Kläger ist eine gerichtsbekannte Vereinigung zur Förderung gewerblicher Belange; zu seinen Mitgliedern gehören unter anderem der Landesverband des Hamburger Einzelhandels e.V. und die Handelskammer Hamburg. Die Beklagte ist Inhaberin einer bundesweiten Supermarkt-Kette und betreibt auch die in Hamburg ansässigen M… .

Der Kläger verlangt von der Beklagten, dass sie es unterlässt, Produkte, bei denen die Mindesthaltbarkeitsdauer abgelaufen ist, in normalen Verkaufsregalen anzubieten. Unstreitig hat es solche Vorfälle gegeben.

So kauften am 10. Februar 1998 Kundinnen in dem M… in Hamburg in der … vier Pakete M…-Kaffee, die in dem normalen Verkaufsregal gestanden hatten. Nach dem Kauf bemerkten sie, dass die Mindesthaltbarkeitsdauer bei allen vier Paketen bereits seit mehr als vier Wochen abgelaufen war. Im Ladengeschäft war auf diese Tatsache nicht hingewiesen worden. Als sie am nächsten Tag drei Pakete zurückbrachten, stellten sie gemeinsam mit einem Mitarbeiter der Beklagten am Verkaufsregal fest, dass die gesamte Palette mit M…-Kaffee der Sorte „Harmonie“ mit abgelaufenem Datum angeboten wurde.

Im Laufe des Jahres 1998 standen mehrfach leicht verderbliche Lebensmittel, deren Mindesthaltbarkeitsdauer bereits abgelaufen war, ohne besonderen Hinweis auf diesen Umstand in den gewöhnlichen Kühlregalen. Die Beklagte hat daraufhin den verantwortlichen Filialleiter entlassen.

Der Kläger sieht in diesen Vorfällen Verstöße gegen die §§ 1 und 3 UWG, weil der Kunde eine entsprechende Aufklärung erwarte, und hat beantragt, der Beklagten bei Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verbieten,

a) in einem Ladenlokal Endverbrauchern gemahlenen Röstkaffee in Vakuumsverpackungen in dafür vorgesehenen Verkaufsregalen anzubieten, wenn lediglich auf der Verpackung selbst das Datum der Mindesthaltbarkeit abgedruckt und dieses bereits überschritten ist,

und / oder

b) in einem Ladenlokal Endverbrauchern leicht verderbliche Lebensmittel, die in dafür vorgesehenen Kühlregalen aufbewahrt werden – wie z.B. Joghurts, Joghurtdrinks, Fertigsalate – anzubieten, wenn lediglich auf der Verpackung selbst das Datum der Mindesthaltbarkeit abgedruckt ist und dieses bereits überschritten ist.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, und entgegnet, sie bestreite mit Nichtwissen, dass die Frischprodukte mit abgelaufenem Haltbarkeitsdatum „Normalware“ und nicht ausgesonderte Ware gewesen seien. Auch habe sie nicht zu Zwecken des Wettbewerbs gehandelt, da es um klassische Ausreißerfälle gehe, die bei 11.120 Artikel und 212.000 einzelnen Produkten hinzunehmen seien, weil sie alle notwendigen und zumutbaren Vorkehrungen dagegen getroffen habe.

Das Landgericht, auf dessen Entscheidung zur Vervollständigung des Tatbestandes Bezug genommen wird (§ 543 Abs. 2 ZPO), hat die Klage abgewiesen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, die er form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat.

Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und beantragt, in Abänderung des landgerichtlichen Urteils der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten,

a) in einem Ladenlokal Endverbrauchern gemahlenen Röstkaffee in Vakuumsverpackungen in dafür vorgesehenen Verkaufsregalen anzubieten, wenn das auf der Verpackung abgedruckte Datum der Mindesthaltbarkeit bereits überschritten ist,

und / oder

b) in einem Ladenlokal Endverbrauchern leicht verderbliche Lebensmittel, die in dafür vorgesehenen Kühlregalen aufbewahrt werden – wie z.B. Joghurts, Joghurtdrinks, Fertigsalate – anzubieten, wenn das auf der Verpackung abgedruckte Datum der Mindesthaltbarkeit bereits überschritten ist.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen, und verteidigt die angegriffene Entscheidung.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie die zur Akte gereichten Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers hat Erfolg.

1.

Der Antrag zu a) ist nach §§ i, 3, 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG, 17 Abs. 1 Nr. 5 LMBG begründet.

Es ist unstreitig, dass Kundinnen bei der Beklagten in einem gewöhnlichen Verkaufsregal Röstkaffee vorgefunden haben, dessen Haltbarkeitsdatum seit mehreren Wochen abgelaufen war. Sie haben vier Pakete mitgenommen und drei zurückgebracht, nachdem sie diesen Umstand festgestellt hatten. Die zurückgebrachten Pakete wurden – nach Vortrag der Beklagten „selbstverständlich“ – nicht nur gegen frische ausgetauscht, sondern es wurde sogar eine weitere Packung als „Schadensersatz“ überreicht.

Kernfrage des Rechtsstreits ist, ob ein Kunde erwartet, in einem „normalen“ Verkaufsregal (allein darum geht es nach den Klaganträgen) nur Waren vorzufinden, deren Haltbarkeitsdatum noch nicht abgelaufen ist, denn dann würde er ohne einen klarstellenden Hinweis in seinen Erwartungen getäuscht und irregeführt, wenn er dem Regal Waren mit abgelaufenem Haltbarkeitsdatum entnimmt. Die Oberlandesgerichte Köln (GRUR 1988, 920, 921 – „Mindesthaltbarkeitsdatum““ – die Revision wurde nicht angenommen) und Hamm (WRP 1992, 714 – „Haltbarkeitsdatum“) haben diese Frage bejaht, und der Senat, dessen Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören und deshalb über die erforderliche Sachkunde verfügen, um dies beurteilen zu können, sieht das nicht anders.

Das Landgericht hat geglaubt, sich dem im Hinblick auf das neue Verbraucherleitbild des Europäischen Gerichtshofs (WRP 1998, 848 ff. – „Sechs-Korn-Eier“) nicht anschließen zu können. Es gehe letztlich beim Angebot abgelaufener Waren um Fragen der Leistungsstörung. Außerdem komme die Beklagte ihrer Aufklärungspflicht nach, denn die Packungen zeigten das Mindesthaltbarkeitsdatum an. Der verständige Durchschnittsverbraucher wisse, dass trotz aller Kontrollen Fehler möglich seien und er das Datum prüfen müsse. Die Beklagte wendet ein, wer Waren zur Selbstbedienung anbiete, handele nicht zu Zwecken des Wettbewerbs, die Ware bleibe auch nach Ablauf verkehrsfähig, und der Kunde, der sich um das Datum nicht kümmere, sei nicht schutzwürdig.

Das kann nicht überzeugen. Wer Waren anbietet, damit der Kunde sie kaufe, handelt zu Zwecken des Wettbewerbs, denn der Kunde soll sie nicht bei der Konkurrenz erwerben. Das gilt auch im Selbstbedienungsladen, wo sich der Kunde die Ware selbst aussuchen kann, denn der Vertrag über den Kauf kommt in der Regel erst an der Kasse zustande. Ob und dass der Kunde später auch Gewährleistungsansprüche haben kann, ist für die Frage der Irreführung bedeutungslos, denn diese findet im Vorfeld des Vertragsschlusses statt.

Auch wenn nunmehr auf die mutmaßlichen Erwartungen eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchers abzustellen ist, lässt sich eine Irreführung nicht verneinen. Es beruht nicht auf der „Flüchtigkeit“ des Verbrauchers, wenn er das Datum nicht prüft (und deshalb kann das neue Verbraucherleitbild auch keine Änderung gebracht haben), sondern auf der ihm selbstverständlichen Annahme, ihm werde keine Ware angeboten, deren Mindesthaltbarkeitsdatum abgelaufen ist, und er deshalb keinen Anlass hat, die Ware zu überprüfen. Mit der Präsentation der Ware in einem normalen Regal gibt der Kaufmann zu erkennen, hier biete er normale Ware an, die im Hinblick auf das Haltbarkeitsdatum keine Besonderheiten aufweist, und er führt damit den Verkehr irre, weil dieser glaubt, dem Haltbarkeitsdatum deshalb keine besondere Aufmerksamkeit widmen zu müssen. Demnach geht es um Täuschung durch konkludentes Tun, nicht um ein Unterlassen.

Dass der Verkehr damit in seinen Erwartungen getäuscht wird, ergibt sich aus den Vermutungen, die ein solches Datum schafft. Bis zum Ablauf des Datums kann die Ware unbedenklich verbraucht werden. Mit Ablauf des Datums besteht eine solche Gewissheit nicht mehr, die Ware muss nicht verdorben sein, es lässt sich aber nicht ausschließen, dass sie an Wert verloren hat. Damit wird sie zu einer Ware zweiter Wahl, denn niemand wird eine Ware, die möglicherweise nicht mehr in ihrem ursprünglichen Zustand ist, einer Ware gleichsetzen, bei der der ursprüngliche Zustand gewährleistet ist. Er wird vernünftigerweise kein Risiko eingehen und Ware bevorzugen, deren Datum nicht abgelaufen ist. Nichts anderes erwartet er aber auch von dem Anbietenden. Kein Kaufmann, der redlich erscheinen möchte, wird Waren zweiter Wahl so anbieten, dass der Kunde es nicht merkt oder es jedenfalls leicht übersehen kann. Und weil das selbstverständlich ist, erwartet der Kunde auch, auf die Besonderheiten eines solchen Angebotes aufmerksam gemacht zu werden und sie nicht in einem normalen Regal anzutreffen.

An diesem Sachverhalt ändert auch der Umstand nichts, dass der Kunde die Möglichkeit hat, das Haltbarkeitsdatum selbst zu prüfen. Von dieser Möglichkeit wird er nur dann Gebrauch machen, wenn er dazu einen besonderen Anlass hat. Ein Kunde mag besonders misstrauisch sein und sich mit einer Kontrolle vergewissern, dass er in seinen Erwartungen nicht betrogen wird. Dann sucht er aber nur Bestätigung für das, wovon er eigentlich als selbstverständlich ausgeht. Ein anderer will sich vielleicht einen größeren Vorrat anlegen, dann muss er sich vergewissern, ob der Frischezustand das erlaubt und sein voraussichtlicher Verbrauch im Rahmen der Mindesthaltbarkeit liegt. Wer aber keinen solchen besonderen Anlass hat, wird in der Gewissheit, dass ihm frische Ware angeboten wird, ohne weitere Prüfung kaufen, sofern es an jedem aufklärenden Hinweis fehlt. Das trifft besonders für alle diejenigen zu, die Ware mitnehmen, um sie alsbald zu verbrauchen, die also gerade keine Vorräte anlegen, weil sie sich jederzeit frische Ware kaufen können und wollen.

Schließlich kommt hinzu, dass die Möglichkeit, das Datum feststellen zu können, nicht bedeutet, das auch tun zu müssen, um sich vor Irrtümern zu schützen. Der Bundesgerichtshof hat klargestellt (BGH GRUR 2000, 619 – Orient-Teppichmuster), dass sich die Aufmerksamkeit, die ein durchschnittlich verständiger Verbraucher aufbringt, nicht abstrakt bestimmen lässt, sondern nach der jeweiligen Situation richtet. Waren des täglichen Bedarfs werden aber nun einmal nicht mit der Umsicht gekauft, die man bei einer größeren Anschaffung walten lässt. Sie werden häufig genug in Eile und unter Zeitdruck besorgt und zugleich mit vielen anderen Waren in den Einkaufskorb gelegt, so dass die Aufmerksamkeit verständlicherweise erlahmt, wenn sie überhaupt aufgebracht wurde.

Im übrigen bestätigt die Beklagte selbst alle diese Überlegungen. Sie trägt vor (wenn auch nicht im Zusammenhang mit dem Kaffeekauf), dass es sich nicht um „normale“ Ware, sondern um „ausgesonderte“ gehandelt haben könne, sie trifft also offenbar selbst eine solche Unterscheidung bei ihrem Angebot, was sich im übrigen auch sonst mit den Vorstellungen des Verkehrs deckt, der nicht ganz selten in Selbstbedienungsläden Waren mit abgelaufenem Datum (dann allerdings zu herabgesetzten Preisen) als besonderes Angebot antrifft, wie die Senatsmitglieder aus eigener Erfahrung als Verbraucher wissen. Sie verweist mit Nachdruck darauf, dass sie sich selbst schädige, wenn der Kunde bei ihr Ware mit abgelaufenem Datum finde, und das gilt auch dann, wenn es deswegen nicht zu einem Kaufvertrag kommt. Sie hat sogar die Konsequenz gezogen und ihren verantwortlichen Mitarbeiter entlassen. Sie hat die Kaffeepakete „selbstverständlich“ zurückgenommen, und das bedeutet doch nichts anderes, als dass sie den Erwartungen ihrer Kunden gerecht werden wollte, ohne sich auf lange Erörterungen einzulassen, ob dies aus Kulanz geschehe oder der Kunde Gewährleistungsansprüche habe, denn da das Datum die Verkehrsfähigkeit unberührt lässt, sind Gewährleistungsansprüche keineswegs selbstverständlich.

Ist ein Kaufvertrag geschlossen, wird die Frage, ob der Kunde im Vorfeld seiner Kaufentscheidung getäuscht worden ist, von der Frage nach seinen kaufrechtlichen Ansprüchen überlagert, sie sind aber keineswegs identisch. Die Literaturstimmen, die das Landgericht zitiert, befassen sich mit der Frage, ob ein abgelaufenes Datum einen Sachmangel begründet. Hierzu braucht sich der Senat nicht zu äußern, denn ein Kunde kann in seinen Erwartungen getäuscht und irregeführt werden, obwohl dieser Irrtum nach Vertragsschluss keine Ansprüche auf Gewährleistung begründet, auch wenn sich beides aufs engste berührt.

Der Frage, ob es sich bei der Anzahl der Pannen um „Ausreißer“ gehandelt habe (was die Beklagte wohl selbst verneint, weil sie sonst schwerlich Anlass gehabt hätte, den verantwortlichen Filialleiter zu entlassen), braucht nicht nachgegangen zu werden, denn sie betrifft das Verschulden, das ein Unterlassungsanspruchs nicht voraussetzt, während die Wiederholungsgefahr schon angesichts der vielfachen Pannen unzweifelhaft ist. Erst wenn aus dem Titel vollstreckt wird, ist zu prüfen, ob die Beklagte mit ihren organisatorischen Maßnahmen so ausreichende Vorsorge getroffen hat, dass ihr eine erneute Irreführung nicht als schuldhafter Verstoß angelastet werden kann.

2.

Auch der Antrag zu b) ist begründet.

Die Rechtsfrage stellt sich nicht anders als oben, so dass auf das Gesagte verwiesen werden kann.

Anders steht es mit der Tatfrage. Die Beklagte vermisst eine nähere Darlegung der Umstände des Kaufs und hat „mit Nichtwissen bestritten, dass es sich bei den Frischeprodukten mit abgelaufenem Haltbarkeitsdatum um eine ,Normalware‘ gehandelt“ habe und es nicht um ausgesonderte Ware gegangen sei. Dass der Kläger behauptet, es habe sich um „Normalware“ im dafür vorgesehenen Kühlregal gehandelt, ergibt sich aus seinem gesamten Vorbringen und dem Antrag. Weiterer Vortrag ist dazu nicht erforderlich.

Zu dieser Behauptung kann sich die Beklagte nicht mit Nichtwissen erklären, denn es geht nicht um Tatsachen, die weder eigene Handlungen noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung im Sinne des § 138 Abs. 4 ZPO betreffen. Der Bundesgerichtshof hat klargestellt, dass sich eine Partei über geschäftliche Vorgänge nur dann mit Nichtwissen erklären kann, wenn sie in ihrem Unternehmen ohne Erfolg Erkundigungen angestellt hat, denn sie hat die Pflicht, sich über die Geschehnisse in ihrer Sphäre zu unterrichten (BGH Urt. v. 10.10.95 – II ZR 95/93; BGHZ 109, 205, 209 f.). Offenbar ist dergleichen nicht geschehen, denn die Beklagte trägt dazu nur Spekulationen vor, wie es sich verhalten haben könne, ohne die Behauptung des Klägers damit zu bestreiten.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2 ZPO.