Mitarbeiterkontrolle- Rechtliche Grundlagen

von Rechtsanwalt Dr. Christian Kotz

I. Grundrechtliche Grenzen der Mitarbeiterkontrolle:

1. Die Hauptleistungen in einem Arbeitsverhältnis bestehen darin, dass der Arbeitnehmer eine Arbeitsleistung erbringt und der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer hierfür eine Vergütung zahlt. Der Arbeitnehmer ist somit zur Leistung der vertraglich vereinbarten Dienste gegenüber dem Arbeitgeber verpflichtet, für die er bezahlt wird.

Der Arbeitgeber oder der Personalverantwortliche will daher zur „Aufrechterhaltung der betrieblichen Ordnung“ dafür Sorge tragen, dass sich die Arbeitnehmer während ihrer Arbeitszeit auch „nur betrieblichen Beschäftigungen“ widmen und betriebliche Mittel nicht für eigene Zwecke entfremden. Ferner will der Arbeitgeber verhindern, dass sein Eigentum entwendet wird. Die vorgenannten Punkte kann der Arbeitgeber nur durch eine entsprechende Mitarbeiterkontrolle seiner Arbeitnehmer erreichen.

2. Es stellt sich somit die Frage, welche Kontrollmöglichkeiten hat man als Arbeitgeber und welche entgegenstehenden Rechte stehen den Arbeitnehmern zu?

a. Früher nahm der Arbeitgeber lediglich Torkontrollen oder Leibesvisitationen vor. Aufgrund der neuen Kommunikationsmittel und des technischen Fortschritts, können heutzutage Videoüberwachungen, Telefonmitschnitte, Internetprotokollüberwachungen etc. vorgenommen werden. Es stellt sich daher die Frage, ob der Arbeitgeber diese Mitarbeiterkontrollen einfach vornehmen darf, oder ob er unzulässigerweise in die Rechte seiner Arbeitnehmer eingreift.

Möglichkeiten der Mitarbeiterkontrolle:

aa. Videoüberwachung (offen/heimlich)

bb. Tor-/Taschenkontrollen/Leibesvisitationen

cc. Ehrlichkeitskontrollen/Testkäufe

dd. Internet-/E-Mail-Überwachung

ee. Telefonüberwachung

b. Das Schlagwort hinsichtlich der Zulässigkeit der vorgenannten Mitarbeiterkontrollen im medialen Zeitalter ist das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer nach Art. 2 Abs. 1 GG (Freie Entfaltung der Persönlichkeit) in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG (Menschenwürde). Was ist hierunter zu verstehen? Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat der Einzelne einen Anspruch auf den Schutz seiner Individualsphäre (Selbstbestimmungsrecht hinsichtlich der Datenerhebung und Datenverarbeitung der personenbezogenen Daten), seinerPrivatsphäre (Privatleben, Recht am eigenen Wort und Bild, persönliche Ehre), seiner Intimsphäre (Innere Gedanken- und Gefühlswelt) und seines Rechts auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Dienste (sog. „Onlinedurchsuchung“ – BVerfG, Urteil vom 27.02.2008, Az.: 1 BvR 370/07 und 1 BvR 595/07). Das allg. Persönlichkeitsrecht des jeweiligen Arbeitnehmers wird jedoch durch schützenswerte betriebliche Interessen des Arbeitgebers begrenzt.

Nimmt der Arbeitgeber nun Videoüberwachungen, Telefonmitschnitte oder Internetprotokollierungen vor, so greift er in das allgemeine Persönlichkeitsrecht seiner Arbeitnehmer ein. Ein solcher Eingriff des Arbeitgebers in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers ist zulässig, wenn der Arbeitnehmer in diesen eingewilligt hat. Arbeitsrechtlich kann man die Einwilligung des Arbeitnehmers durch gesonderte Vereinbarungen im Arbeitsvertrag oder durch den Abschluss einer Betriebsvereinbarung erhalten. Solche Vereinbarungen sind bis zur Grenze derSittenwidrigkeit (z.B. vollständige Videoüberwachung der Toilettenanlagen) zulässig.

Diesbezügliche Vereinbarungen können auch unwirksam sein, wenn sie gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen (§ 134 BGB), sittenwidrig sind (§ 138 BGB), gegen Treu und Glaubenverstoßen (§ 242 BGB) oder als unwirksame „Allgemeine Geschäftsbedingung“ (§§ 305 ff. BGB) gewertet werden. Ferner kann eine Vereinbarung unwirksam sein, wenn sie in einer „Drucksituation“ getroffen wurde. Die vom Arbeitgeber durchgeführte Kontrollmaßnahme muss zudem verhältnismäßig sein und in die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers so gering wie möglich eingreifen.

Bei Standardklauseln in Arbeitsverträgen ist davon auszugehen, dass der jeweilige Arbeitnehmer seine Einwilligung in Persönlichkeitsrechtseingriffe nur in Bezug auf solche Punkte erteilt hat, die in direktem Bezug zu seinem Arbeitsverhältnis stehen.

c. Desweiteren werden die Arbeitgeberrechte bei der Mitarbeiterkontrolle durch das Bundesdatenschutzgesetz (kurz BDSG), das Telekommunikationsgesetz (kurz TKG) und das Telemediengesetz (kurz TMG) eingeschränkt.

d. Die verdeckte Videoüberwachung stellt einen erheblichen Eingriff in das allg. Persönlichkeitsrecht des jeweiligen Arbeitnehmers dar. Sie ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 27.03.2003, Az.: 2 AZR 51/02) nur zulässig, wenn:

ein konkreter Verdacht auf eine strafbare Arbeitnehmerhandlung vorliegt,

kein anderes und milderes Mittel zur Aufklärung mehr möglich ist,

Überwachung auf einen bestimmten Arbeitnehmer bzw. Arbeitnehmerkreis beschränkt ist.

Eine heimliche Arbeitnehmerüberwachung zur Überprüfung der Arbeitsleistungen und Verhaltensweisen ist unzulässig. Bei öffentlich zugänglichen Räumen ist eine heimliche Videoüberwachung z.B. nach § 6 b Bundesdatenschutzgesetz (kurz BDSG) untersagt.

Bei der offenen Videoüberwachung kommt es hingegen auf den jeweiligen Einzelfall an. Insbesondere auf den Anlass und das Ausmaß der Überwachung (BAG, Urteil vom 29.06.2004, Az.: 1 ABR 21/03). Auch die offene Videoüberwachung stellt einen Eingriff in das allg. Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers dar. Sie ist daher nur erlaubt, wenn andere schutzwürdige Rechte des Arbeitgebers überwiegen (z.B. erhebliche Diebstähle in einem Postverteilungszentrum – BAG, Urteil vom 14.12.2004, Az.: 1 ABR 74/03).

e. Tor-/Taschenkontrollen/Leibesvisitationen

Diese Mitarbeiterkontrollen setzen eine Einwilligung des jeweiligen Arbeitnehmers voraus, da ein erheblicher Eingriff in das allg. Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers vorliegt. Die Duldungspflicht dieser Mitarbeiterkontrollen durch die Arbeitnehmer kann in einer Betriebsvereinbarung geregelt werden. Allgemeine Einwilligungsklauseln in Arbeitsverträgen sind als sog. „Überraschungsklauseln“ nach § 307 BGB unwirksam.

f. Ehrlichkeitskontrollen/Testkunden

Diese Mitarbeiterkontrollen sind zulässig, wenn der Arbeitgeber keine anderen Möglichkeiten hat, seine Arbeitnehmer entsprechend zu überprüfen.

g. Internet-/E-Mail-Kontrolle

Ist eine Privatnutzung untersagt und hat der Arbeitnehmer in eine Kontrolle eingewilligt, sind Mitarbeiterkontrollen durch den Arbeitgeber zulässig. Ist die private Nutzung am Arbeitsplatz erlaubt, sind entsprechende Mitarbeiterkontrollen unter Umständen schwierig und nur bei dem Vorliegen von Missbrauchsindizien zulässig (Einzelfallabwägung).

h. Telefonüberwachung

Das Abhören oder Mitschneiden von Telefongesprächen durch den Arbeitgeber ohne die Einwilligung des Arbeitnehmers ist nach § 201 StGB strafbar. Das „Mithören“ von Telefongesprächen über eine Freisprecheinrichtung führt zu einem Beweisverwertungsverbot des mithörenden Zeugen. Allgemeine Einwilligungsklauseln in Arbeitsverträgen sind als sog. „Überraschungsklauseln“ nach § 307 BGB unwirksam.

II. Folgen einer rechtswidrigen Kontrolle durch den Arbeitgeber:

1. Exkurs: Stellt der Arbeitgeber aufgrund einer Mitarbeiterkontrolle fest, dass sich der Arbeitnehmer vertragswidrig bzw. pflichtwidrig verhält, so kann er ihm aufgrund seines Verhaltens eineAbmahnung erteilen oder das Arbeitsverhältnis fristgerecht bzw. außerordentlich verhaltensbedingt kündigen. Auch hier ist wieder zu beachten, dass die Vorgehensweise des Arbeitsgebers verhältnismäßig sein muss.

Abmahnung: In einer Abmahnung beanstandet der Arbeitgeber in einer hinreichend erkennbaren Art und Weise Leistungsmängel des Arbeitnehmers und erteilt zugleich den Hinweis, dass imWiederholungsfalle der Inhalt (z.B. Änderungskündigung) oder Bestand (Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch fristgerechte oder außerordentliche Kündigung) des Arbeitsverhältnisses gefährdet ist (BAG, 18.01.1980 AP 3 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung). Mit der Abmahnung soll der Arbeitnehmer an seine vertraglichen Verpflichtungen erinnert werden – sog. „Erinnerungs- oder Ermahnungsfunktion“ der Abmahnung sowie vor Konsequenzen für das Arbeitsverhältnis bei weiteren Fehlverhalten gewarnt werden – sog. „Ankündigungs- und Warnfunktion“ (BAG, 11.12.2001 AP 8 zu § 611 Nebentätigkeit). Die Abmahnung ist von der Ermahnung abzugrenzen. Die Ermahnung des Arbeitnehmers stellt eine bloße Rüge eines Fehlverhaltens des Arbeitnehmers dar und erhält keine Kündigungsandrohung.

Zur Abmahnung berechtigt sind alle Vorgesetzten, die nach ihrer Stellung dazu befugt sind, dem Arbeitnehmer Anweisungen hinsichtlich des Arbeitsortes, der Arbeitszeit sowie der Art und Weise der vertraglich geschuldeten Arbeitstätigkeit zu erteilen. Eine Abmahnung kann mündlich oder schriftlich erfolgen. Gesetzliche Formvorschriften bestehen insoweit nicht. Die Abmahnung sollte jedoch aus Beweisgründen schriftlich erteilt werden.

Vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Abmahnung zu erteilen, wenn er davon ausgehen konnte, dass der Arbeitnehmer sein Verhalten in Zukunft ändern wird (BAG, 17.02.1994 AP 115 zu § 626 BGB). Eine verhaltensbedingte Kündigung ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht rechtmäßig, wenn es mildere Mittel gab, um den Arbeitnehmer anzuhalten, sich zukünftig vertragsgetreu zu verhalten (BAG, 12.01.2006, AP 54 zu § 1 KSchG). Eine Abmahnung ist nicht nötig, wenn sich der Arbeitnehmer nicht vertragsgemäß verhalten will oder hierzu nicht in der Lage ist (BAG, 29.07.1976 AP 9 zu § 1 KSchG). Eine Abmahnung ist vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung nicht erforderlich. Der Ausspruch einer Abmahnung unterliegt nicht der Mitbestimmung durch den Betriebsrat. Der Betriebsrat kann auch keine Durchschrift der Abmahnung verlangen.

Kündigung: Der Arbeitgeber kann einen Arbeitnehmer verhaltensbedingt kündigen, wenn dieser durch ein Verhalten seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt hat. „Verhalten“ ist jedes vom Willen des Arbeitnehmers gesteuerte Handeln. Eine verhaltensbedingte Kündigung ist in 4 Stufen zu prüfen:

Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten durch den Arbeitnehmer

Ist eine Abmahnung des Arbeitnehmers wegen der gleichartigen oder ähnlichen Handlung bereits erfolgt? Falls nein, ist eine solche aufgrund des begangenen Pflichtverstoßes entbehrlich?

Interessensabwägung zwischen dem Beendigungsinteresse des Arbeitgebers und dem Bestandschutzinteresse des Arbeitnehmers. Hätte es ein milderes Mittel gegeben, das Verhalten des Arbeitnehmers zu sanktionieren (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz).

Darlegungs- und Beweislast trägt der Arbeitgeber. Der Arbeitgeber muss vor Gericht die Vertragsverletzung und deren Rechtswidrigkeit beweisen (Vollbeweis oder schwerwiegender Verdacht bei einer Verdachtskündigung). Kann der Arbeitgeber den Beweis für die Vertragsverletzung nicht erbringen, sollte von einer verhaltensbedingten Kündigung Abstand genommen werden.

2. Rechtsfolgen bei Verstößen des Arbeitgebers:

a. Vertrags- und rechtswidrig durch den Arbeitgeber durchgeführte Mitarbeiterkontrollmaßnahmen führen dazu, dass diese nicht als Beweismittel gegen den jeweiligen Arbeitnehmer verwendet werden können (sog. „Beweis-Verwertungsverbot“). In diesen Fällen muss der Arbeitgeber eine ausgesprochene Abmahnung wieder aus der Personalakte entfernen. In einem Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht kann der Arbeitgeber das vertragswidrige Verhalten des Arbeitnehmers im schlimmsten Fall im Rahmen der ihm obliegenden Beweis- und Darlegungslast mit anderen Beweismitteln (z.B. Zeugenaussagen) nicht mehr beweisen, so dass die ausgesprochene Verhaltensbedingte Kündigung rechtswidrig ist und er den Arbeitnehmer weiterhin beschäftigen muss. Die Rechtsprechung ist hier jedoch noch unterschiedlich. Nach dem Bundesarbeitsgericht (in NZA 2003, 1193 ff.) ist grundsätzlich ein Beweisverwertungsgebot nicht gegeben, wenn der Betriebsrat der Verwertung der Beweismittel und der darauf basierenden Kündigung zugestimmt hat.

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Nach dem LAG Hamm liegt bei vertrags- und rechtswidrig vorgenommenen Mitarbeiterkontrollen ein Beweisverwertungsverbot vor (LAG Hamm, NZA-RR 2002, 464). Nach dem LAG Baden-Würtemberg wirkt das Beweisverwertungsgebot sogar soweit, dass ein Geständnis des Arbeitnehmers hinsichtlich der von ihm begangenen Pflichtverletzung nicht verwertet werden darf (LAG Baden-Württemberg, BetriebsBerater 1999, 1439).

b. Durch das rechts- bzw. vertragswidrige Verhalten des Arbeitgebers hat dieser in das allg. Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers eingegriffen. Der Arbeitgeber muss seine rechts- bzw. vertragswidrigen Mitarbeiterkontrollen in diesen Fällen sofort einstellen und entsprechende technische Überwachungseinrichtigen abbauen bzw. außer Betrieb nehmen. Stellt der Arbeitgeber seine vertrags- bzw. rechtswidrigen Überwachungsmaßnahmen nicht ein, so steht dem Arbeitnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht bzw. Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB hinsichtlich der von ihm geschuldeten Arbeitsleistung bei vollem Arbeitsentgeltanspruch zu.

Das Leistungsverweigerungsrecht bzw. Zurückbehaltungsrecht des Arbeitnehmers ist nach § 273 BGB gegeben, wenn dieser aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Leistungsverpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber hat. Übt der Arbeitnehmer berechtigterweise ein Leistungsverweigerungsrecht bzw. Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB aus, ist eine ordentliche oder außerordentliche Kündigung ausgeschlossen, da keine Arbeitspflichtverletzung vorliegt (BAG vom 25.10.1984 AP 3 zu § 284 BGB).

Das Leistungsverweigerungsrecht bzw. Zurückbehaltungsrecht steht dem Arbeitnehmer jedoch nur bei erheblichen Eingriffen in sein allg. Persönlichkeitsrecht zu (z.B. heimliche Telefonüberwachung oder Videoüberwachung). Nicht jedoch bei geringfügigen Eingriffen, wie die Auswertung der angerufenen Telefonnummern aus der Telefonrechnung.

Im Zweifelsfall muss im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zwischen Eingriff und Persönlichkeitsrechtsverletzung des Arbeitnehmers abgewogen werden. Die entscheidende Frage in diesem Zusammenhang ist, ob die Zurückbehaltung der Arbeitsleistung zur Beseitigung der Persönlichkeitsrechtsverletzung erforderlich und angemessen ist?

c. Ferner steht dem Arbeitnehmer bei rechts- bzw. vertragswidrigen Mitarbeiterkontrollen ein Unterlassungsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber zu. Dieser basiert zum einen aus dem geschlossenen Arbeitsvertrag nach § 611 BGB und der diesbezüglichen Fürsorgepflicht des Arbeitgebers und zum anderen aus § 1004 BGB analog. Der Arbeitnehmer könnte den Arbeitgeber somit auch auf Unterlassung der von ihm rechts- und vertragswidrig vorgenommenen Mitarbeiterkontrollen vor dem Arbeitsgericht verklagen oder eine einstweilige Verfügung gegen diesenerwirken. Dies könnte für den Arbeitgeber sehr unangenehm sein, da die Sitzungen vor dem Arbeitsgericht öffentlich sind und Dritte (z.B. die Presse oder die Konkurrenz) über die betriebsinternen Vorgänge Kenntnis erlangen könnten.

d. Dem Arbeitnehmer steht gegenüber dem Arbeitgeber auch ein Widerrufsanspruch aus § 1004 BGB analog zu, wenn dieser aufgrund der rechts- bzw. vertragswidrig vorgenommenen Mitarbeiterkontrollen die hierbei festgestellten Verhaltensweisen des Arbeitnehmers Dritten oder anderen Mitarbeitern mitteilt.

e. Dem Arbeitnehmer steht zudem ein Anspruch auf Vernichtung der widerrechtlich aufgenommenen Aufnahmen (z.B. heimliche Telefonüberwachung oder Videoüberwachung) zu. Dieser Vernichtungsanspruch ergibt sich zum einen aus den §§ 611, 242 BGB und zum anderen aus §§ 1004, 823 BGB analog sowie aus § 35 BDSG.

f. Heimliche Mitarbeiterkontrollen durch den Arbeitgeber können für diesen auch strafrechtliche Konsequenzen haben. Das Abhören sowie Mitschneiden von Telefongesprächen ohne die ausdrückliche Einwilligung des Arbeitnehmers ist nach § 201 StGB strafbar. Die sog. Verletzung der Vertraulichkeit des gesprochenen Worts nach § 201 StGB wird mit Geldstrafe oder Freiheitsstrafe von bis zu 3 Jahren bestraft. Heimliche Kontrollen der Internetnutzung bzw. des E-Mail-Verkehrs können eine Verletzung des Fernmeldegeheimnisses nach § 206 StGB oder ein Ausspähen von Daten nach § 202a StGB darstellen.

g. Bei Verstößen gegen das Bundesdatenschutzgesetz drohen zudem erhebliche Geldbußen. Werden zum Beispiel öffentlich zugängliche Räumlichkeiten heimlich per Video beobachtet, so stellt dies einen Verstoß gegen § 6b BDSG dar. Verstöße können je nach verwirklichtem Tatbestand nach § 43 Abs. 3 BDSG mit Geldbußen in Höhe von bis zu 25.000,00 € bzw. 250.000,00 € geahndet werden. Die unbefugte personenbezogene Datenerhebung ist zudem auch noch strafbar (heimliche Videoüberwachung oder heimlicher Telefonmitschnitt). Nach §§ 44, 43 Abs. 2 BDSG, werden diese Taten mit Geldstrafe oder Freiheitsstrafe von 2 Jahren bestraft.

h. Gestattet der Arbeitgeber die private E-Mail- und/oder Internetnutzung durch die Arbeitnehmer, so muss der Arbeitgeber auch das Telekommunikationsgesetz (kurz TKG) und dasTelemediengesetz (TMG) berücksichtigen. Da die Bestimmungen des TKG und TMG spezieller sind, gilt das BDSG in dem Bereich der privaten Internetnutzung nur noch nachrangig.

Der Arbeitgeber muss bei der regelmäßiger privater Internetnutzung durch seine Arbeitnehmer bedenken, dass auch ohne eine arbeitsvertragliche Regelung oder eine Betriebsvereinbarung eine sog. „betriebliche Übung“ entstehen kann. Aus dieser betrieblichen Übung können die Arbeitnehmer sodann einen Anspruch gegenüber dem jeweiligen Arbeitgeber auf Privatnutzung des Internetzugangs ableiten.

aa. Erlaubt der Arbeitgeber die private E-Mail- und/oder Internetnutzung, so wird er zum „geschäftsmäßigen Anbieter von Telekommunikationsdiensten“ im Sinne des TKG. Der Arbeitnehmer steht dem sodann Arbeitgeber als „Dritter“ im Sinne des TKG gegenüber. Der Arbeitgeber muss daher die gesetzlichen Regelungen des TKG beachten.

Als Anbieter von Telekommunikationsdiensten muss der Arbeitgeber das Fernmeldegeheimnis seiner Arbeitnehmer nach § 88 TKG beachten. Die Kontrolle der privaten E-Mail- und/oder Internetnutzung durch den Arbeitgeber ist in diesen Fällen unzulässig. Es ist insoweit lediglich eine Überwachung der betrieblichen E-Mail- und/oder Internetnutzung zulässig, wenn dies technisch möglich ist.

Bei begründetem Verdacht von schweren Straftaten oder schweren arbeitsvertraglichen Pflichtverletzungen (z.B. Unterschlagen, Diebstählen, Verrat von Betriebsgeheimnissen etc.) sowie der Eingrenzung bzw. Beseitigung von Störungen und Fehlern an den Telekommunikationsanlagen darf der Arbeitgeber nach § 100 TKG Einzelfallkontrollen bei den Daten der Arbeitnehmer oder bestimmten Gruppen von Arbeitnehmern vornehmen.

bb. Erlaubt der Arbeitgeber die private E-Mail- und/oder Internetnutzung, so wird er zum „Diensteanbieter“ im Sinne des TMG und der Arbeitnehmer zum entsprechenden „Nutzer“ dieser Dienste. Die Nutzung dieser Dienste hat der Diensteanbieter nach § 13 Abs. 6 TMG anonym oder unter einem Pseudonym zu ermöglichen, soweit dies technisch möglich ist. Die Nutzungsdaten darf der Diensteanbieter nach § 14 TMG nur speichern, soweit dies die Abrechnung der Dienste erfordert. Erhebt der Diensteanbieter rechtswidrigerweise personenbezogene Daten, so dies nach § 16 TMG mit einem Bußgeld bis zu 50.000,00 € belegt werden.

i. Die Einführung oder Anwendung von Mitarbeiterkontrollen unterliegen dem　 Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 Betriebsverfassungsgesetz (kurz BetrVG). Hiervon erfasst sind alle technischen Einrichtungen, die durch Beobachtung und Beaufsichtigung des Arbeitnehmers eine Information geben, die Rückschlüsse auf das Verhalten oder die Leistung der betroffenen Arbeitnehmer zulässt (BAG 14.05.1974 und 10.07.1979 AP BetrVG 1972 § 87 Überwachung Nr. 1 und 4). Es spielt hierbei keine Rolle, ob der Arbeitgeber mit der Kontrolleinrichtung den Zweck verfolgt, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer tatsächlich zu überwachen. Die technische Möglichkeit reicht insoweit aus.

Der Betriebsrat muss daher bei der Einführung als auch bei der Anwendung der technischen Einrichtungen beteiligt werden. Der Betriebsrat entscheidet mithin über das „Ob“ und das „Wie“ des Einsatzes der Einrichtungen. Dem Arbeitgeber kann jedoch durch den Betriebsrat nicht generell verboten werden, technische Einrichtungen zur Überwachung des Verhaltens und/oder der Leistung der Arbeitnehmer einzusetzen.

Wird der Betriebsrat bei der Einführung oder Anwendung einer technischen Einrichtung zur Mitarbeiterkontrolle nicht beteiligt, so stellt dies eine mitbestimmungswidrige Maßnahme dar. Dem Betriebsrat steht daher gegenüber dem Arbeitgeber ein Unterlassungsanspruch nach § 87 Abs. 1 BetrVG zu. Der Unterlassungsanspruch bezieht sich darauf, dass eine technische Überwachung bis zum Abschluss des Mitbestimmungsverfahrens (Arbeitgeber/Betriebsrat) unterbleibt. Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche kann der Betriebsrat per einstweiliger Verfügung oder im normalen Klageverfahren vor dem Arbeitsgericht gegenüber dem Arbeitgeber durchsetzen.

Die Nichtbeteiligung des Betriebsrats betrifft nicht nur das betriebsverfassungsrechtliche Verhältnis vom Arbeitgeber zum Betriebsrat, sondern auch das Verhältnis vom Arbeitgeber zum Arbeitnehmer. Soweit technische Einrichtungen sich ausschließlich auf eine Kontrolle des Verhaltens oder der Leistung des Arbeitnehmers beziehen und der Betriebsrat bei der Einführung oder Anwendung nicht entsprechend beteiligt wurde, ist ein Arbeitnehmer nicht verpflichtet, die technische Kontrolleinrichtung zu bedienen oder zu benutzen.

Die Kontrollrechte des Arbeitgebers können umfassend und transparent in einer Betriebsvereinbarung mit dem Betriebsrat geregelt werden. Besteht kein Betriebsrat und keine einzelvertraglichen Regelungen mit den Arbeitnehmern, müssen die Arbeitnehmer vor einer Mitarbeiterkontrolle durch den Arbeitgeber informiert werden (vgl. §§ 33 BDSG, 81 Abs. 2, 75 Abs. 2 BetrVG).

Bei Kontrollmaßnahmen soll die Erhebung personenbezogener Daten so weit wie möglich vermieden werden, um das allgemeine Persönlichkeitsrecht der betroffenen Arbeitnehmer zu schützen.

Werden die erhobenen Protokolle nicht mehr benötigt, sind sie zu löschen oder zu sperren. Der Arbeitgeber sollte die Gestattung der Nutzung der Telekommunikationsanlagen von einerEinwilligung der Mitarbeiter in die Protokollierung der Nutzungsdaten abhängig machen (vgl. § 4a BDSG). Eine solche Einwilligung muss vor Beginn des Verarbeitungsprozesses erfolgen und bedarf der Schriftform.

III. Mögliche Schadensersatzansprüche:

1. Waren die durchgeführten Mitarbeiterkontrollen des Arbeitsgebers vertrags- bzw. rechtswidrig, so stehen dem jeweiligen Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber Zurückbehaltungsrechte an seiner Arbeitsleistung, Unterlassungsansprüche hinsichtlich der vorgenommen Mitarbeiterkontrollmaßnahmen und gegebenenfalls sogar Schadensersatzansprüche zu.

2. Aufgrund der Verletzung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach Art. 1 GG i.V.m. Art 2 GG kann der jeweilige Arbeitnehmer Schmerzensgeld von seinem Arbeitgeber verlangen(aus § 823 Abs. 1 i.V.m. § 253 Abs. 2 BGB). Es muss insoweit ein erheblicher und schuldhafter Eingriff des Arbeitgebers in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers vorliegen.

Dieser bemisst sich nach (BAG in Der Betrieb 1979, 1513):

dem Grad des Verschuldens des Arbeitgebers (Vorsatz/Fahrlässigkeit),

der Art und Schwere der Arbeitnehmerbenachteiligung,

der Nachhaltigkeit und Fortdauer der Persönlichkeitsrechtsverletzung,

dem Anlass und Beweggrund des Arbeitgebers.

Beispiel:

Der Arbeitgeber muss z.B. an einen Arbeitnehmer aufgrund einer Persönlichkeitsrechtsverletzung ein Schmerzensgeld zahlen, wenn er eine nicht durch betriebliche Interessen gerechtfertigte und ohne Zustimmung des Betriebsrats durchgeführte Videoüberwachung in seinem Unternehmen durchführt – „heimliche Video-Mitarbeiterüberwachung im FastFood-Restaurant“ (vgl. Arbeitsgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 26.09.2000, Az.: 18 Ca 4036/00).

Persönlichkeitsrechtsverletzungen begründen allerdings dann keinen Schmerzensgeldanspruch des Arbeitnehmers, wenn sie für diesen keinen Nachteil darstellen oder wenn dieser Nachteil durch eine zukünftige Unterlassung, eine Gegendarstellung oder einen Widerruf ausgeglichen werden kann.

3. Darüber hinaus kann dem jeweiligen Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung des Dienstvertrages nach § 280 BGB sowie aus § 823 Abs. 1 BGB zustehen.

IV. Musterformulierungen für arbeitsvertragliche Regelungen (Arbeitsvertrag, Abmahnung, Kündigung, Aufhebungsvertrag):

Erlaubt ein Arbeitgeber generell die private Internet- und E-Mailnutzung in seinem Unternehmen, geht er rechtlich ein unkalkulierbares Risiko ein, da die Rechtslage hinsichtlich der Arbeitgeberbefugnisse und Pflichten bis zum heutigen Tage noch nicht abschließend geklärt ist. Vor diesem Hintergrund ist es sinnvoll, die private Internet- und E-Mailnutzung durch die Arbeitnehmer generell zu untersagen.

Der Abschluss einer Betriebsvereinbarung hinsichtlich der Kommunikationsmittelnutzung dürfte nach der bisherigen Rechtsprechung nicht ausreichend sein. Erforderlich ist in jedem Falle noch eine ausdrückliche individuelle Einwilligung des jeweiligen Arbeitnehmers in die Datenverarbeitung und Mitarbeiterkontrolle.

1. mögliche Arbeitsvertragsklauseln:

a. Verbot der privaten Nutzung:

Die Nutzung des betrieblichen Telefons und Telefaxgeräts darf ausschließlich zu dienstlichen Zwecken erfolgen. Eine private Nutzung durch den Arbeitnehmer ist grundsätzlich nicht gestattet.

Die Nutzung des betrieblichen Internetzugangs sowie des E-Mail-Systems ist ausschließlich für dienstliche Zwecke gestattet. Eine private Nutzung durch den Arbeitnehmer ist grundsätzlich nicht gestattet. Verstöße gegen die vorgenannten Vorschriften können arbeitsrechtliche Konsequenzen (z.B. Abmahnung, fristgerechte oder außerordentliche Kündigung) haben.

oder

Die dienstlich veranlasste Privatnutzung sowie die Privatnutzung des betrieblichen Telefons, Telefaxgeräts, Internetzugangs sowie E-Mail-Systems sind in dringenden Einzelfällen (Notsituationen, Pflichtenkollisionen und besonderen Eilfällen) zulässig, jedoch auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken. Verstöße gegen die vorgenannten Vorschriften können arbeitsrechtliche Konsequenzen (z.B. Abmahnung, fristgerechte oder außerordentliche Kündigung) haben.

b. Einwilligungsklausel der betroffenen Arbeitnehmer im Arbeitsvertrag

Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Nutzung der Telekommunikationsanlagen (Telefon, Telefax, Internet und E-Mail) für die Dauer von maximal 3 Monaten zu speichern um die Einhaltung der obigen Bestimmungen zu überprüfen.

Der Arbeitnehmer erteilt insoweit seine Einwilligung gemäß § 4a BDSG in die hiermit verbundene Verarbeitung seiner persönlichen Daten. Der Arbeitnehmer kann seine Einwilligung jederzeit widerrufen. Die betroffenen personenbezogenen Daten sind zum einen die Verbindungsdaten der Telefon-, E-Mail- und Internetnutzung und zum anderen die Inhaltsdaten der Internetnutzung.

2. Abmahnung:

Sehr geehrte(r) Frau/Herr……,

leider mussten wir feststellen, dass Sie im Zeitraum vom 08.06.2009 bis 12.06.2009 den betrieblichen Internetzugang dazu genutzt haben, über 2 Arbeitsstunden privat zu „surfen“. Nach § X des Arbeitsvertrages ist die private Internetnutzung jedoch lediglich in dringenden Einzelfällen zulässig.

Wir weisen Sie hiermit nochmals ausdrücklich auf § X des Arbeitsvertrages hin. Sollte sich diese oder eine gleichartige Pflichtverletzung wiederholen, müssen Sie damit rechnen, dass wir das zwischen Ihnen und uns bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich kündigen.

Eine Durchschrift dieses Schreibens werden wir zu Ihrer Personalakte nehmen.

Mit freundlichen Grüßen

3. außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung:

Betr.: außerordentliche Kündigung Ihres Arbeitsverhältnisses

Sehr geehrte(r) Frau/Herr……,

wir sehen uns leider gezwungen, das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich zu kündigen. Sollte die außerordentliche Kündigung – wider Erwarten – unwirksam sein, kündigen wir das bestehende Arbeitsverhältnis hilfsweise zum nächstmöglichen Termin.

Obwohl Sie in der Vergangenheit wiederholt wegen privater Internetnutzung abgemahnt wurden, haben Sie im Zeitraum vom 15.06.2009 bis 19.06.2009 wiederum 3 Arbeitsstunden dazu genutzt, über den betrieblichen Internetzugang privat zu „surfen“. Aufgrund ihres vertragswidrigen Verhaltens ist es uns nicht zuzumuten, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen.

Falls ein Betriebsrat vorhanden ist:

Die Rechte des Betriebsrats sind gewahrt worden. Der Betriebsrat hat Ihrer außerordentlichen und hilfsweisen ordentlichen Kündigung zum nächstmöglichen Termin zugestimmt/widersprochen.

Wir weisen Sie ausdrücklich darauf hin, dass Sie sich unverzüglich nach Erhalt der Kündigung bei der Agentur für Arbeit zu melden haben, da Ihnen andernfalls für jeden Tag der Säumnis eine Minderung des Arbeitslosengeldes droht.

Ihre Arbeitspapiere übersenden wir Ihnen mit separater Post.

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(Arbeitgeber)

Das Kündigungsschreiben ist mir im Original am 22.06.2009 ausgehändigt worden.

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(Arbeitnehmer/Arbeitnehmerin)

4. Aufhebungsvertrag:

a. einfacher Aufhebungsvertrag:

Herr/Frau (Arbeitnehmer)

und die Fa. (Arbeitgeber)

sind sich darüber einig, dass das zwischen Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis mit dem 26.06.2009 im gegenseitigen Einvernehmen sein Ende gefunden hat, da das Arbeitsverhältnis sonst aus betriebsbedingten Gründen hätte beendet werden müssen.

Bonn, den 02.06.2009

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Arbeitgeber Arbeitnehmer