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Neuwagenkaufvertrag – Nacherfüllung – Unmöglichkeit der Ersatzlieferung

LG Nürnberg-Fürth – Az.: 9 O 4063/16 – Urteil vom 02.05.2017

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 25.500,01 € festgesetzt.

Tatbestand

Neufahrwagenkaufvertrag – Nacherfüllung - Unmöglichkeit der Ersatzlieferung
Kaufvertrag für Neuwagen: Nacherfüllung wegen unzulässige Abschalteinrichtung Touran 1,6 I TDI BlueMotion – Unmöglichkeit der Ersatzlieferung (Symbolfoto:Von BELL KA PANG/Shutterstock.com)

Der Kläger begehrt Ersatzlieferung eines Neuwagens.

Am 28.11.2014 bestellte der Kläger bei der Beklagten ein Fahrzeug Volkswagen (VW) Touran 1,6 I TDI BlueMotion 77 kW zum Kaufpreis von 25.500,01 € inkl. Nebenkosten. Das Fahrzeug wurde dem Kläger am 03.05.2015 übergeben (Anlage K1), der Kaufpreis wurde vom Kläger bezahlt.

Der Kläger behauptet, das Fahrzeug sei mangelhaft, weil es über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfüge. Es handle sich um eine versteckte Manipulationssoftware, die erkennen könne, ob das Fahrzeug in einem Testlabor oder auf der Straße betrieben werde. Wenn sie einen Testzyklus erkenne, ändere sie die Abgasreinigung, um die Emissionen in Übereinstimmung mit den geltenden Normen zu bringen. Außerhalb des Testzyklus senke die Software die Emissionskontrolle, was zu NOx-Emissionen weit über die zulässigen Grenzen hinaus führe. Er ist der Ansicht, dass die Lieferung eines Neuwagens als Ersatzlieferung nicht unmöglich sei. Es habe hinsichtlich der Produktion des VW Touran lediglich ein Facelift und keinen Modellwechsel gegeben. Die Lieferung eines VW Touran mit 85 kW-Motor statt 77 kW stelle eine mögliche Ersatzlieferung als Nachbesserung i. S. d. § 439 BGB dar. Er trägt hierzu zudem vor, in den Kaufvertrag seien neuwagen-Verkaufsbedingungen der VW-Vertragshändler einbezogen gewesen.

Der Kläger beantragt:

1. Die Beklagtenpartei wird verurteilt, der Klägerpartei ein mangelfreies fabrikneues typengleiches Ersatzfahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit identischer technischer Ausstattung wie das Fahrzeug VW Touran, FIN: … Zug um Zug gegen Rückübereignung des mangelhaften Fahrzeugs VW Touran, FIN: … nachzuliefern.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagtenpartei mit der Neulieferung und mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1 genannten Fahrzeugs in Verzug befindet.

3. Die Beklagtenpartei wird verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.307,51 € freizustellen.

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Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, die eingebaute Software stelle keine Abschalteinrichtung dar, da sie erstens nicht auf das Emissionskontrollsystem einwirke, sondern dazu führe, dass Abgase beim Durchfahren des NEFZ (Neuer Europäischer Fahrzyklus) in den Motor zurückgeführt würden, bevor sie überhaupt das Emissionskontrollsystem erreichten und zweitens nicht im realen Fahrbetrieb auf das Emissionskontrollsystem einwirke. Die Software kenne zwei unterschiedliche Betriebsmodi, die die Abgasrückführung steuerten. Im NOx-optimierten Modus 1, der im NEFZ aktiv sei, komme es zu einer höheren Abgasrückführungsrate. Unter Fahrbedingungen, die im normalen Straßenverkehr vorzufinden seien, sei der partikeloptimierte Modus 0 aktiv. Das Fahrzeug befinde sich im normalen Straßenverkehr durchgehend im Modus 0. Hinsichtlich der beantragten Ersatzlieferung beruft sich die Beklagte auf Unmöglichkeit. Es habe einen Modellwechsel gegeben, so dass die Neulieferung eines aktuelle gebauten VW Touran die Lieferung eines Aliuds darstellen würde.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist unbegründet. Ein Anspruch des Klägers auf Ersatzlieferung besteht nicht wegen Unmöglichkeit einer Ersatzlieferung, § 275 Abs. 1 BGB. Aus diesem Grund bestehen auch die damit im Zusammenhang stehenden, als Klageanträge Ziff. 2. und 3. geltend gemachten Ansprüche nicht.

I.

Aufgrund der anzunehmenden Unmöglichkeit der Ersatzlieferung als vom Kläger gewählte Nachbesserungsmaßnahme (§ 439 Abs. 1 BGB) kann es dahinstehen, ob das streitgegenständliche Fahrzeug mangelhaft ist und ob das von der Beklagten angebotene und vom Kläger abgelehnte Software-Update eine geeignete Mangelbeseitigungsmaßnahme darstellt.

1. Es ist unstreitig, dass der Kläger von der Beklagten ein Fahrzeug VW Touran der ersten Generation erworben hat, wobei diese Modellreihe seit Mai 2015 nicht mehr produziert wird. Die Lieferung eines anderen, eventuell am Markt vorhandenen (nicht gebrauchten) VW Tourans der ersten Generation würde aus der Sicht des Klägers keine geeignete Mangelbeseitigungsmaßnahme darstellen, da entsprechende Fahrzeuge mit der streitgegenständlichen Software ausgestattet sind und das von der Beklagten bzw. von der Fahrzeugherstellerin angebotene Software-Update aus der Sicht des Klägers zu keiner Mangelbeseitigung führe. Der Kläger begehrt daher ein “fabrikneues typengleiches Ersatzfahrzeug” und damit einen VW Touran der zweiten Generation. Mit dem kurz vor der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 15.02.2017 hat die Beklagte sich darauf berufen, dass eine Nachlieferung unmöglich sei und hierzu ausführlich vorgetragen. Die interne Bezeichnung der ersten Modellgeneration des Touran 1,6 I TDI 77 kW laute “TYP GP”, wobei die technische Grundlage die PQ35-Plattform sei. Das Nachfolgemodell der zweiten Modellgeneration des VW Touran 1,6 I TDI 77 kW werde intern als “TYP 5T” bezeichnet und basiere auf dem neuen modularen Querbaukasten des Volkswagenkonzerns und unterscheide sich daher fundamental von der Vorgängergeneration (Baureihe, Typ, Karosserie, Motor). Die erste Modellgeneration unterscheide sich von der zweiten Modellgeneration außerdem durch eine höhere Leistung, eine höhere Höchstgeschwindigkeit, eine andere Abgasnorm (Euro 6 statt Euro 5), einen geringeren Verbrauch sowie durch umfangreiches Facelift.

2. Die Klagepartei beantragte in der mündlichen Verhandlung am 24.02.2017 eine Stellungnahmefrist zum Schriftsatz der Beklagten vom 15.02.2017 und nahm innerhalb der gesetzten Frist hierzu Stellung mit Schriftsatz vom 03.04.2017, wobei im Wesentlichen Urteile (auch zur Frage der Unmöglichkeit einer Ersatzlieferung) zitiert wurden, eine detaillierte Stellungnahme zu den technischen Angaben der Beklagten erfolgte jedoch nicht. Diese sind daher als zugestanden zu werten, § 138 Abs. 3 ZPO, da auch in der Klageschrift und im Schriftsatz vom 10.02.2017 zwar die Unmöglichkeit der Ersatzlieferung thematisiert wurden, jedoch keine detaillierten Angaben zu den technischen Einzelheiten erfolgten.

3. Der Kläger führt aus, es handle sich nicht um einen Modellwechsel, sondern um ein Facelift, wenn auch mit 85 kW statt 77 kW. Er führt weiter aus, dass die von der Beklagten angegebenen technischen Änderungen vom mutmaßlichen Willen der Klagepartei gedeckt seien.

4. Vorliegend ist nicht nur von einem Facelift, sondern von einem Modellwechsel auszugehen. Dies hat die Beklagte detailliert dargelegt. Hinzu kommt, dass es während der Produktion des VW Touran der ersten Generation mehrere Facelifts gab, während über die Umstellung der Produktion auf die zweite Generation im Jahr 2015 ausführlich in der Presse berichtet wurde, was gerichtsbekannt ist.

a) Wer einen Neuwagen aus einer auslaufenden Serie gekauft hat, kann nicht Ersatzlieferung des Nachfolgemodells verlangen (Ball, NZV 2004, 217). Ist ein modellgleiches Fahrzeug nicht nachlieferbar, weil der Hersteller die Produktion dieses Modells entweder komplett oder in der ursprünglich bestellten Version (z. B. Motorisierung) eingestellt hat und kann der Verkäufer auch anderweitig (am Markt) keinen gleichartigen und (nicht oder!) gleichwertigen Ersatz beschaffen, liegt ein Fall der Unmöglichkeit gem. § 275 Abs. 1 BGB vor (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl., Rn. 727, m. w. N.). Ein Fahrzeug wird im Wesentlichen durch Marke, Baureihe, Typ, Karosserie und Motor charakterisiert. Der Motorisierung kommt bei einem Neuwagenkauf besonderes Gewicht zu. Weicht die Motorisierung des nach Wunsch des Käufers zu liefernden Ersatzfahrzeugs von der Motorisierung des gelieferten Fahrzeugs bei sonst baugleichen Fahrzeugen erheblich ab, sind die Fahrzeuge objektiv nicht vergleichbar. Auf den Umstand, dass der Käufer sich mit einer anderen Motorisierung zufrieden geben würde, um ein Neufahrzeug zu erhalten, kommt es nicht an, da dem Käufer insofern kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht zusteht (OLG Nürnberg, Urt. v. 15.12.2011, Az. 13 U 1161/11).

b) Die vom Kläger angestrebte Ersatzlieferung ist gemäß § 275 Abs. 1 BGB für die Beklagte unmöglich. Die seit Mai 2015 gebauten Fahrzeuge VW Touran der zweiten Generation weichen sowohl hinsichtlich der Karosserie, der Motorisierung und ‒ nach unbestrittenen Angaben der Beklagten ‒ auch des Motortyps von dem streitgegenständlichen VW Touran der ersten Generation ab. Fahrzeuge VW Touran der zweiten Generation dürften auch bei sonst ähnlicher technischer Ausstattung einen höheren Marktpreis haben, da es sich auch in der allgemeinen Wahrnehmung um neuere Fahrzeuge handelt. Auch wenn die Abweichung in der Motorisierung von 8 kW allein möglicherweise für die Annahme der Unmöglichkeit nicht ausreichen würde, ist nach der Gesamtbetrachtung der stattgefundenen Änderungen von einem Modellwechsel auszugehen, so dass Fahrzeuge der ersten Generation des VW Touran als untergegangene Gattung zu werten sind. Eine Lieferung eines VW Touran der zweiten Generation würde daher der Lieferung eines Aliuds i. S. d. § 434 Abs. 3 BGB gleichstehen. Unstreitig kann ein VW Touran der ersten Generation ohne streitgegenständliche Software am Markt nicht beschafft werden. Insofern kann sich der Kläger auch nicht auf das BGH-Urteil vom 07.06.2016, Az. VIII ZR 209/05, in dem der BGH ausgeführt hat, dass die Nacherfüllung durch Lieferung einer anderen mangelfreien Sache auch beim Stückkauf nicht von vornherein ausgeschlossen sei, sofern überhaupt gleichartige und gleichwertige Sachen am Markt seien, berufen.

5. Gemäß § 439 BGB muss der Verkäufer als Ersatz eine Sache gleicher Art und gleichen Typs liefern (BeckOK BGB/Faust, § 439, Rn. 27). Hätte man vorliegend der Klage stattgegeben, hätte der Kläger jedoch einen Anspruch auf Lieferung eines höherwertigen Fahrzeugs, ohne ‒ im Gegensatz zu den Rücktrittsfällen ‒ einen Nutzungsersatz leisten zu müssen (§ 474 Abs. 5 S. 1 BGB). Die Lieferung eines Aliuds stellt keine Mangelbeseitigung dar (§ 439 Abs. 3 BGB).

6. Soweit die Klagepartei auf das Urteil des OLG Nürnberg vom 20.02.2017, Az. 14 U 199/16, hinweist, kann dem nicht gefolgt werden, weil dem zitierten Urteil ein anderer Sachverhalt zugrunde lag. Es ging um ein Fahrzeug eines anderen Herstellers. Ein Modellwechsel o. ä. wurde nicht behauptet. Vielmehr hat offenbar die dortige Beklagte behauptet, dass Fahrzeuge ohne “diese” Warnmeldung nicht existieren würden. Nach den Urteilsgründen konnte diese Warnmeldung durch ein Softwareupdate beseitigt werden.

7. Die Lieferung eines VW Touran der zweiten Generation als Ersatzlieferung i. S. d. § 439 Abs. 1 BGB wäre auch nicht von den Neuwagen-Verkaufsbedingungen von VW-Vertragshändlern gedeckt. Hierzu führt die Klagepartei aus, dass die Lieferung eines neuen VW Tourans von den AGB der Beklagten umfasst seien und zitiert diese wie folgt:

“6. Konstruktions- oder Formänderungen, Abweichungen im Farbton sowie Änderungen des Lieferumfangs seitens des Herstellers bleiben während der Lieferzeit vorbehalten, sofern die Änderungen oder Abweichungen unter Berücksichtigung der Interessen des Verkäufers für den Käufer zumutbar sind. Sofern der Verkäufer oder der Hersteller zur Bezeichnung der Bestellung oder des bestellten Kaufgegenstandes Zeichen oder Nummern gebraucht, können allein daraus keine Rechte hergeleitet werden.”

Die als Anlage K1 vorgelegte Rechnung enthält tatsächlich einen Hinweis auf die AGB der Beklagten. Selbst unter der Annahme, dass es sich dabei um die vom Kläger zitierten Neuwagen-Verkaufsbedingungen gehandelt hat (was wohl streitig ist), ist diese Klausel dahingehend einschränkend zu verstehen, dass sie nicht zur Lieferung eines aliuds berechtigt, diese Klausel deckt jedenfalls nicht die Lieferung einer anderen Baureihe ab (vgl. LG Kempten, Urt. v. 29.03.2017, Az. 13 O 808/16). I. Ü. stellt die Klausel auf Änderungen während der Lieferzeit ab (während die Frage der Unmöglichkeit der Ersatzlieferung nach dem Stand der letzten mündlichen Verhandlung zu beurteilen ist) und soll dem Wortlaut nach unter Berücksichtigung der Interessen des Verkäufers und der Zumutbarkeit für den Käufer den Hersteller schützen.

II.

Die Klage war insgesamt abzuweisen, da der Kläger keine Hilfsanträge gestellt hat und eine Verurteilung zur Reparatur des streitgegenständlichen Fahrzeugs (auch als mögliche teilweise Mangelbeseitigung) wegen des vom Kläger ausgeübten Wahlrechts hinsichtlich der Art der Mängelbeseitigung (§ 439 Abs. 1 BGB) sowie weil er keine Reparatur des streitgegenständlichen Fahrzeugs wünscht (vgl. BeckOK BGB/Faust, § 439, Rn. 33), nicht möglich war. Deshalb musste hier auch nicht entschieden werden, ob das von der Beklagten angebotene Software-Update zu einer Mangelbeseitigung führen kann.

III.

Soweit der Kläger auf Prospekthaftung abstellt und Ansprüche aus §§ 280, 311 Abs. 2 BGB geltend macht, führt auch dies nicht zu dem vom Kläger gewünschten Ergebnis. Zum einen wäre die vom Kläger angestrebte Rechtsfolge (Neulieferung) von einem möglichen Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nicht gedeckt. Der Kläger hat vorgetragen, er hätte den streitgegenständlichen Vertrag in Kenntnis der wahren Sachlage nicht geschlossen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass sein Schaden in der nicht erfolgten Lieferung eines neuen VW Touran der zweiten Generation bestehen würde. Einen anderen Schaden hat er nicht geltend gemacht. Zum anderen hat der Kläger nicht ausreichend dargelegt, dass verantwortliche Personen der Beklagten Kenntnis von nach Vortrag des Klägers falschen Prospektangaben hatten. I. Ü. hat der Kläger persönlich in der mündlichen Verhandlung am 24.02.2017 ausgeführt, dass das Thema Emissionen beim Kauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit den Vertretern der Beklagten nicht ausführlich erörtert worden sei, weil der Kläger bereits vorinformiert gewesen sei. Schließlich sind die Grundsätze der Prospekthaftung auf vergleichbare Fälle auch deshalb grundsätzlich nicht anwendbar, da das mit einer Kapitalanlage verbundene wirtschaftliche Risiko mit dem Kauf eines Fahrzeugs nicht vergleichbar ist und Autokäufer durch Vorschriften zur Mängelhaftung beim Kaufvertrag ausreichend geschützt sind (vgl. LG Arnsberg, Urt. v. 24.03.2017, Az. 2 O 254/16).

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1,2 ZPO.

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