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Mobilfunkvertrag – Schadenersatzanspruch nach außerordentlicher Kündigung

LG Hagen – Az.: 7 S 8/19 – Urteil vom 28.06.2019

Der Beklagte verurteilt, an die Klägerin einen Betrag von 554,83 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5%-Punkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 530,99 EUR seit dem 03.08.2015 und aus einem Betrag von 14,84 EUR seit dem 11.09.2015 zu zahlen.

Der Beklagte wird weiter verurteilt, die Klägerin von einer Zahlungsverpflichtung i.H.v. 124,00 EUR gegenüber ihrer ………. freizustellen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits (1. und 2. Instanz) tragen die Klägerin zu 59 % und der Beklagte zu 41 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

A)

Die Klägerin – eine Mobilfunkdienstleisterin – macht gegenüber dem Beklagten einen Vergütungsanspruch für Telekommunikationsdienstleistungen sowie einen Schadensersatzanspruch nach einer (behaupteten) Vertragsänderung geltend.

Zwischen der Klägerin und dem Beklagten bestand bereits in der Vergangenheit ein Vertrag zu der Mobilfunknummer #####/####, wobei insoweit Uneinigkeit darüber besteht, ob dies gemäß dem Vortrag der Klägerin seit dem 17.08.2013 oder gemäß dem Beklagtenvortrag seit “mindestens 2010” der Fall ist. Zuletzt wies der Vertrag eine Laufzeit von 24 Monaten bis zum 16.08.2015 auf und wurde unter dem Tarif “real allnet” geführt, der mit einer monatlichen Grundgebühr von 29,4034 EUR abgerechnet wurde und eine Telefonie-Flatrate beinhaltete. Dem Vertrag zugrunde lagen die als Anlage K12 (Bl. 172 ff. d. A) zu den Akten gereichten AGB der Klägerin. Der Anschluss wurde durch die minderjährige Tochter des Beklagten genutzt.

Zu einem nicht genauer ermittelbaren Zeitpunkt kam es zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu einem telefonischen Kontakt, dessen genauer Ablauf und Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. Mit als “Auftragsbestätigung” bezeichneten Schreiben vom 16.03.2015 (Anl. B 1 – Bl. 46 d. A.) bestätigte die Klägerin dem Beklagten die Verlängerung des bestehenden Vertrages nebst Tarifwechsel zu dem Tarif “Smart Light mit Handy 10”. Für weitere Einzelheiten wird auf das Schreiben in

Anl. B1 verwiesen. Der Tarif enthielt eine Internetflatrate, 100 Inklusiv-Minuten sowie 100 Inklusiv-SMS. Darüber hinausgehende Gespräche wurden mit EUR 0,29 brutto pro Minute ins deutsche Festnetz sowie in andere deutsche Mobilfunknetze abgerechnet. Weitere Einzelheiten ergeben sich aus dem Tarifblatt in Anlage K 4 (Bl. 72 d. A.), dessen Zugang der Beklagte in Abrede stellt.

Unter dem 17.03.2015 übermittelte die Klägerin gemeinsam mit der vorgenannten Auftragsbestätigung eine Rechnung mit der Nr. #####/#### (Anl. K7 – Bl. 150 d. A.) über ein “SAM Galaxy S5 white”  und ein “SAM Tab 3 7.0 lite”. Die beiden genannten Geräte waren dem Schreiben mit derselben Post beigefügt. Zwischen den Parteien ist allerdings streitig, ob die Geräte und das Schreiben vom 17.03.2015 den Beklagten erreicht haben. Der Beklagte meldete sich unter dem 20.05.2015 telefonisch bei der Klägerin und teilte mit, eine Vertragsverlängerung nicht in Auftrag gegeben zu haben. Den Tarif stellte die Klägerin nach dem Telefonat – nach ihrem Vortrag im L4 – wieder auf den ursprünglich verwendeten Tarif “real Allnet mit Handy 10” um.

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Für die Nutzung des Mobilfunknetzes, die Aktivierung der überlassenen Karte, den monatlichen Grundpreis sowie die nutzungsabhängigen Gesprächsgebühren stellte die Klägerin dem Beklagten in der Folge mit Rechnungen vom 05.05., 02.06. und 02.07.2015 Beträge über insgesamt 530,99 EUR gemäß nachfolgender Aufstellung in Rechnung:

Rechnung

RE-Datum

Betrag

M15014345021

05.05.2015

250,38 EUR

M15022060517

02.06.2015

209,88 EUR

M15029878256

02.07.2015

70,73 EUR

Summe

530,99 EUR

Für weitere Einzelheiten, insbesondere die einzelnen Rechnungspositionen, die hinsichtlich der “Rechnungsbeträge” von dem Beklagten bestritten werden, wird auf die jeweiligen Rechnungen in Anlage K1 – Bl. 16 ff. d. A.  Bezug genommen. Zahlungen des Beklagten auf die Rechnungen blieben aus. Die Klägerin übermittelte dem Beklagten zunächst zwei Mahnschreiben mit Datum vom 15.06.2015 und 30.06.2015. Mit Schreiben vom 12.08.2015 (Anl.  K2 – Bl. 18 d. A.) erklärte die Klägerin gegenüber der Beklagten die Kündigung des Vertrages und forderte zugleich einen weiteren Schadensersatz i.H.v. 864,21 EUR zur Zahlung binnen fünf Werktagen nebst der offenen Rechnungspositionen. Eine weitere (fruchtlose)

Mahnung erfolgte unter dem 01.09.2015 durch die SPK S (Anl. K6 – Bl. 79 d. A.). Für die drei Mahnschreiben verlangt die Klägerin insgesamt einen Betrag von 20,00 EUR durch den Beklagten ersetzt. Der Beklagte ließ die Klägerin daraufhin mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 09.09.2015 (Anl. B3 – Bl. 50 d. A.) zum Nachweis einer entsprechenden Vertragsgrundlage auffordern und erhob weitere Einwendungen gegen die Höhe der Forderung.

Die Klägerin hat erstinstanzlich behauptet, der Beklagte höchstpersönlich habe die Vertragsverlängerung in Auftrag gegeben, nachdem ihm der Tarif “smart light” genannt und die wesentlichen Vertragsbedingungen zusammengefasst worden seien. Der Beklagte habe auch die in Anlage K7 ausgewiesenen Geräte nebst dem Schreiben selbst  erhalten. Das erstmals über zwei Jahre später angebrachte

Bestreiten sei unglaubhaft. Ferner habe sie – die Klägerin – vor Klageerhebung zwei Anfragen beim Schuldnerverzeichnis gestartet, für die ihr Kosten von 60 Cent angefallen seien, die sie ebenfalls von dem Beklagten ersetzt verlangt. Hinsichtlich der geltend gemachten Rechtsanwaltsgebühren behauptet die Klägerin, dass ihre Prozessbevollmächtigten unter dem 29.10.2015, dem 04.11.2015 sowie unter dem 16.11.2015 jeweils außergerichtliche Mahnschreiben an den Beklagten gerichtet hätten. Zudem sei es unter dem 11.11.2015 zwischen ihren Prozessbevollmächtigten und dem Beklagten zu entsprechendem telefonischen Kontakt gekommen. Im Übrigen komme es insoweit nicht darauf an, ob ihre Prozessbevollmächtigten ihr auch eine den Anforderungen des RVG genügende Rechnung gestellt hätten.

Aufgrund der vorzeitigen Kündigung des Vertrages hat die Klägerin die Auffassung vertreten, der Beklagte schulde Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 und 3 i. V. m. § 281 Abs. 1 BGB in Höhe von EUR 786,81. Eine Kürzung des Schadenersatzes in

Höhe von pauschal 50% sei nicht vorzunehmen. Lediglich “individuell wegfallende Positionen” und “eine kleine Abzinsung als ersparte Aufwendungen” müsse sie sich entgegenhalten lassen. Bei einer Kürzung um 50% würde an vertragsuntreue Kunden die Botschaft gesendet werden, dass sie zur Umgehung der

Mindestvertragslaufzeit die Rechnungen nicht mehr bezahlen müssten, um einen “Rabatt” in Höhe von 50% auf die Grundgebühr für die Restlaufzeit zu erhalten. Ferner hat die Klägerin für den Fall, dass man eine wirksame Vertragsänderung nicht annehmen wollte, die Auffassung vertreten, dass sich der ursprüngliche Vertrag jedenfalls im Rahmen der bei Vertragsschluss geltenden AGB verlängert habe und der Beklagte jedenfalls zur Begleichung der Kündigungsforderung auf Grundlage dieser Konditionen verpflichtet gewesen wäre. Hinsichtlich des Bestreitens der Rechnungsbeträge durch den Beklagten hat die Klägerin die Auffassung vertreten, dass dies im Rahmen des Rechtsstreits wegen der nach der Regelung des § 45 i Abs. 1 Satz 1 TKG geltenden achtwöchigen Frist zur Geltendmachung von qualifizierten Einwendungen, an denen es ohnehin fehle, verspätet sei.

Die Klägerin hat nach Klageänderung erstinstanzlich zuletzt beantragt, die beklagte Partei zu verurteilen, an sie 1.332,64 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 530,99 EUR seit dem 03.08.2015 und auf 801,65 EUR seit dem 11.09.2015, darüber hinaus kaufmännische Mahnkosten in Höhe von 20,00 EUR und Rechtsanwaltskosten in Höhe von 169,50  EUR sowie Auskunftskosten in Höhe von 0,60 EUR zu zahlen.

Der Beklagte hat erstinstanzlich beantragt, die Klage abzuweisen

Der Beklagte hat erstinstanzlich betreffend die Umstände der vermeintlichen

Vertragsverlängerung zunächst behauptet, die Klägerin habe mit der seiner damals 14-jährigen Tochter gesprochen, die ohne Rücksprache mit ihm eine Tarifänderung vorgenommen habe, mit der er – wie er der Klägerin in der Folge mitgeteilt habe – nicht einverstanden gewesen sei.

In der Duplik vom 25.09.2017 hat der Beklagte sodann behauptet, die Klägerin habe erst mit seiner Tochter bzgl. der Vertragsverlängerung gesprochen, die den Hörer dann an ihn weitergereicht habe. Er habe das Gespräch dann sechs bis acht Minuten weiter geführt und habe dabei mitgeteilt, dass er vor einer Vertragsverlängerung zunächst die Vertragsunterlagen per E-Mail übersandt haben möchte, was nicht geschehen sei. Daher sei – so die Auffassung des Beklagten – auch keine Vertragsänderung vereinbart worden.

Im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vor dem Amtsgericht hat der Beklagte zunächst das schriftsätzliche Vorbringen vom 25.09.2017 im Wesentlichen bestätigt und ergänzend vorgetragen, man habe ihm am Telefon die Vertragsänderung in den Mund legen wollen, da die Klägerin zum Zeitpunkt des Telefonats den Vertrag bereits eigenständig umgestellt gehabt habe und ihn erst in der Folge angerufen habe, weil sie den Vertrag habe umstellen wollen.

Es sei auch nicht einzusehen, aus welchen Gründen er einen Tarif über eine Flatrate betreffend Telefonie, SMS und Internet gegen einen Tarif habe wechseln sollen, in dem es um gesprächsabhängige Verbindungen gehe. Ihm sei wichtig gewesen, dass die Tochter über eine Flatrate habe telefonieren können, damit die Kosten überschaubar blieben.

Zudem hat der Beklagte die Auffassung vertreten, dass eine Vertragsänderung schon daran scheitere, dass ihm das Tarifblatt nicht übersendet worden sei und – so behauptet er weiter – über Tarifdetails bei dem Telefonat nicht gesprochen worden sei. Weitergehend seien weder die Rechnung vom 05.05.2015 noch jene vom 02.06.2016 nachvollziehbar. Gleiches gelte für den errechneten Schaden. Die Klägerin habe ersparte Aufwendungen bei der Berechnung nicht hinreichend berücksichtigt. Zwar sei die Forderung abgezinst, jedoch sei in Ermangelung anderweitiger Anhaltspunkte im Zweifel der Gesamtbetrag ersparter Aufwendung mit 50 % des monatlichen Pauschalpreises zu beziffern. Hinsichtlich der Mahnschreiben sei allenfalls ein Betrag von 2,50 EUR angemessen. Rechtsanwaltskosten für die Beauftragung der derzeitigen Prozessbevollmächtigten könne die Klägerin ebenfalls nicht verlangen, da außergerichtlich lediglich die SPK S tätig geworden sei.

Der Beklagte hat letztlich die Auffassung, dass er sich weder hinsichtlich der Ansprüche aus dem vermeintlich verlängerten Vertrag noch aus dem originären Vertrag in Verzug befunden habe, weil die Klägerin sich zum einen nicht mit seinen Einwendungen aus dem Schreiben vom 09.09.2015 auseinandergesetzt habe und zum anderen die Nutzung des nicht geänderten Vertrages vorzeitig gesperrt und der Vertrag dann gekündigt worden sei.

B)

Das Amtsgericht hat der Klage mit Ausnahme eines Teils der Mahnkosten stattgegeben.

Zur Begründung hat es ausgeführt, dass es unter Würdigung der Gesamtumstände zu der Überzeugung gelangt sei, dass der Beklagte den von der Klägerin behaupteten Tarifwechsel telefonisch vereinbart habe. Der Vortrag der Klägerin sei insoweit nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen und damit sei unstreitig, dass über Details des Tarifwechsels gesprochen worden sei. Maßgeblich sei hier auf den wechselhaften Vortrag des Beklagten im Prozessverlauf abzustellen, der inhaltlich widersprüchlich sei. Die Behauptung, der Tarifwechsel habe ggf. erst nach Zusendung eines Angebots per E-Mail erfolgen sollen, sei eine Schutzbehauptung. Bei dieser Würdigung sei ausschlaggebend, dass der Beklagte sich auch auf Nachfrage nicht genauer zu seinem Verhalten nach Erhalt des Schreibens vom 16.03.2015 erklärt habe. Dass der Beklagte den Lieferschein vom 17.03.2015, der unstreitig gemeinsam mit der Auftragsbestätigung versandt worden sei, nie erhalten habe, sei ebenso unglaubwürdig, da jedenfalls die von dem Beklagten vorgelegte Auftragsbestätigung vom 16.03.2015 offensichtlich zugegangen sei, da sie einen Posteingangsstempel vom 18.03.2015 und einen weiteren seiner Prozessbevollmächtigten vom 17.08.2015 trügen.

Eine Überzeugung von der Richtigkeit des Vorbringens des Beklagten könne sich das Gericht auch nicht auf Grundlage der positiv ergiebigen Bekundungen der Tochter des Beklagten bilden. Es sei nicht glaubhaft, dass sich die Tochter zwar genau an die Erklärung des Beklagten erinnern könne, es habe vor einer Zusage zur Vertragsänderung zunächst ein E-Mail-Angebot übermittelt werden sollen, sonst aber keine weiteren Erinnerungen an Details aus der von ihr auf sechs Minuten geschätzten Gesprächsdauer habe. Bemerkenswert sei auch, dass die Zeugin zu keinem Zeitpunkt wieder mit dem Beklagten über die aufgekommenen Schwierigkeiten gesprochen haben will.

Auf dieser Grundlage sei das Gericht auch davon überzeugt, dass der Beklagte die von der Klägerin übermittelten Geräte erhalten habe. Das Bestreiten des Beklagten überzeuge schon nicht, da dieses hinsichtlich dieses doch durchaus relevanten Umstandes erst 1 ½ Jahre nach Entstehung der Streitigkeit und bereits einem durchgeführten Termin zur mündlichen Verhandlung angebracht worden sei. Ferner sei in den Blick zu nehmen, dass der Beklagte jedenfalls die Auftragsbestätigung vom 16.03.2015 erhalten habe und weiterhin unstreitig sei, dass der “Lieferschein” in Anlage K7 mit gleicher Post wie auch die Geräte versandt worden seien, so dass davon auszugehen sei, dass der Beklagte sämtliche Sendungen wie auch die Geräte erhalten habe. Auch in diesem Zusammenhang genügten die Bekundungen der Tochter des Beklagten nicht für eine abweichende Überzeugungsbildung des Gerichts, da die Angaben von deutlichen Widersprüchen gekennzeichnet gewesen seien. So gebe die Zeugin zum einen an, dass sie großes Interesse an den neuen Geräten gehabt habe und deshalb während des Telefonats zugegen geblieben sei, dann aber ausgeführt habe, dass sie sich bei vermeintlichem Nichteintreffen nicht weiter nach dem Verbleib erkundigt und die Sache aus den Augen verloren habe.

Mangels Beanstandungen nach Maßgabe des § 45i Abs. 1 S. 1 TKG seien Einwendungen gegen die berechneten Verbindungen unbeachtlich. Für die Restlaufzeit des Vertrages ab Kündigungserklärung schulde der Beklagte Schadensersatz, wobei eine Kürzung über jene, die die Klägerin vorgenommen habe, hinaus nicht angezeigt gewesen sei, da es hierzu an substantiiertem Vortrag des Beklagten fehle.

C)

Mit der Berufung verfolgt der Beklagte unter teilweise Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens sein erstinstanzliches Klageabweisungsbegehren weiter. Insoweit führt die Berufung im Wesentlichen an, dass das Amtsgericht die Beweislast hinsichtlich der Vertragsänderung verkannt habe. Insbesondere werte das Amtsgericht den Vortrag der Klägerin fehlerhaft gem. § 138 Abs. 3 ZPO als durch ihn zugestanden. Es sei nicht unstreitig, dass über Vertragsdetails zwischen den Parteien gesprochen worden sei. Die Tatsache, dass es im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens (teilweise) zu einem Wechsel in seinem Sachvortrag gekommen sei, sei der Tatsache geschuldet, dass das streitige Telefonat im März 2015 zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 29.11.2018 bereits 3 1 /2 Jahre zurückgelegen habe. Auch sei aus dem Zugang des Schreibens vom 16.03.2015 kein Vertragsschluss zu folgern, da die Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens keine Anwendung fänden. Zudem vermenge das Gericht auf

S. 5 der Urteilsgründe seinen Sachvortrag. Er habe niemals bestritten, die Auftragsbestätigung vom 16.03.2015 nicht erhalten zu haben, sondern lediglich die Rechnung/den Lieferschein vom Folgetag. Insofern spreche das Amtsgericht auch fehlerhaft von einem Lieferschein, da das Schreiben in Anlage K7 als Rechnung bezeichnet sei. Die Unterlagen könnten aufgrund der verschiedenen Schriftsatzdaten auch nicht gleichzeitig versendet worden sein. Zudem habe das Amtsgericht nicht berücksichtigt, dass derlei Sendungen für gewöhnlich per Nachnahme erfolgten und die Klägerin keinen Nachweis hierfür vorgelegt habe. Es verkenne auch hier die Beweislast, wonach die Klägerin den Zugang der Geräte beweisen müsse. Letztlich habe das Amtsgericht auch ohne nennenswerte Begründung den Schadensersatzanspruch nahezu ungekürzt zugesprochen. Mit dem Erfordernis eines substantiierten Bestreitens stelle das Amtsgericht zu hohe Anforderungen, da es sich um Umstände handele, die in der Sphäre der Klägerin lägen.

Die Berufungserwiderung, mit der die Klägerin die Zurückweisung der Berufung beantragt, verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen die amtsgerichtliche Entscheidung. Hinsichtlich des unter dem 23.04.2019 erteilten Hinweises des Kammervorsitzenden betreffend die Höhe der ersparten Aufwendungen wiederholt die Berufung den Vortrag, dass die ersparten Aufwendungen von 0,61 EUR nicht zu beanstanden sein. Die Annahme der Kammer, dass sie – die Klägerin – keine konkrete Ersparnis für entfallende Nutzung der Fremdnetze erspare, sei nicht zutreffend, da eben eigene Netze nicht zu unterhalten seien. Sie habe ihrerseits insoweit Verträge mit den Netzbetreibern geschlossen, die sie zu erfüllen habe. Nur weil Kunden, die Klägerin nicht bezahlten, werde sie wiederum nicht von ihrer Verpflichtung frei.

II.

Die zulässige – insbesondere fristgemäß eingelegte und begründete – Berufung ist nur teilweise, im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

A)

I)  Rechnungspositionen über 530,99 EUR

Ohne Rechtsfehler (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO) ist das Amtsgericht zunächst davon ausgegangen, dass der Klägerin gegenüber dem Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von 530,99 EUR aus dem Mobilfunkvertrag gem. § 611 BGB zusteht.

1)

Nach der wohl herrschenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung ist der

Mobilfunkvertrag mit seinen typischen Hauptleistungspflichten dienstvertraglicher Natur (vgl. nur BGH, Urteil vom 18. April 2002 – III ZR 199/01 -, Rn. 18, juris m.w.n.), so dass die §§ 611 ff. BGB auf den Vertrag zwischen den Parteien Anwendung finden.

2)

Das Amtsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass ein Vertrag zu den abgerechneten Konditionen zwischen den Parteien bestand bzw. zustande gekommen ist.

a)

Unstreitig bestand zwischen den Parteien in der Vergangenheit bereits ein Mobilfunkvertrag zu der Nummer #####/#### mit dem Tarif “real allnet”. Ob dies nun seit 2010 der Fall war, ist letztlich nachrangig, denn unstreitig ist jedenfalls, dass der Vertrag zuletzt ab dem 17.08.2013 über 24 Monate zu diesem Tarif lief. b)

Diesen Vertrag haben die Parteien durch eine Verlängerung im Zuge des streitgegenständlichen Telefonats mit einhergehendem Wechsel des den Vertrag bestimmenden Tarifs abgeändert. Dazu bedurfte es eines Angebots und einer Annahme.

aa)

Dass die Klägerin Kontakt aufgenommen und einen neuen Tarif zur Verlängerung angedient hat (oder nach einer Version des Beklagtenvortrags dies durch Umstellen des Vertrags konkludent tat), steht hier nicht in Zweifel.

bb)

Ohne dass dies jedenfalls im Ergebnis zu beanstanden wäre, ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass der Beklagte den Vorschlag zur Vertragsverlängerung mit dem neuen Tarif “Smart Light mit Handy 10” angenommen hat.

(1)

Das Berufungsgericht ist grundsätzlich keine neue uneingeschränkte Tatsacheninstanz. Es hat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellung in dem angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine neue Tatsachenfeststellung gebieten. Zweifel im Sinne dieser Vorschrift liegen dann vor, wenn aus der Sicht des Berufungsgerichts eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Falle der Beweiserhebung die erstinstanzlichen Feststellungen keinen Bestand haben, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 05.08.2013 – Az. 17 U 148/11). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist, oder wenn sie gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstößt oder ein unrichtiger Beweismaßstab zu Grunde gelegt wird (vgl. BGH, Urt. v. 12.03.2004 – Az. V ZR 257/03, in BGHZ 158, 269). Ein durchgreifender Fehler dieser Art ist dem Amtsgericht bei der Beweiswürdigung nicht unterlaufen.

(2)

Mobilfunkvertrag - Schadenersatzanspruch nach außerordentlicher Kündigung
(Symbolfoto: Von Antonio Guillem/Shutterstock.com)

In diesem Sinne ist zunächst hervorzuheben, dass entgegen der Auffassung der Berufung das Amtsgericht die Beweislast der Klägerin für die Vertragsänderung nicht verkannt hat. Eine Partei kann nicht nur dann Umstände zur Überzeugung des Gerichts nachweisen, wenn sie ein Streng-Beweismittel zur Hand hat. Nach der Regelung des § 286 Abs. 1 ZPO, auf die das Amtsgericht auch Bezug nimmt, hat das

Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. Damit erfasst die Beweiswürdigung jede prozessordnungsgemäße Wahrnehmung aus mündlicher Verhandlung und Beweisaufnahme, also das gesamte Parteivorbringen, alle Handlungen und Unterlassungen der Parteien, den persönlichen Eindruck der Parteien und ihrer Vertreter, insbesondere auch das Schweigen auf Fragen und die Verweigerung bestimmter Antworten sowie die Nichtbefreiung von bestehenden Schweigepflichten oder die Vorenthaltung von Beweismitteln (MüKoZPO/Prütting, 5. Aufl. 2016, ZPO § 286 Rn. 7). Auf dieser

Grundlage ist das Gericht nicht gehindert, bloßem Parteivorbringen den Vorzug vor Gegenvorbringen der anderen Partei oder den Bekundungen eines Zeugen zu geben (BVerfG NJW 2001, 2531).

(3)

Davon ausgehend ist hier – wie es auch das Amtsgericht überzeugend getan hat – in den Blick zu nehmen, dass der Beklagte gleich drei unterschiedliche Versionen zu den Umständen der Vertragsänderung, die tatsächlich stattfand, vorgetragen hat. Die im Tatbestand näher ausgeführten drei Sachverhaltsalternativen liegen vom ihrem Kerngehalt her bereits so weit auseinander, dass diese nicht mit der pauschalen Erklärung der Berufung nachvollziehbar gemacht werden können, zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in erster Instanz am 29.11.2018 habe das Gespräch immerhin bereits 3 ½ Jahre zurückgelegen. Diese Argumentation übersieht zudem, dass der Rechtsstreit bereits seit Mitte des Jahres 2017 anhängig ist und seinerzeit lediglich zwei Jahre mit Blick auf das maßgebliche Geschehen vergangen waren. Hinzu kommt, dass der Beklagte die Sache ausweislich der Eingangsstempel auf der Anlage B1 bereits im August 2015 seinen Prozessbevollmächtigten übergeben hatte und die Problematik offensichtlich bereits seither virulent war. Es ist mithin nicht so, dass der Beklagte nach zwei oder 3 ½ Jahren “aus dem Nichts” mit der Frage konfrontiert gewesen wäre, was seinerzeit telefonisch vereinbart worden ist. Vielmehr musste das Bewusstsein für die Erheblichkeit des Gesprächs bereits seinerzeit vorhanden gewesen sein, so dass auch davon ausgegangen werden kann, dass die Erinnerungen hieran gesicherter sind und nicht drei gänzlich unterschiedliche Versionen erzählt werden.

(4)

Unabhängig davon sind die Darstellungen der Beklagtenseite auch in sich nicht stimmig. Wenn der Beklagte nach eigenem Bekunden sechs bis acht Minuten mit einem Mitarbeiter der Klägerin telefoniert haben will, wobei die Tochter des Beklagten selbst von etwa sechs Minuten spricht, während gleichzeitig keine Vertragsdetails besprochen worden sein sollen, stellt sich die Frage, wie diese

Gesprächszeit seitens der Beteiligten gefüllt worden ist. Um sich – wie es der Beklagte in seiner Anhörung gem. § 141 ZPO selbst angegeben hat – auszubedingen, über ein Vertragsangebot erst zu entscheiden, wenn es ihm per EMail zugeht und das Gespräch zu beenden, nach der Mitarbeiter zusagte, dies zu tun, bedarf es keiner sechs (bis acht) Minuten Gesprächsdauer.

(5)

Diese Inkonsistenzen setzen sich betreffend den Vortrag des Beklagten zu dem Zugang der elektronischen Geräte in Gestalt des Samsung Galaxy S5 Smartphones und des Samsung Tablets fort. Das Amtsgericht bemerkt zu Recht, dass es durchaus bemerkenswert erscheint, dass der Beklagte erstmals unter dem 14.11.2017 und damit 1 ½ Jahre nach dem Aufkeimen der Differenzen zwischen den Parteien moniert, dass die beiden Geräte ihn nicht erreicht hätten. Nachdem dem Beklagten die Auftragsbestätigung vom 16.03.2015, auf der die Geräte mit immerhin 49,00 EUR zur Abrechnung gebracht werden, nach eigenem Bekunden zugegangen ist, hätte es mehr als nahe gelegen, wenn nicht schon in dem Telefonat vom 20.05.2015, doch schon in der Folgezeit dies gegenüber der Klägerin zu monieren. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Tochter des Beklagten in ihrer Einvernahme ausdrücklich angab, sich sehr auf die Geräte gefreut zu haben. Soweit das Amtsgericht die weiteren Bekundungen, dass sie dies dann allerdings aus den Augen verloren und weder über die Probleme mit dem Vertrag (mit Ausnahme dessen Sperre) noch über den Verbleib der Geräte mit dem Beklagten gesprochen habe, kann auf die Ausführungen des Amtsgerichts zur Widersprüchlichkeit der Angaben, denen sich die Kammer nach eigener Prüfung voll anschließt, verwiesen werden. Ergänzend ist hierzu lediglich auszuführen, dass insbesondere die Vertragssperre für die Zeugin hätte Anlass sein müssen, den Verbleib der von ihr ersehnten Geräte zu hinterfragen.

(6)

Weitergehend ist es auch nicht fehlerhaft, wenn das Amtsgericht dem Beklagten anlastet, dass das Bestreiten des Zugangs der Geräte im Widerspruch zu dem sonstigen unstreitigen Vorbringen steht. Der Beklagte hat insoweit zwar bestritten, das Schreiben vom 17.03.2015, das schriftsätzlich durchweg von der Klägerin als Lieferschein bezeichnet wurde, aber als Rechnung beschriftet ist, nebst der Geräte erhalten zu haben. Die Klägerin hat allerdings unbestritten vorgetragen, dass beide

Schreiben und die Geräte mit derselben Postsendung übermittelt worden sind.  Dementsprechend hat das Amtsgericht diesen Umstand in den sog. unstreitigen Teil des Urteilstatbestandes aufgenommen. Auf dieser Grundlage kann zulässigerweise die Frage aufgeworfen werden, wie einzelne Bestandteile einer Postsendung zugehen können und andere nicht. Mitnichten wird diese Erwägung durch den Vortag der Berufung entkräftet, dass Schreiben verschiedenen Datums nicht in derselben Postsendung versendet werden können. Die streitgegenständlichen Schreiben sind an diesen Tagen jeweils aufgesetzt bzw. erzeugt worden. Nichts hinderte die Klägerin etwa daran, die Absendung der Auftragsbestätigung auf den Folgetag zu verzögern, wenn ohnehin schon der “Lieferschein” bzw. die Rechnung von jenem Tage gemeinsam mit den bestellten Geräten auf den X-Weg zu bringen war. (7)

Wenn das Amtsgericht weiterhin ausführt, dass die Aussage der Tochter für den Beklagten zwar positiv ergiebig sei, diese aber nicht ausreiche, um das Gericht davon zu überzeugen, dass er dem Änderungsangebot am Telefon nicht zugestimmt habe, geschieht dies unter Betrachtung der vorangehenden Urteilsgründe auf Basis des Klägerinnenvortrags und der Würdigung der weiteren Umstände bzw. des Vortrags des Beklagten gegenbeweislich und ist entgegen der Auffassung der Berufung kein Ausdruck der Verkennung der Beweislast durch das Amtsgericht. Im

Gegenteil stellt der bereits durch das Amtsgericht überzeugend gewürdigte Aussageinhalt der dem Beklagten familiär verbundenen Zeugin ein weiteres Indiz dafür dar, dass der Beklagte der Wahrheit zuwider eine Annahme des Vertragsänderungsangebots bestreitet.

In diesem Zusammenhang kann die Berufung sich nicht mit Erfolg darauf stützen, dass das Amtsgericht fälschlicherweise davon ausgegangen ist, dass der Beklagte auch den Zugang der Auftragsbestätigung bestritten habe. Unabhängig davon, dass ein solches Bestreiten den Akten nicht zu entnehmen ist (s.o.), hätte dieser im streitigen Vorbringen des Tatbestandes so wiedergegebene Umstand im Rahmen eines Tatbestandsberichtigungsantrages geltend gemacht werden müssen (Heßler in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, § 529, Rn. 2). Aber auch wenn man diesen Einwand hier zuließe, ergibt sich aus den vorangehenden Würdigungen, bei denen das Vorbringen des Beklagten korrekt zugrunde gelegt ist, keine abweichende Würdigung.

(8)

Da auf dieser Indiziengrundlage andere Schlüsse aus den Indiztatsachen ernstlich nicht in Betracht kommen (vgl. BGH NJW 1993, 935), ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass das Amtsgericht zu der Überzeugung gelangt ist, der Beklagte habe dem Vertragsangebot zugestimmt.

Dass das Amtsgericht – wie die Berufung jedenfalls insoweit zu Recht rügt – fälschlicherweise davon ausgeht, dass die Würdigung der abgehandelten Indizien zulasten des Angeklagten dazu führt, dass dessen Bestreiten im Sinne von § 138 Abs. 3 ZPO als unbeachtlich einzustufen ist, während es sich hier schlicht um einen Überzeugungsfindungsvorgang nach § 286 Abs. 1 ZPO handelt, steht dem nicht entgegen. Voraussetzung des Erfolgs der Berufung ist nämlich ausweislich der Regelung des § 513 Abs. 1 ZPO, dass die angegriffene Entscheidung auch auf der monierten Rechtsverletzung beruht, was mit Blick auf die vorangehenden Ausführungen nicht der Fall ist.

cc)

Da auf Grundlage der vorangehenden Würdigung zu unterstellen ist, dass die Klägerin entsprechend ihrem Vortrag durch einen Mitarbeiter die relevanten Vertragsinformationen (Tarif, Preis, Konditionen) zusammengefasst hat, besteht auch kein Zweifel daran, dass sich auch auf die wesentlichen Vertragsbestandteile geeinigt wurde.

3)

Die in Ansatz gebrachten Rechnungsposten unterliegen keinen Bedenken.

Von dem Beklagten war zunächst gem. Ziff. 5.1, 5.3 i.V.m. mit der Preisliste zu dem

Tarif Smart light ein Betrag i.H.v. 16,7983 EUR als Paketpreis sowie weitere Zusatzkosten für die “Smartphone 10” Option i.H.v. 8,4034 EUR und der MLoad-Option für 0,8403 EUR zzgl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu tragen. Hinsichtlich der Berechnung der weiteren Basisleistungen bzw. Grundgebühren in den Rechnungen vom 02.06. und 02.07.2015 nach der im L4 erfolgten Umstellung auf den vormaligen Tarif bestehen ebenfalls keine Bedenken. Betreffend die

Einzelverbindungen bedarf es – wie das Amtsgericht i. E. zutreffend festgestellt hat – keiner weitergehenden Prüfung, weil der Beklagte nicht binnen der achtwöchigen Frist des § 45i Abs. 1 TKG Einwendungen erhoben hat und damit nach Abs. 2 keine Nachweispflicht der Klägerin mehr besteht.

II)  Weitere Grundgebühren i.H.v. 14,84 EUR

Ergänzend kann die Klägerin noch die anteiligen Grundgebühren des Tarifs i.H.v. 14,84 EUR bis zur Kündigung am 12.08.2015 verlangen. Dies ist entgegen dem Vortrag der Klägerin kein Schadensersatzanspruch, sondern vielmehr der gewöhnliche vertragliche Vergütungsanspruch.

Ausweislich der letzten Rechnung vom 02.07.2015 (Bl. 19 d. A.) betrugen die vertraglichen Grundgebühren zuletzt 38,6471 EUR netto (45,99 EUR brutto). Für die zwölf Tage bis zur Kündigungserklärung ergibt sich unter Zugrundelegung von 31 Tagen im Monat August ein Betrag von 17,80 EUR. Nach § 308 Abs. 1 ZPO können daher die verlangten 14,84 EUR zugesprochen werden.

III)  Kündigungsschaden i.H.v. 786,81 EUR

Ein Schadensersatzanspruch i.H.v. 786,81 EUR wegen der Beendigung des Vertrages im Wege der außerordentlichen Kündigung gem. §§ 626, 628 Abs. 2 BGB steht der Klägerin dagegen nicht zu. Die Klägerin hat ihren Schaden insgesamt nicht schlüssig dargetan, da es an hinreichendem Vorbringen zu den von ihr ersparten

Aufwendungen fehlt, die sie mit lediglich 0,61 EUR beziffert hat. Die Kammer vermag auf Grundlage des Vortrags der Klägerin auch keinen Mindestschaden belastbar zu schätzen.

Im Einzelnen:

1)

Der Geschädigte muss alle konkreten Tatumstände darlegen beweisen, aus denen sich die Wahrscheinlichkeit der Gewinnerwartung ergibt. Er muss nachweisen, wie sich seine Vermögenslage bei ordnungsgemäßer Erfüllung des Vertrages dargestellt hätte und welchen Gewinn er in diesem Fall hätte erwarten können. Mit dieser Vermögenslage im Fall ordnungsgemäßer Vertragserfüllung ist sodann die infolge der Nichterfüllung des Vertrages eingetretene Vermögenslage zu vergleichen. Zu diesem Zweck muss der Geschädigte darlegen, welchen anderweitigen ggf. niedrigeren Gewinn er aus der Verwertung der infolge der Nichterfüllung des Vertrages frei gewordenen Mittel, etwa auch der eigenen Arbeitskraft, erzielt hat. Aus dem Vergleich beider Gewinnmöglichkeiten ist sodann der konkrete durch die Nichterfüllung bedingte Schaden zu errechnen (BGH, Urteil vom 28. Februar 1996 – XII ZR 186/94 -, Rn. 19, juris).

Bei der Berechnung des entgangenen Gewinns muss sich der Geschädigte auf den Vertragspreis grundsätzlich nur die besonderen Aufwendungen, die sogenannten Spezialunkosten, die die Durchführung des konkreten Mobilfunkvertrages betreffen, anrechnen lassen. Die Generalunkosten hingegen scheiden als Element der Schadensberechnung regelmäßig aus, weil sie anfallen, einerlei ob es zur Vertragserfüllung kommt oder nicht. Eine Ausnahme hiervon kommt nur in Betracht, wenn der vertragsgemäße Bezug durch Kunden zusätzliche Investitionen des Geschädigten im Bereich der fixen Kosten erfordert hätte; darlegungs- und beweispflichtig ist insoweit der zum Ersatz Verpflichtete (vgl. BGH, Urteil vom 01.

März 2001 – III ZR 361/99 -, Rn. 27, juris – zum Kaufrecht).

2)

Die instanzengerichtliche Rechtsprechung behilft sich bei der Beurteilung der ersparten Aufwendungen überwiegend einer recht großzügigen Anwendung des § 287 ZPO und nimmt – überwiegend ohne weitere Begründung – ersparte Aufwendung in Höhe von 50 % der Schadensersatzforderung an (AG Bremen Urt. v. 22.11.2013 – 25 C #####/####, BeckRS 2013, 20344; AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg Urt. v. 4.12.2014 – 23 C 120/14, BeckRS 2015, 163 unter Verweis auf AG Bad Urach Urt. v. 29.11.2013 – 1 C 440/13, BeckRS 2014, 1919, das sein Vorgehen zwar umfassend begründet, aber diverse Anknüpfungstatsachen offenbar im Wege der Eigenrecherche ermittelt; AG Euskirchen Urt. v. 10.7.2013 – 33 C 749/12, BeckRS

2014, 13859, das pauschal 25% Abzug als “zu niedrig” erachtet; AG Münster, MMR 2016, 496; AG Hamburg Urt. v. 24.10.2014 – 36a C 459/13, BeckRS 2015, 12453, das 90% Abzug vornimmt).

3)

Wiederum andere Gerichte gehen davon aus, dass für ersparte Aufwendungen außerhalb etwa des monatlichen Rechnungsversandes keine Anhaltspunkte bestünden (LG Arnsberg Urt. v. 18.12.2012 – 3 S 108/12, BeckRS 2012, 213505 Rn. 82) oder – wie die Klägerin auch hier vorträgt – der Kunde von vorneherein wisse, dass er eine Grundgebühr zu zahlen habe und nicht auf dem V-X-Weg einer Kündigung Rabatte über etwa 50 % der Grundgebühr erlangen können dürfe (AG

Recklinghausen Urt. v. 6.8.2014 – 51 C 159/14, BeckRS 2014, 17395)

4) a)

Die Kammer vermag sich keiner der vorgenannten Auffassungen anzuschließen. Eine pauschale Schätzung wäre jedenfalls im vorliegenden Falle nicht durch hinreichende Anknüpfungstatsachen abgesichert.

Sind auf Grundlage der unter Ziff. 1) soeben dargelegten Grundsätze Anknüpfungstatsachen zwar dargetan, erscheinen sie aber nicht ausreichend, um den gesamten geltend gemachten Schaden durch Schätzung zu ermitteln (§ 252 BGB, entsprechend § 287 ZPO), so rechtfertigt dies nach gefestigter

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich nicht die Abweisung des

Schadensersatzbegehrens in vollem Umfang. Eine solche Entscheidung kommt vielmehr nur in Betracht, wenn eine Schadensschätzung mangels greifbarer Anhaltspunkte völlig in der Luft hängen würde. Stehen hingegen Haftungsgrund und Schadenseintritt als solche fest, so ist – falls es an ausreichenden Anhaltspunkten für eine Schätzung des gesamten Schadens fehlt – jedenfalls zu prüfen, in welchem Umfang die vorgetragenen Tatsachen eine hinreichende Grundlage für die Ermittlung eines in jedem Fall eingetretenen Mindestschadens bieten (BGH, Urteil vom 28. Februar 1996 – XII ZR 186/94 -, Rn. 19, juris).

Davon ausgehend stehen für eine Schätzung allerdings nicht genügend Anknüpfungstatsachen zur Verfügung.

Die Kammer hat weder aus anderen Verfahren noch grundsätzlich Kenntnis oder eine grobe Vorstellung davon, wie sog. “Reseller” wie die Klägerin ihre Preise kalkulieren und wie die Vereinbarungen mit den Netzbetreibern konkret ausgestaltet sind. Zwar ist der Kammer aus gleichgelagerten Fällen bekannt, dass einzelne Netzbetreiber in ihren Mobilfunk-AGB einen pauschalen Abzug von 50% bei der Berechnung des Kündigungsschadens zugrunde legen. Allein dieses Vorgehen stellt jedoch keine belastbare Schätzgrundlage dar, denn auch insoweit wird lediglich ein Pauschalbetrag aufgestellt, der bar jeder Information zur konkreten Preiskalkulation keiner weitergehenden Prüfung zugänglich ist. Im konkreten Fall kommt noch hinzu, dass nicht ohne weiteres auf die Preisgestaltung der Anbieter, die zugleich Netzbetreiber sind, sowie die anfallenden Terminierungsentgelte bei netzexternen Verbindungen von einem Provider zu einem anderen angeknüpft werden kann, weil die Klägerin gar kein eigenes Netz unterhält und es damit an einer Vergleichsbasis fehlt.

b) aa)

Ebenso wenig überzeugend ist die Auffassung, die gar keine oder nur minimale Abzüge vornehmen will. Wie die Kammer schon im Rahmen der Terminsverfügung vom 23.04.2019 ausgeführt hat, erachtet sie es weiterhin für wenig naheliegend, dass die Klägerin, die keine eigenen Netze unterhält, sondern jene der Dt. U AG, W1 etc. nutzt, lediglich Spezialunkosten von 0,61 EUR im Monat für den konkreten Vertrag erspart und im Übrigen keine weiteren Entgelte für die Nutzung fremder Netze durch die Kündigung des konkreten Vertrags einspart.

bb)

Es wäre hier an der Klägerin gewesen, eine Schadensberechnung unter Darlegung von General- und Spezialkosten für den konkreten Vertrag vorzunehmen, so dass belastbare Anknüpfungstatsachen für eine Schätzung zugrunde liegen (so i.E. auch AG Stuttgart, MMR 2014, 779; AG Hamburg-Barmbek Schlussurteil v. 15.7.2011 – 822 C 182/10, BeckRS 2014, 17441; Böse, in: MMR-Aktuell 2012, 340082).

Dabei wird nicht verkannt, dass die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der ersparten Aufwendungen nach den voranstehenden Ausführungen grundsätzlich dem Schädiger, hier also dem Beklagten, obliegt. Allerdings ist die Klägerin nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast gehalten, eingehender vorzutragen  (vgl. BGH NJW-RR 2004, 989 zu ersparten Aufwendungen bei der Anrechnung nach § 324 BGB a. F.). Die Beklagtenseite – und auch das Gericht – haben keinerlei Einblicke in die internen Kalkulationen der Klägerin und wie sie ihre Preisgestaltung beim “Reselling” mit den Netzbetreibern vornimmt. Der Beklagtenseite war hier auch nicht viel mehr möglich, als auf die Notwendigkeit der Anrechnung von ersparten Aufwendungen unter Verweis auf die hierzu ergangene Rechtsprechung hinzuweisen.

Ihrer sekundären Darlegungslast hat die Klägerin auch nach dem Hinweis der Kammer in der Berufung nicht genügt. Dass die Klägerin Verträge mit den eigentlichen Netzbetreibern über die Nutzung von deren Netzen unterhält und daraus zu Zahlungen verpflichtet ist, versteht sich von selbst. Was sich nicht selbst versteht, ist, dass für den konkreten gekündigten Vertrag, der immerhin die Nutzung der Fremdnetze für einen Zeitraum von 24 Monaten eröffnete, “keine Aufwendungen” aufgrund bestehender Zahlungsverpflichtungen aus den Verträgen mit den Netzbetreibern erspart werden sollen. Derlei pauschaler Vortrag gibt weder der Partei, die keinen Einblick in die Interna der Klägerin hat, die Möglichkeit zu weiterem Vorbringen nebst Beweisantritt noch eröffnet er die Möglichkeit einer Prüfung durch das Gericht. Es wäre an der Klägerin gewesen, zur konkreten Gestaltung der Verträge mit den Netzbetreibern, namentlich dazu vorzutragen, inwiefern Konditionen von der konkreten Nutzung abhängen oder womöglich unabhängig von der konkreten Nutzung für jedes Vertragsverhältnis eine pauschale entrichtet wird. Letztere Variante erscheint insbesondere vor dem Hintergrund in dem konkreten Fall fernliegend, dass die Konditionen des geänderten Vertrages begrenzte Kontingente für Telefonieminuten und SMS vorsehen.

Dem Antrag der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Kammer, ihr neuerlich Gelegenheit zum Vortrag zu geben, da man davon habe ausgehen dürfen, dem Hinweis der Kammer genüge getan zu haben, war nicht zu entsprechen. Aus dem Hinweis der Kammer in der Terminsverfügung ergab sich hinreichend deutlich, dass die Kammer konkreten Vortrag zu ersparten Spezialunkosten zu dem Vertrag mit Blick auf die interne Kalkulation der Klägerin erwartet, in die weder der Beklagte noch das Gericht Einblick haben. Nach dem daraufhin angebrachten unzureichenden und eher pauschalen Vorbringen konnte die Kammer vielmehr davon ausgehen, dass weiteres Vorbringen nicht beabsichtigt ist (Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, § 139 ZPO, Rn. 14d).

In der effektiven Ausübung ihrer Rechte wird sie dadurch auch nicht beschnitten, denn – wie bereits ausgeführt -, ist die Klägerin nicht gezwungen, den Vertrag schon nach wenigen Monaten mit den sich daraus ergebenden Widrigkeiten der Schadensberechnung zu kündigen. Eine Schadensminderungspflicht in dieser Hinsicht besteht nicht.

Nicht belastbar ist in Ansehung dessen die ohnehin rein rechtspolitische Argumentation der Klägerin und des AG Recklinghausen (s.o.), wonach bei Annahme eines pauschalen Abzugs die Gefahr bestünde, ein falsches Signal an die vertragstreuen Kunden zu senden, dass diejenigen besser stehen, die die Kündigung ihres Vertrages provozieren.

IV)

Hinsichtlich der ausgeurteilten Nebenforderungen unterliegt das angegriffene Urteil ebenfalls teilweise der Abänderung.

1)

Während die Kammer keinen Anlass sieht, den Ansatz von jeweils 3,00 EUR, den das Amtsgericht für die Mahnungen vom 15.06., 30.06. und 01.09.2015 zu beanstanden, sind dagegen die Kosten für die Bonitätsauskunft nicht erstattungsfähig. Die Kosten für Bonitätsauskünfte in einem Umfang von 0,60 EUR gehören nicht zu den vom Schutzbereich der Haftung im Verzug umfassten ersatzfähigen Schadenspositionen. Das Risiko, dass der in Anspruch genommene Schuldner nicht zahlungsfähig ist (Insolvenzrisiko), fällt in den Risikobereich des klagenden Gläubigers. Die Bonitätsauskunft betrifft die Frage, ob die Durchführung eines Rechtsstreits im Hinblick auf die finanzielle Situation des Schuldners wirtschaftlich sinnvoll ist. Kosten für Bonitätsauskünfte wendet der Gläubiger allein im eigenen Interesse auf. Sie sind daher keine notwendigen Kosten der Rechtsverfolgung und können nicht auf den beklagten Schuldner abgewälzt werden (so auch AG Bremen v. 23.10.2014, Az. 10 C #####/####, 10 C 148/14; AG Bad Segeberg v. 12.03.2014, Az. 17 a C 209/13; OLG Bamberg v. 06.12.2001, Az. 4 W 128/01; AG Berlin VuR 2017, 116).

2)

Die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten kann die Klägerin ebenfalls nicht ersetzt, sondern i.H.v. 124,00 EUR lediglich Freistellung hiervon verlangen.

Grundsätzlich gehören auch die Kosten der Beauftragung eines Rechtsanwalts zu den nach § 249 Abs. 1 BGB zu ersetzenden Rechtsverfolgungskosten (Palandt, a.a.O. Rn. 45). Das Amtsgericht hat diese i.H.v. 169,50 EUR als Verzugsschaden zuerkannt, ohne allerdings Einwendungen der Beklagtenseite zu beachten. Der Beklagte hat die Zahlung der Gebühren durch die Klägerin bestritten. Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich nicht, dass dies geschehen ist. Im Gegenteil spricht der Vortrag der Klägerin dagegen, wonach der Schaden schon in der Belastung mit der Verbindlichkeit bestehe, die die Klägerin auszugleichen habe.

Freilich stellt dies bereits einen Schaden dar, der allerdings nur durch Befreiung von der Verbindlichkeit – also einem Freistellungsanspruch und nicht durch Zahlung – gem. § 257 S. 1 BGB auszugleichen ist. Soweit es anerkannten Rechtes ist, dass der Berechtigte auch bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 281 Abs. 1, Abs. 2 BGB Zahlung an sich begehren kann (Staudinger/Bittner (2014) BGB § 257, Rn. 8), ist nicht vorgetragen, dass diese Voraussetzungen für den Vergütungsanspruch der Prozessbevollmächtigten der Klägerin erfüllt sind.

Die Kammer ist auch nicht gem. § 308 Abs. 1 ZPO daran gehindert, die Freistellungsverpflichtung des Beklagten anstelle der Leistungsverpflichtung zu tenorieren. Der Freistellungsverpflichtung ist als Minus im Anspruch auf Zahlung enthalten und ist nicht etwa ein Aliud (OLG Schleswig Urt. v. 28.8.2014 – 5 U 4/14, BeckRS 2014, 22794 m. div. w. N.). Die Freistellungsverpflichtung besteht jedoch nur für Rechtsanwaltskosten, die aus einem Gegenstandswert von bis zu 1.000,00 EUR anfallen. Diese belaufen sich für eine 1,3 Geschäftsgebühr und die Telekommunikationspauschale auf 124,00 EUR.

C)

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche

Bedeutung (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzung des § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache erfordert lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den Einzelfall.

 

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Dr. Christian Gerd Kotz

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