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Az.: 4 B 4835/01
Beschluss vom 30.11.2001
In der Verwaltungsrechtssache wegen Nutzungsuntersagung für eine Mobilfunkstation hat das Verwaltungsgericht Hannover – 4. Kammer – am 30. November 2001 beschlossen:
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 01. November 2001 wird angeordnet, soweit darin für den Fall der Nichtbefolgung ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,- DM angedroht worden ist.
Im Übrigen wird der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt 4/5, die Antragsgegnerin 1/5 der Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 10.000,00 DM festgesetzt.
Gründe
Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz, mit dem die Antragstellern vorläufigen Rechtsschutz gegen eine mit Sofortvollzug versehene Nutzungsuntersagungsverfügung der Antragsgegnerin vom 01. November 2001 für eine Mobilfunkstation im Dachboden einer bestehenden Scheune auf dem Grundstück Hannoversche Straße in Lehrte/…….(Flur,
Flurstück.., Gemarkung……) begehrt, ist zulässig, aber nur hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung begründet.
Das Gericht der Hauptsache kann nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Antrag die aufschiebende Wirkung in Fällen wiederherstellen, in denen – wie hier – die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wegen der Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Behörde nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO entfällt. Das Ergebnis des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens ist abhängig von einer vorzunehmenden Abwägung des privaten Interesses, das der Antragsteller an der Fortsetzung der Nutzung hat, mit dem öffentlichen Interesse an der Untersagung einer möglicherweise rechtswidrigen Nutzung. Hierbei kommt den voraussichtlichen Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens insoweit maßgebliche Bedeutung zu. Nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung lässt sich absehen, dass die streitige Verfügung nur hinsichtlich der Nutzungsuntersagung offensichtlich rechtmäßig ist. An der Aufrechterhaltung einer offensichtlich rechtswidrigen Nutzung besteht kein schützenswertes Interesse, so dass das öffentliche Interesse überwiegt.
Die streitige Verfügung war zwar formell rechtswidrig, weil es die Antragsgegnerin versäumt hat, mit der Antragstellerin vor Erlass der Anordnung die Angelegenheit zu erörtern (§ 89 Abs. 3 NBauO). Dieser Fehler ist aber durch die faktische Nachholung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren geheilt. Das Schreiben der Antragsgegnerin vom 08. Juni 2001 beinhaltete nicht den Erlass einer bauaufsichtlichen Verfügung, sondern forderte die Antragstellerin auf, „zur nachträglichen bauordnungsbehördlichen Beurteilung“ Bauvorlagen einzureichen. Unzutreffend ist auch der Rechtsstandpunkt der Antragsgegnerin, es liege ein Fall des § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG vor, wonach von der Anhörung abgesehen kann, wenn eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzug oder im öffentlichen Interesse notwendig erscheint. Aus welchen Gründen der Tatbestand hier vorliegen soll, ist nicht ersichtlich. Die Antragsgegnerin hatte immerhin seit fünf Monaten in Kenntnis der formellen Rechtswidrigkeit den Zustand hingenommen, ohne die Notwendigkeit zu sehen, einzuschreiten. Offenbar war auch nicht die erst im Vermerk vom 09. November 2001, also nach dem Erlass der hier streitigen Verfügung entstandene Erkenntnis der materiellen Baurechtswidrigkeit der Anlass dafür, die streitige Verfügung zu erlassen, sondern die wiederholte Mahnung eines Nachbarn, der eine sofortige Stilllegung forderte. Gründe, die ein Einschreiten unter Außerachtlassung der Anhörung geboten haben, sind das allerdings nicht. Es fehlt auch an der insoweit zu treffenden Ermessensentscheidung.
Selbst wenn aber die erforderliche Erörterung fehlen sollte, verbessert sich die Rechtsposition der Antragstellerin nicht. Denn damit richtet sich das Augenmerk auf die Frage, ob die möglicherweise unterlaufene Verletzung der Anhörungspflicht nach dem Ergehen der Verfügung geheilt worden ist. Die Antragstellerin hat ihre Einwendungen im Widerspruchsschreiben und der (gleichlautenden) Antragsschrift ausführlich dargelegt. Für eine wirksame Nachholung der Anhörung (§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG) ist zusätzlich erforderlich, dass die Behörde das nachträgliche Vorbringen des Betroffenen zur Kenntnis nimmt und in Erwägung zieht (BVerwG, Urteil vom 17. August 1982, DÖV1983, 286). An einer Auseinandersetzung der Antragsgegnerin unmittelbar mit dem Widerspruchsschreiben, etwa in Gestalt einer Nichtabhilfeentscheidung nach § 72 VwGO, mangelt es freilich hier. Daher kommt es darauf an, ob ein etwa vorhandener Verstoß gegen die Anhörungspflicht durch den Wechsel von Schriftsätzen im vorliegenden vorläufigen Rechtsschutzverfahren behoben worden sein kann. Das ist der Fall. Die Meinungen über die Nachholbarkeit einer bei Erlass eines Verwaltungsakts unterbliebenen Anhörung in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes sind zwar geteilt (bejahend etwa BayVGH, Beschluss vom 16. Februar 1983, BayVBI. 1983,595; HessVGH, Beschluss vom 20. Mai 1988, DÖV 1988,1023; ablehnend OVG Koblenz, Beschluss vom 17. Januar 1979, DÖV 1979,606). Diese Rechtsprechung ist aber zu der alten Fassung des § 45 Abs. 2 VwVfG ergangen, nach der eine Heilung von Verfahrensfehlern nur bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens möglich war. Nachdem nunmehr aufgrund der Neufassung des Gesetzes die Heilung bis zum Abschluss eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erfolgen kann, sieht das Gericht kein rechtliches Hindernis, eine Heilung auch durch das Wechseln von Schriftsätzen im vorläufigen Rechtsschutzverfahren zu ermöglichen. Gerade die Intention des Gesetzgebers, die Verfahrens- und Prozessökonomie in den Vordergrund zu rücken, rechtfertigt eine Handhabung, die es auch gestattet, durch diese Vorgehensweise im Eilverfahren den Verwaltungsakt formell zu „retten. Die Kammer vertritt daher die Auffassung, dass die unterbliebene Anhörung durch Stellungnahmen im gerichtlichen Eilverfahren nachgeholt werden kann. Sofern die Qualität der Anhörung nicht hinter derjenigen zurückbleibt, die sie im Normalfall hat, der Betroffene schon von sich aus umfassend vorgetragen hat und die Behörde die Einwendungen zur Kenntnis nimmt und in ihre Erwägungen einbezieht, gibt es keinen Grund, die Wirkungen der Heilung zu versagen. Im vorliegenden Verfahren hat die Antragstellerin in ihrer Widerspruchsbegründung ausdrücklich auf die Ausführungen in ihrer Antragsschrift Bezug genommen und umfassend vorgetragen. In der darauf folgenden Erwiderung der Antragsgegnerin hat diese sich von ihrem Rechtstandpunkt aus mit den Argumenten der Gegenseite auseinandergesetzt, was wiederum die Antragstellerin zum Anlass für eine weitere Stellungnahme genommen hat. Dieses mehrfache Wechseln von Schriftsätzen und das gegenseitige Eingehen auf die Argumente des jeweiligen Gegners erreicht die Qualität einer Erörterung im Sinne des § 89 Abs. 3 NBauO und rechtfertigt die Annahme, der Verfahrensfehler sei geheilt.
Schließlich ist aufgrund des intendierten Ermessens der Bauaufsichtsbehörden beim Erlass der Nutzungsuntersagung die unterbliebene Erörterung nach § 46 VwVfG unbeachtlich, weil jedenfalls für den – auch hier vorliegenden – Regelfall offensichtlich ist, dass die Verletzung der Verfahrensvorschrift die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Stützt sich nämlich – wie hier – die Bauaufsichtsbehörde auf die formelle Baurechtswidrigkeit und macht geltend, dass sie aus diesem generalpräventiven Grund einschreitet, sind gesonderte Ermessenserwägung nur im Ausnahmefall erforderlich. Ein solcher Ausnahmefall liegt in Bezug auf die Mobilfunkstation nicht vor. Insoweit erledigt sich der Einwand der Antragstellerin, der streitige Bescheid enthalte keine ausreichende Begründung.
Die Nutzungsuntersagungsverfügung ist in der Sache offensichtlich rechtmäßig. Nach § 89 Abs. 1 Satz 1 NBauO kann die Bauaufsichtsbehörde, wenn bauliche Anlagen dem öffentlichen Baurecht widersprechen, nach pflichtgemäßem Ermessen die Maßnahmen anordnen, die zur Herstellung oder Sicherung rechtmäßiger Zustände erforderlich sind; sie kann namentlich die Benutzung von baulichen Anlagen untersagen (Satz 2 Nr. 5).
Die Nutzung der Mobilfunkstation widerspricht dem öffentlichen Baurecht allein schon wegen des Fehlens der hierfür erforderlichen Baugenehmigung. Die Antragstellerin bedarf für die Nutzung der Mobilfunkstation einer Baugenehmigung (§§ 68,69 NBauO). Das ergibt sich aus folgenden Überlegungen:
Bauordnungsrechtlich erfüllt die Mobilfunkstation unzweifelhaft den Begriff der baulichen Anlage nach § 2 Abs. 1 NBauO. Sie unterliegt aber auch einem Baugenehmigungsverfahren. Mit Erfolg kann sich die Antragstellerin nicht auf die Regelungen im Anhang zur NBauO stützen. Danach sind genehmigungsfrei
„.. 4.2 Antennenanlagen, die als solche nicht höher als 10 m sind.“
Maßgeblich ist dabei die Antennenanlage selbst. Für die Basisstation einer isolierten Mobilfunkanlage bestimmt die Nr. 3.8 des Anhangs zur NBauO:
„bauliche Anlagen, die ausschließlich dem Fernmeldewesen, der öffentlichen Versorgung mit Elektrizität, Gas, Öl, Wärme und Wasser oder der Wasserwirtschaft dienen, wie Transformatoren-, Schalt-, Regler- oder Pumpstationen, wenn sie eine Grundfläche von höchstens 20 qm und eine Höhe von nicht mehr als 4 m haben.“
Von diesem Regelungskreis genehmigungsfreier Vorhaben vermag aber die hier streitige Anlage nicht zu profitieren. Die Genehmigungsbedürftigkeit der Anlage ergibt sich hier daraus, dass die Mobilfunkstation neben den genehmigungsfreien Antennen aus einer Stahlgitterkonstruktion besteht, auf der die Antennen aufgesetzt werden. Dieser Mast ist von der Genehmigung nicht freigestellt. Die Nummer 4.1 des Anhangs zur NBauO betrifft nur Masten für Leitungen.
Ebenso liegt in der Errichtung der Mobilfunkstation eine Nutzungsänderung des Gebäudes, weil (erstmals) eine neuartige gewerbliche Nutzung in dem bisher als Heuboden genutzten Dachraum der Scheune entsteht. Es tritt eine neue gewerbliche Nutzung hinzu, die von der Variationsbreite, die in jeder baulichen Nutzung liegt, nicht mehr gedeckt ist. Für die Nutzungsänderung bestimmt § 69 Abs. 4 Nr. 1 NBauO:
„Keiner Baugenehmigung bedürfen
1. die Änderung der Nutzung einer baulichen Anlage, wenn das öffentliche Baurecht an die bauliche Anlage in der neuen Nutzung keine anderen oder weiter gehenden Anforderungen stellt…“
Hier bedarf das Hinzutreten einer gewerblichen Nutzung der Prüfung, ob diese bauplanungsrechtlich zulässig ist Mit dem Einbau der Basisstation, dem Mast und der Antennenkonstruktion ändert sich die Funktion dieses Hauses. Das reicht zur Annahme einer genehmigungsbedürftigen Nutzungsänderung aus, obwohl der Benutzungszweck des Gebäudes im Übrigen vollständig erhalten bleibt. Für die neue (hinzugekommene) Nutzung gelten weiter gehende Anforderungen. Das ist schon im Hinblick auf die besonderen Anforderungen der Verordnung über elektromagnetische Felder – 26. BlmSchV (v. 16.12.1996, BGBI. l S. 1966) der Fall, die in § 2 i.V.m. Anhang 1 Grenzwerte für die elektrische und magnetische Feldstärke festsetzt. Selbst wenn der Verordnungsgeber in § 7 der 26. BlmSchV lediglich ein Anzeigeverfahren vorgesehen hat, wird dort nur das immissionsschutzrechtliche Verfahren geregelt. Die bauordnungsrechtlichen Genehmigungserfordernisse werden nicht ersetzt. Schließlich gelten im Hinblick auf die Lage des Betriebsraums im Heuboden andere weiter gehende brandschutzrechtliche Anforderungen. Neue Anforderungen stellen sich zusätzlich für den Zugang zum Heuboden, weil zu prüfen ist, ob die Anforderungen des § 34 Abs. 2 NBauO (Treppe als Rettungsweg) erfüllt sind. Überprüfungsbedürftig ist des weiteren die Frage, ob durch die neue Nutzung die Abstandsvorschriften für das Gebäude eingehalten werden. Nach dem Lageplan steht es direkt an der Grenze, wo nach § 12 Abs. 1 NBauO lediglich Garagen, Abstellräume oder sonstige Gebäude zulässig sind. Es ist zu prüfen, ob die Nutzungsänderung – schon unabhängig von der Höhe der Antennenanlage selbst – nur unter Befreiung (gemäß § 86 NBauO) von den Abstandsvorschriften aus Gründen des Bestandschutzes zulässig ist. Diese Entscheidung steht im Ermessen der Bauaufsichtsbehörde. Desweiteren wird durch die Errichtung des Technikraumes in die tragende Konstruktion des Gebäudes eingegriffen. Nach der Baubeschreibung soll der Raum auf einer Stahlunterkonstruktion aufgestellt werden, die in Lagertaschen in die tragenden Wände eingelassen ist. Diese Maßnahmen führen zu einem Eingriff in die Statik des gesamten Gebäudes und lösen den Bedarf nach einer Prüfung im Genehmigungsverfahren aus.
Das Gericht vermag nicht der Auffassung der Antragstellerin zu folgen, dass die Freistellungsregelungen im Anhang zur NBauO konterkariert würden. Der Umfang der aufgezeigten Prüfungspunkte rechtfertigt es gerade, anders als bei der standortunabhängigen Freistellung für Antennen, das Gesamtvorhaben, zu dem auch die Basisstation gehört, in den Blick zu nehmen. Der Gesetzgeber hat sich offenbar zu Recht dafür entscheiden, die Basisstation nur dann (präventiv) als baurechtlich unproblematisch und deshalb genehmigungsfrei einzustufen, wenn sie isoliert errichtet werden sollen. Hingegen bedarf es wegen der potentiellen Konfliktsituationen mit den vorhandenen Baulichkeiten einer bauaufsichtlichen Prüfung, wenn sie an oder in einem Gebäude errichtet werden soll.
Nach ständiger Rechtsprechung des Nds. OVG, der sich die Kammer anschließt, darf die Bauaufsichtsbehörde regelmäßig ein Nutzungsverbot schon allein wegen eines Verstoßes gegen das formelle Baurecht, also wegen des Fehlens der erforderlichen Baugenehmigung, erlassen (vgl. nur OVG Lüneburg Beschluss vom 08. Mai 1987, NVwZ 1989, S. 170,171). Die Notwendigkeit, vor Durchführung von genehmigungsbedürftigen Anlagen eine Baugenehmigung einzuholen (vgl. § 78 Abs. 1 NBauO), und die sich daraus ergebende Konsequenz, dass Anlagen, die gleichwohl formell baurechtswidrig errichtet sind, grundsätzlich nicht vor Erteilung der Genehmigung genutzt werden dürfen, findet ihre innere Rechtfertigung in der Aufgabe des formellen Baurechts, Gefahren für die Allgemeinheit durch – möglicherweise – materiell unzulässige Baumaßnahmen zu verhindern. Das Baugenehmigungsverfahren dient der Überprüfung in bauordnungsrechtlicher und bau-planungsrechtlicher Hinsicht und damit dem Schutz der Benutzer sowie der Umgebung. Auf die präventive Kontrolle von Baumaßnahmen kann grundsätzlich nicht verzichtet werden. Für die hier streitige Nutzungsänderung, die die Frage der Genehmigungsfähigkeit aufwirft, hat nichts anderes zu gelten. Das Vorgehen der Antragstellerin, nämlich die genehmigungsbedürftige Nutzungsänderung vorzunehmen, ohne einen Bauantrag zu stellen und die Genehmigung abzuwarten und dadurch vollendete Tatsachen zu schaffen, würde im Ergebnis dazu führen, dass die Baugenehmigungsbehörde im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes darlegen und glaubhaft machen müsste, dass ein Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung nicht besteht. Damit aber würde das Baugenehmigungsverfahren und die mit ihm verbundene präventive Kontrolle unterlaufen und geradezu ins Gegenteil verkehrt. Das Genehmigungsverfahren kann auch nicht etwa in das gerichtliche Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO verlagert werden. Hierfür ist es schon wegen seines Charakters als Eilverfahren ungeeignet. Es ist nicht seine Aufgabe, das Baugenehmigungsverfahren gleichsam vorwegzunehmen und die Einzelprüfungen in dieses Verfahren zu verlagern.
An der Beachtung und strikten Durchführung des formellen Baugenehmigungsverfahrens besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse, das soweit reicht, dass bis zum Abschluss des Genehmigungsverfahrens selbst mit materiell rechtmäßigen Baumaßnahmen nicht begonnen werden darf (vgl. § 78 Abs. 1 NBauO). Es erscheint nicht angängig, dem gesetzestreuen Bürger das Opfer der mit dem Genehmigungsverfahren zwangsweise verbundenen Verzögerung des Beginns mit der Baumaßnahme aufzuerlegen, demjenigen hingegen, der die Vorschriften über das Genehmigungsverfahren missachtet, von den entsprechenden Beschränkungen zu entbinden (OVG Lüneburg, BRS 16 Nr. 130). Gesonderter Ermessenserwägungen bedarf es daher grundsätzlich nicht.
Gleichwohl mag es seltene Ausnahmefälle geben, in denen eine Durchbrechung des Grundsatzes, dass allein die formelle Baurechtswidrigkeit die Anordnung eines Nutzungsverbotes rechtfertigt, geboten ist. In Frage kommt u.a. gegebenenfalls der Fall, dass die materielle Legalität der Baumaßnahme ohne weiteres offensichtlich und außer Zweifel ist oder ein Vertrauensschutz besteht oder das Vorgehen ermessensfehlerhaft ist (OVG Lüneburg, a.a.O.).
Im vorliegenden Fall sind Gründe, die ein Abweichen von der Regel als geboten erscheinen lassen könnten, nicht ersichtlich:
Die Mobilfunkstation ist nicht offensichtlich genehmigungsfähig. Das Gericht verweist insoweit auf die nicht völlig von der Hand zu weisenden Ausführungen der Antragsgegnerin in dem die Erteilung einer Baugenehmigung ablehnenden Bescheid vom 12. November 2001 sowie die oben aufgeführten Gesichtspunkte, die die Durchführung eines Genehmigungsverfahrens rechtfertigen. Es spricht nichts dafür, dass die Fragen auf „einen“ oder den „ersten Blick“ zugunsten der Antragstellerin zu entscheiden sind. Sie sind der Prüfung im Baugenehmigungsverfahren vorzubehalten.
Die aufschiebende Wirkung ist jedoch anzuordnen, soweit sich der Widerspruch gegen die Androhung eines Zwangsgeldes richtet. Das folgt daraus, dass die Antragsgegnerin im Bescheid vom 01. November 2001 die beanstandete Nutzung „ab sofort“ untersagt hat. Das dürfte voraussichtlich zu beanstanden sein. § 89 Abs. 4 NBauO iVm § 70 Abs. 1 Satz 2 NGefAG lässt es zwar zu, von der Bestimmung einer Ausführungsfrist abzusehen, wenn eine Duldung oder Unterlassung erzwungen werden soll. Von dieser Ausführungsfrist ist aber die sogenannte „Rechtsschutzerlangungsfrist“ zu unterscheiden. Gerade dann, wenn die Befolgung einer belastenden Verfügung vollendete Tatsachen zu schaffen und erhebliche finanzielle Nachteile hervorzurufen geeignet ist, ist die Behörde kraft Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verpflichtet, dem Betroffenen eine Frist zu lassen, innerhalb der er effektiven Rechtsschutz erlangen, zumindest beantragen kann (vgl. BVerwG, Urteile vom 02. September 1963, BVerwGE 16, 289, 291 f. und vom 29. Oktober 1963, BVerwGE 17, 83, 85). Diesen Anforderungen wird der Bescheid vom 01. November 2001 nicht gerecht. Dieser verlangt schon ab seiner Bekanntgabe die sofortige Befolgung und bedroht die Zuwiderhandlung mit einem Zwangsgeld von immerhin 10.000,- DM. Der Antragstellerin wird damit keine ausreichende Frist eingeräumt, hiergegen einstweiligen Rechtsschutz zu erlangen. Zwingende Gründe, die eine Ausnahme von diesem Grundsatz rechtfertigen, liegen nicht vor. Die beanstandete Nutzung wurde über einen längeren Zeitraum ausgeübt, so dass es auf ein oder zwei Wochen nicht mehr angekommen wäre. Dies führt nur dazu, dass die Zwangsmittelandrohung wegen einer unangemessen kurzen Fristsetzung rechtswidrig ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Streitwertbemessung ergibt sich auf der Grundlage der §§ 20 Ab. 3,13 Abs. 1 Satz 1 GKG.
