Modernisierungsmaßnahme – Schadensersatzpflicht des Verpächters

Modernisierungsmaßnahme – Schadensersatzpflicht des Verpächters

Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken

Az: 8 U 507/09 – 132

Urteil vom 20.12.2010


I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 3.9.2009 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken – 6 O 175/08 – wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, es sei denn die Beklagte leistet zuvor Sicherheit in gleicher Höhe.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einem zwischen den Parteien bestehenden (Unter)Pachtvertrag auf Schadensersatz in Anspruch.

Mit schriftlichem Pachtvertrag vom 19.2.2002 (Anlage K 1 = GA 9 ff.) verpachtete die Beklagte der Klägerin auf dem Gelände der ……gelegene Räume nebst Freifläche zum Betrieb des dortigen sogenannten A.-Cafés Den Pachtgegenstand hatte die Beklagte ihrerseits von der…….. gepachtet.

In der 32. bis 35. Kalenderwoche des Jahres 2005 (8.8. bis 4.9.2005) sollten an dem Gebäude, in dem die von der Klägerin gepachteten Räume gelegen sind, umfangreiche Renovierungs- und Sanierungsarbeiten stattfinden, u. a. der Umbau der Außenfront und der Fassade zur Energieeinsparung. Die vom……… durchzuführenden Maßnahmen wurden durch den technischen Direktor der……, den Zeugen……., in einer Sitzung vom 20.5.2005, an der unter anderem auch die Klägerin und ein Vertreter der Beklagten teilnahmen, vorgestellt. Dabei wurde der Klägerin auch mitgeteilt, dass eine Schließung ihres Cafés während der Dauer der Arbeiten unumgänglich war. Die Klägerin schloss ihr Café im August 2005, nachdem sie ihren Mitarbeitern für diesen Zeitraum Urlaub gewährt hatte. Die geplanten Maßnahmen wurden aber in dieser Zeit nicht durchgeführt, weil sich bezüglich der Planung, der Ausschreibung und der Produktion der Fassadenfronten Schwierigkeiten ergeben hatten.

Am 5.7.2006 fand im ….-Café ein erneutes Treffen zum Zwecke der Erläuterung der durchzuführenden Sanierungsmaßnahmen statt, an dem unter anderem erneut die Klägerin und ein Vertreter der Beklagten teilnahmen. Dabei wurde dem Wunsch der Klägerin, die Sanierungsmaßnahmen während der Weihnachtsfeiertage und über Neujahr durchzuführen, wegen der im Winter herrschenden Witterungsverhältnisse nicht entsprochen. Die Maßnahmen wurden sodann im August 2006 durchgeführt. Auch in diesem Monat blieb das Café der Klägerin geschlossen.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 34.081,83 € nebst Zinsen und Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten geltend gemacht.

Die Klägerin hat behauptet, sie habe ihr Café im August 2005 und August 2006 nur wegen der Renovierungsarbeiten geschlossen. Betriebsferien seien in diesen beiden Jahren nicht geplant gewesen. Sie habe den Sanierungsmaßnahmen nicht zugestimmt. Davon, dass die geplanten Maßnahmen im August 2005 nicht durchgeführt wurden, habe sie erst nach der Schließungsphase bzw. während ihres Urlaubs erfahren. Durch die Schließung des Lokals im August 2005 sei ihr ein Schaden in Höhe der üblichen laufenden Kosten in Höhe von 13.255,87 €, die im Falle des Weiterbetriebs des Lokals durch entsprechende Umsatzerlöse abgedeckt worden wären, sowie ein Zinsschaden wegen der erforderlichen Inanspruchnahme eines Kontokorrentkredits in Höhe von 1.342,42 €, insgesamt somit ein Schaden in Höhe von 14.598,29 € entstanden. Durch die Schließung des Lokals im August 2006 sei ihr ein Schaden in Höhe der üblichen laufenden Kosten in Höhe von 17.123,59 €, die im Falle des Weiterbetriebs des Lokals ebenfalls durch entsprechende Umsatzerlöse abgedeckt worden wären, sowie ein Zinsschaden wegen der erforderlichen Inanspruchnahme eines Kontokorrentkredits in Höhe von 2.359,95 €, insgesamt somit ein Schaden in Höhe von 19.483,54 € entstanden.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe ihre vertraglichen Pflichten dadurch verletzt, dass ihr nicht mitgeteilt worden sei, dass die zunächst für August 2005 geplanten Maßnahmen nicht durchgeführt würden. Ein Verschulden der …. müsse sich die Beklagte zurechnen lassen. Hinsichtlich der im August 2006 erfolgten Schließung des Cafés sei die Beklagte schon wegen des Entzugs des vertragsgemäßen Gebrauchs der Pachtsache zum Schadensersatz verpflichtet, zudem aber auch deshalb, weil nach § 11 Abs. 1 des zwischen den Parteien geschlossenen Pachtvertrags die Zustimmung der Klägerin zu den Maßnahmen erforderlich gewesen sei und die Beklagte die Baumaßnahmen wegen der fehlenden Zustimmung der Klägerin hätte verhindern müssen.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat behauptet, die Klägerin hätte während der ruhigen Sommermonate – wie in den Jahren zuvor – ohnehin über einen längeren Zeitraum Betriebsferien gemacht. Demgemäß sei mit der Klägerin vereinbart worden, dass die Maßnahmen in eben jener Zeit durchgeführt werden. Über die Nichtdurchführung der geplanten Baumaßnahmen im August 2005 sei die Klägerin vor Beginn der damaligen Betriebsferien informiert worden.

Durch das angefochtene Urteil (GA 213 – 225), auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage nach Durchführung einer Beweisaufnahme abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Wegen der Schließung des Lokals im August 2005 stehe der Klägerin kein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB zu, da es am erforderlichen Verschulden der Beklagten fehle. Das gelte zum einen hinsichtlich eines möglichen Verstoßes gegen § 11 Abs. 1 des Pachtvertrags. Denn die Beklagte habe die baulichen Maßnahmen weder geplant noch durchgeführt. Zudem hätte die Klägerin in der Sitzung vom 20.5.2005 die Möglichkeit gehabt, ihre Zustimmung zu verweigern. Nach der Aussage des Zeugen K. habe sie jedoch keine Einwände erhoben. Darüber hinaus sei die Beklagte auch im Falle der Verweigerung der Zustimmung der Klägerin zur Duldung der Maßnahmen verpflichtet gewesen, da es sich nach der Aussage des Zeugen … um Erhaltungsmaßnahmen i. S. des § 554 Abs. 1 BGB gehandelt habe. Zum anderen liege auch hinsichtlich des von der Klägerin behaupteten Fehlens einer rechtzeitigen Information über die Nichtdurchführung der für August 2005 geplanten Baumaßnahmen kein Verschulden der Beklagten vor. Dass die Beklagte selbst Kenntnis von der Nichtdurchführung der Maßnahmen gehabt habe, behaupte die Klägerin nicht. Ein eventuelles Verschulden der……….. müsse sich die Beklagte nicht zurechnen lassen, da die U. nicht Erfüllungsgehilfe der Beklagten gewesen sei. Im Übrigen fehle jeder Vortrag der Klägerin dazu, was sie getan hätte, wenn sie über die Nichtdurchführung der Maßnahme zu dem Zeitpunkt informiert worden wäre, als die….. hiervon Kenntnis erlangt habe, was nach der Aussage des Zeugen … erst ein bis zwei Wochen vor Baubeginn der Fall gewesen sei.

Wegen der Schließung des Lokals im August 2006 stehe der Klägerin kein Schadensersatzanspruch aus den §§ 536a Abs. 1, 536, 581 BGB zu, da es auch insoweit an einem Verschulden der Beklagten fehle.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Klageanträge weiter. Sie meint, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, sie habe der Baumaßnahme zugestimmt. Ihr bloßes Schweigen reiche dafür nicht aus. Die vom Landgericht unterstellte Möglichkeit der Verweigerung der Zustimmung in der Sitzung vom 20.5.2005 sei lediglich theoretischer Natur. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die …… Erfüllungsgehilfe der Beklagten gewesen. Die Beklagte habe ihre Informationspflichten gegenüber der Klägerin schon nach dem unstreitigen Sachvortrag der Parteien auf die …… übertragen. Wie eine Unterrichtung der Klägerin über die Nichtdurchführung der geplanten Arbeiten erfolgt sein solle, habe die Beklagte nicht konkret dargetan. Auch bei der Durchführung von Erhaltungsmaßnahmen i. S. des § 554 Abs. 1 BGB bestehe eine Schadensersatzverpflichtung des Verpächters zumindest dann, wenn diese auf eine Vernachlässigung der Instandsetzungspflicht in der Vergangenheit zurückzuführen sei. So habe der Zeuge ….. selbst angegeben, dass ein erheblicher Reparaturstau an dem Objekt bestanden habe und in der Vergangenheit erforderliche Instandsetzungsarbeiten wegen finanzieller Engpässe nicht hätten durchgeführt werden können. Rechtfehlerhaft habe das Landgericht die Prüfung von Aufwendungsersatzansprüchen unterlassen.

Die Klägerin beantragt (GA 255, 312), die Beklagte zu verurteilen,

1. an die Klägerin 34.081,83 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.8.2007 zu zahlen;

2. an die Klägerin vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.307,81 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt (GA 246, 312), die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt der Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihrer früheren Argumente entgegen.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 9.12.2010 (GA 312 f.) Bezug genommen.

Die Berufung der Klägerin ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; sie ist mithin zulässig.

In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass der Klägerin gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch zusteht. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Aufwendungsersatzes begründet.

I. Zum Ersatz eines der Klägerin durch die Schließung ihres Lokals im August 2005 möglicherweise entstandenen Schadens ist die Beklagte nicht verpflichtet. Da es insoweit nicht um einen Mangel des Pachtobjekts geht, kommt als Anspruchsgrundlage für das Schadensersatzbegehren der Klägerin lediglich § 280 Abs. 1 BGB in Betracht. Dessen Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor.

1. Es fehlt bereits an einer Pflichtverletzung der Beklagten.

a) Soweit die Klägerin eine Pflichtverletzung der Beklagten darin erblickt, dass diese die nach § 11 Abs. 1 des zwischen den Parteien geschlossenen Pachtvertrags erforderliche Zustimmung der Klägerin zu der Baumaßnahme nicht eingeholt habe, kann dem nicht beigetreten werden. Nach dieser Vertragsbestimmung ist die Beklagte nach vorheriger Absprache mit der Klägerin berechtigt, bauliche Maßnahmen, die das Gebäude ganz oder teilweise betreffen, zu jeder Zeit durchzuführen. Die Zustimmung der Klägerin ist nur dann erforderlich, wenn durch diese Maßnahme der verpachtete Geschäftsbetrieb des Restaurants dauerhaft und nachhaltig beeinträchtigt wird. Danach bedurften die in Rede stehenden Sanierungsmaßnahmen schon deshalb nicht der Zustimmung der Klägerin, weil sie deren Restaurantbetrieb zwar nachhaltig, nicht aber – was kumulativ erforderlich wäre – dauerhaft beeinträchtigten. Die unstreitig erforderliche Schließung des Lokals für die Dauer von rund einem Monat stellt bei der gebotenen objektiven Betrachtung eine lediglich vorübergehende und eben keine dauerhafte Beeinträchtigung dar. Dass die Parteien bei Vertragsschluss eine von dieser objektiven Vertragsauslegung abweichende übereinstimmende Vorstellung gehabt hätten, behauptet die Klägerin nicht.

b) Es steht auch nicht fest, dass die Beklagte ihre vertraglichen Pflichten dadurch verletzt hat, dass sie die Klägerin nicht rechtzeitig von der Nichtdurchführung der für August 2005 geplanten Baumaßnahmen in Kenntnis gesetzt hat.

aa) Im Rahmen eines Schuldverhältnisses trifft jeden Teil die Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils (§ 241 Abs. 2 BGB). Hierzu gehört auch die Pflicht, den anderen Teil unaufgefordert über vertragswesentliche Umstände zu informieren (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 242 Rdnr. 37, § 280 Rdnr. 30; Palandt/Weidenkaff, a. a. O., § 535 Rdnr. 59). Das gilt insbesondere dann, wenn Gefahren für das Leistungs- oder Integritätsinteresse des Gläubigers bestehen, von denen dieser keine Kenntnis hat (vgl. Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 280 Rdnr. 30). Dabei hat der Schuldner gemäß § 278 BGB auch für das Verhalten derjenigen Personen einzustehen, derer er sich zur Erfüllung dieser Verpflichtung bedient (vgl. Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 278 Rdnr. 18).

bb) Von einer solchen Pflichtverletzung der Beklagten kann hier bereits auf dem Boden des eigenen Tatsachenvorbringens der Klägerin nicht ausgegangen werden.

(1) Nach den vorstehenden Ausführungen traf die Beklagte gegenüber der Klägerin zwar aufgrund des mit dieser geschlossenen Pachtvertrags die vertragliche Nebenpflicht, die Klägerin über die Nichtdurchführung der für August 2005 an dem Pachtobjekt geplanten umfangreichen Sanierungsmaßnahmen rechtzeitig zu informieren. Es mag zugunsten der Klägerin auch angenommen werden, dass sich die Beklagte zur Erfüllung dieser Verpflichtung der….. als Erfüllungsgehilfe bedient hat. Hierfür reicht es aus, dass jemand nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verpflichtung als seine Hilfsperson tätig wird (vgl. BGHZ 98, 330, 334; Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 278 Rdnr. 7). Es spricht viel dafür, dass dies hier der Fall war, auch wenn grundsätzlich der Verpächter im Verhältnis des Hauptpächters zum Unterpächter nicht Erfüllungsgehilfe des Hauptpächters ist (vgl. OLG Düsseldorf WuM 2004, 18 ff. Tz. 14, zit. nach juris; Palandt/ Weidenkaff, a. a. O., § 540 Rdnr. 18). Denn nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten wurden „der Einfachheit halber“ die Verhandlungen wegen der Durchführung der geplanten Maßnahmen unmittelbar zwischen der Klägerin und der ….S. geführt. Dies bedeutet nichts anderes, als dass nach den tatsächlichen Gegebenheiten die…… mit dem Willen der Beklagten auch deren Verpflichtung gegenüber der Klägerin zur zeitlichen Absprache der geplanten Sanierungsmaßnahmen übernahm. Dass die…. damit eine eigene, ihr aufgrund ihres Pachtverhältnisses mit der Beklagten dieser gegenüber obliegende Verpflichtung erfüllen wollte, steht dem nicht entgegen (vgl. Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 278 Rdnr. 7).

(2) Dem Tatsachenvortrag der Klägerin lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass die Beklagte oder die….. die Verpflichtung, die Klägerin rechtzeitig über die Nichtdurchführung der für August 2005 geplanten Sanierungsmaßnahmen zu informieren, verletzt haben. Insoweit hätte die Klägerin dartun müssen, ab welchem Zeitpunkt die Beklagte oder zumindest die….. davon Kenntnis hatten, dass die Sanierungsmaßnahmen nicht im August 2005 durchgeführt werden. Denn erst ab diesem Zeitpunkt konnte ein Informationsgefälle bestanden haben, das eine entsprechende Informationspflicht ausgelöst hätte. Hierzu fehlen indessen jegliche Angaben. Vielmehr beruft sich die Klägerin nunmehr selbst unter Vorlage eines Schreibens des zuständigen Architekten vom 24.3.2007 (Anlage BK 1 = GA 289 f.) darauf, dass die Verschiebung der Baumaßnahme erst im August 2005 erfolgt sei (vgl. Schriftsatz vom 28.2.2010, Seite 3 = GA 286). Wenn dem so war, wären Darlegungen dazu, wann die Beklagte oder zumindest die U. d. S. hiervon Kenntnis erlangte, umso eher geboten gewesen, da ansonsten nicht beurteilt werden kann, ob eine Mitteilung von der Nichtdurchführung der ab dem 8.8.2005 geplanten Sanierungsarbeiten überhaupt noch rechtzeitig vor den an diesem Tag beginnenden Betriebsferien des Lokals der Klägerin möglich gewesen wäre.

2. Aber selbst wenn man davon ausgehen wollte, die Beklagte hätte die Verpflichtung, die Klägerin rechtzeitig über die Nichtdurchführung der Sanierungsmaßnahme zu informieren, verletzt, stünde der Klägerin der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zu. Denn es steht nicht fest, dass der Klägerin hierdurch ein durch die Schließung ihres Lokals im August 2005 bedingter Schaden entstanden ist. Das wäre nur dann der Fall, wenn die Klägerin im Falle einer rechtzeitigen Information keine Betriebsferien in ihrem Lokal durchgeführt hätte. Davon kann nicht ausgegangen werden.

a) Es steht schon nicht fest, dass die Klägerin ohne die geplanten Sanierungsmaßnahmen im August 2005 keine Betriebsferien gemacht hätte. Zwar hat sie behauptet, für die Jahre 2005 und 2006 seien keine Betriebsferien geplant gewesen. Für diese von der Beklagten bestrittene Behauptung hat sie jedoch keinen Beweis angeboten. Im Übrigen hat die Beklagte – nachdem die Klägerin zunächst vorgetragen hatte, sie habe lediglich zu Beginn des Pachtverhältnisses kurze Betriebsferien durchgeführt – unbestritten vorgetragen, dass die Klägerin ihr Lokal vom 3.8. bis zum 18.8.2003 und vom 9.8. bis zum 27.8.2004 geschlossen gehabt habe (vgl. Schriftsatz vom 10.11.2008, Seite 4 = GA 72). Davon, dass die Klägerin ohne die geplanten Sanierungsmaßnahmen im August 2005 ihr Lokal nicht geschlossen hätte, kann auch nicht allein deshalb ausgegangen werden, weil sie dieses unstreitig im August 2007 und August 2008 durchgängig geöffnet hatte.

b) Hinzu kommt, dass die Klägerin nicht behauptet hat, sie hätte die von ihr im Hinblick auf die avisierten Sanierungsmaßnahmen für August 2005 geplanten Betriebferien wieder rückgängig gemacht, wenn sie über die Nichtdurchführung dieser Maßnahmen rechtzeitig informiert worden wäre. Insoweit hätte sie auch darlegen müssen, dass es ihr überhaupt möglich gewesen wäre, den Geschäftsbetrieb trotz der zunächst geplanten Betriebsferien aufrechtzuerhalten. Dazu fehlen jegliche Angaben. Solche Angaben wären aber im Hinblick darauf, dass sich unstreitig erst kurz vor dem avisierten Beginn der für August 2005 geplanten Sanierungsmaßnahmen herausgestellte, dass diese nicht durchgeführt werden können – nach der insoweit von der Klägerin nicht angegriffenen Aussage des vom Landgericht vernommenen Zeugen ….. waren es ca. eine Woche bis zwei Wochen vor Beginn –, erforderlich gewesen. Insbesondere hat die Klägerin weder dargetan, sie hätte den Geschäftsbetrieb allein aufrechterhalten können, noch, ihr wäre dies möglich gewesen, da eine hinreichende Anzahl von Mitarbeitern bereit gewesen wäre, auf den ihnen für die Zeit der geplanten Betriebsferien bereits unstreitig gewährten Urlaub zu verzichten.

II. Auch wegen eines ihr durch die Schließung ihres Lokals im August 2006 möglicherweise entstandenen Schadens kann die Klägerin von der Beklagten keinen Schadensersatz verlangen.

1. Ein Schadensersatzanspruch aus § 536a Abs. 1 Alt. 2 BGB i. V. mit § 581 Abs. 2 BGB steht der Klägerin nicht zu.

a) Zwar war während der Dauer der im August 2006 an dem Pachtobjekt durchgeführten Baumaßnahme der vertragsgemäße Gebrauch der Pachtsache aufgehoben, so dass ein Mangel i. S. des § 536 Abs. 1 BGB i. V. mit § 581 Abs. 2 BGB vorlag. Denn unstreitig konnte während der Baumaßnahmen das Café nicht weiterbetrieben werden.

b) Nach dem unstreitigen Tatsachenvorbringen der Parteien handelte es sich hierbei jedoch um eine sowohl von der Klägerin als auch – aufgrund des Hauptpachtvertrags zwischen der Beklagten und der U. d. S. – von der Beklagten gemäß § 554 Abs. 1, Abs. 2 BGB i. V. mit § 581 Abs. 2 BGB zu duldende Erhaltungs- und Modernisierungsmaßnahme. Denn nach den – mit der Berufung nicht angegriffenen – erstinstanzlichen Feststellungen dienten die durchgeführten Arbeiten der Behebung von Schäden (insbesondere eindringendes Wasser) an der Außenfront des Pachtobjekts sowie der Energieeinsparung (Austausch der einfach verglasten Fenster durch doppelt verglaste Fenster). Die Duldungspflicht trifft auch den Untermieter bzw. Unterpächter (vgl. Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 9. Aufl., § 554 Rdnr. 9; Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2006, § 554 Rdnr. 9; Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., § 554 Rdnr. 2).

c) Darauf, ob die formellen Anforderungen an die Modernisierungsankündigung nach § 554 Abs. 3 Satz 1 BGB (i. V. mit § 581 Abs. 2 BGB) – Mitteilung über die Art, den voraussichtlichen Umfang, den Beginn sowie die voraussichtliche Dauer der Maßnahme und die zu erwartende Mieterhöhung in Textform spätestens drei Monate vor Beginn der Maßnahme – eingehalten worden sind, kommt es nicht an. Die Mitteilung ist nicht Tatbestandsmerkmal des Duldungsanspruchs, sondern bloße Fälligkeitsvoraussetzung. Entspricht sie nicht den gesetzlichen Anforderungen, so kann der Mieter/Pächter die Duldung zwar verweigern. Lässt er die Maßnahme jedoch geschehen, so ist sie nicht rechtswidrig (vgl. MünchKomm.BGB/Bieber, 5. Aufl., § 554 Rdnr. 34). So liegen die Dinge her. Die Klägerin, der Umfang und Zeitpunkt der geplanten Maßnahmen unstreitig in den Sitzungen vom 20.5.2005 und vom 5.7.2006 mitgeteilt worden sind, übergab vor Beginn ihrer Betriebsferien im August 2006 unstreitig dem Zeugen K. die Schlüssel zu dem Pachtobjekt. Damit hat sie die Maßnahmen gerade geduldet, so dass sie sich – was sie auch nicht tut – nicht darauf berufen könnte, diese seien ihr nicht in einer den formellen Anforderungen des § 554 Abs. 3 Satz 1 BGB entsprechenden Weise mitgeteilt worden. Es kommt daher nicht darauf an, ob die Einhaltung des Verfahrens nach § 554 Abs. 3 Satz 1 BGB durch die in § 11 Abs. 1 des zwischen den Parteien geschlossenen Pachtvertrags getroffene Regelung abbedungen worden ist, was trotz des § 554 Abs. 5 BGB möglich wäre, da diese Bestimmung lediglich für Wohnraummietverhältnisse gilt (§ 578 Abs. 2 Satz 1, § 581 Abs. 2 BGB).

d) Welche Auswirkungen eine Duldungspflicht des Mieters/Pächters nach § 554 Abs. 1, Abs. 2 BGB auf dessen Schadensersatzanspruch nach § 536a Abs. 1 Alt. 2 BGB hat, ist streitig (offen gelassen vom BGH in BGHZ 109, 205 ff. Tz. 21, zit. nach juris,).

aa) Zum Teil wird die Auffassung vertreten, der Vermieter/Verpächter sei bereits deshalb zum Schadensersatz verpflichtet, weil er die Erhaltungs- oder Modernisierungsmaßnahme veranlasst habe (vgl. Schmidt-Futterer/Eisenschmid, a. a. O., § 554 Rdnr. 49, 324 f.; Staudinger/Emmerich, a. a. O., § 554 Rdnr. 12, 51; Emmerich in: Emmerich/Sonnenschein, Miete, 9. Aufl., § 554 Rdnr. 32; MünchKomm.BGB/Bieber, a. a. O., § 554 Rdnr. 8).

bb) Nach anderer Ansicht haftet der Vermieter/Verpächter nur, wenn ihm eine über die bloße Veranlassung der Maßnahme hinausgehende Pflichtverletzung zur Last fällt, etwa weil die Ausführung der Arbeiten mangelhaft oder verspätet ist oder wenn der zu beseitigende Mangel bereits bei Abschluss des Mietvertrags vorlag oder danach infolge eines Verschuldens oder Verzugs des Vermieters/Verpächters mit seinen laufenden Erhaltungspflichten (Reparaturstau) eingetreten ist oder soweit die Maßnahme über das erforderliche Maß hinausgeht (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 531 f. Tz. 7 f., zit. nach juris; Ehlert in: Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 554 Rdnr. 38; Erman/Jendrek, BGB, 12. Aufl., § 554 Rdnr. 21; Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl., § 554 Rdnr. 61; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., A VII. Rdnr. 633; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rdnr. VII 176 f.; Kraemer in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, III. A Rdnr. 1097).

cc) Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Auffassung an. Der Mieter/Pächter kann von dem Vermieter/Verpächter nicht wegen der bloßen Verletzung der Gebrauchsgewährungspflicht infolge einer von dem Mieter/Pächter zu duldenden Erhaltungs- oder Modernisierungsmaßnahme Schadensersatz verlangen. Denn insoweit handelt der Vermieter/ Verpächter wegen seiner Erhaltungspflicht und der Duldungspflicht des Mieters/Pächters rechtmäßig und daher auch nicht schuldhaft. Der Sinn und Zweck des § 554 BGB liegt gerade darin, es dem Vermieter zu ermöglichen, seine Erhaltungspflicht nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB zu erfüllen und in diesem Rahmen auch Modernisierungsmaßnahmen durchzuführen (vgl. Palandt/Weidenkaff, a. a. O., § 554 Rdnr. 1). Dem widerspräche es, ihn von vornherein mit Schadensersatzansprüchen des Mieters zu belasten, die er auch bei pflichtgemäßem Verhalten nicht vermeiden könnte. Zudem wäre andernfalls die Bestimmung des § 554 Abs. 4 BGB, wonach der Vermieter Aufwendungen, die der Mieter infolge einer Erhaltungs- oder Modernisierungsmaßnahme machen musste, nur in angemessenem Umfang zu ersetzen hat, überflüssig. Demgemäß kann die Klägerin von der Beklagten allein wegen der durch die Erhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen eingetretenen Beeinträchtigung des Gebrauchs der Pachtsache keinen Schadensersatz verlangen.

e) Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz erstmals unter Bezugnahme auf die Aussage des erstinstanzlich vernommenen Zeugen …. geltend macht, die Durchführung der Maßnahmen sei auf eine Vernachlässigung der Instandsetzungspflicht in der Vergangenheit zurückzuführen, verhilft dies ihrem Rechtsmittel nicht (teilweise) zum Erfolg. Zum einen ist dieses von der Beklagten bestrittene Vorbringen – worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat – gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen, da die Klägerin schon nicht dargetan hat, dass das erstinstanzliche Unterbleiben der Geltendmachung dieses Umstands nicht auf Nachlässigkeit der Klägerin oder ihres vormaligen Prozessbevollmächtigten beruht. Zum anderen lässt sich dem Inhalt der in Bezug genommen Aussage des Zeugen Dr. E. (vgl. Sitzungsprotokoll des Landgerichts vom 11.12.2008, Seite 3 = GA 86) nicht entnehmen, dass sich die Beklagte bzw. die U. d. S. mit ihrer Instandsetzungspflicht in Verzug befand und gerade deshalb die Sanierungsarbeiten umfangreicher und daher für den Geschäftsbetrieb der Klägerin nachteiliger ausgefallen sind. Vielmehr ergibt sich aus dem protokollierten Inhalt der Aussage lediglich, dass sowohl Anfang des Jahrzehnts von der Beklagten mehrere Mängel beseitigt wurden als auch in der Zeit danach von der….. schon vor den hier in Rede stehenden Maßnahmen weitere Maßnahmen zur Dämmung des Gebäudes ergriffen worden sind. Zwar hat der Zeuge auch bekundet, dass gleichwohl die Feuchtigkeitsmängel nicht vollständig hätten beseitigt werden können. Allein hieraus kann jedoch gerade vor dem Hintergrund der schon in der Vergangenheit erfolgten Sanierungsmaßnahmen nicht hergeleitet werden, die Beklagte oder die…. habe sich mit ihrer Instandsetzungspflicht in Verzug befunden, zumal jeglicher Anhaltspunkt dafür fehlt, seit wann dies der Fall gewesen soll.

f) Unabhängig hiervon würde es auch an der erforderlichen Kausalität einer (unterstellten) Pflichtverletzung der Beklagten für den geltend gemachten, aus der Schließung des Cafés im August 2006 resultierenden Schaden fehlen, da nicht feststeht, dass die Klägerin das Café nicht ohnehin in diesem Zeitraum ganz oder jedenfalls überwiegend wegen Betriebsferien geschlossen hätte (vgl. vorstehend unter I. 2. a)).

2. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 280 Abs. 1 BGB wegen Verstoßes gegen § 11 Abs. 1 des Pachtvertrags kommt ebenfalls nicht in Betracht (vgl. hierzu vorstehend unter I. 1. a)).

III. Schließlich ist das Zahlungsbegehren der Klägerin auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Aufwendungsersatzes begründet. Die Voraussetzungen für einen Aufwendungsersatzanspruch aus § 554 Abs. 4 Satz 1 BGB liegen nicht vor, da es sich bei den von der Klägerin geltend gemachten, ihr infolge der Schließung ihres Cafés entgangenen Einkünften nicht um infolge der Erhaltungs- und Modernisierungsmaßnahme entstandene Aufwendungen handelt (vgl. MünchKomm.BGB/ Bieber, a. a. O., § 554 Rdnr. 40). Ebenso wenig geht es hierbei um zur Mängelbeseitigung erforderliche Aufwendungen i. S. des § 536a Abs. 2 BGB.. Da – wie ausgeführt – der Klägerin kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zusteht, kommt auch ein an dessen Stelle tretender Aufwendungsersatzanspruch nach § 284 BGB nicht in Betracht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 i. V. mit § 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die in Rechtsprechung und Literatur umstrittene Frage, welche Auswirkungen eine Duldungspflicht des Mieters nach § 554 Abs. 1, Abs. 2 BGB auf dessen Schadensersatzanspruch nach § 536a Abs. 1 Alt. 2 BGB hat, ist im Streitfall letztlich nicht entscheidungserheblich, weil ein Schadensersatzanspruch der Klägerin auch am Fehlen der Schadenskausalität scheitern würde.