Nichtbeförderung – Schadensersatzanspruch eines Beamten

VG Koblenz – Az.: 5 K 485/18.KO – Urteil vom 22.02.2019

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger macht Ansprüche im Zusammenhang mit der Schulstrukturreform geltend.

Der 1954 geborene Kläger steht als Lehrer mit der Befähigung für das Lehramt an Grund- und Hauptschulen im Dienst des Beklagten. Er wurde mit Wirkung vom 10. August 1984 auf Lebenszeit ernannt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 eingewiesen. In der Folge verrichtete er seinen Dienst an verschiedenen Hauptschulen. Ende 2008 führte der Beklagte eine Schulreform durch und gliederte die staatlichen Schulen in die Schularten Grundschule, Realschule Plus und Gymnasium. Entsprechend dieser Neugliederung wurden die bisherigen Hauptschulen abgeschafft. Der Beklagte versetzte den Kläger mit Wirkung vom 1. August 2010 an die A…-Realschule plus B… – Integrative Realschule.

Auf entsprechenden Antrag bewilligte der Beklagte dem Kläger mit Bescheid vom 12. September 2012 Altersteilzeit im Blockmodell nach § 75b Landesbeamtengesetz Rheinland-Pfalz. Gemäß der Bewilligung befand sich der Kläger in der Zeit vom 1. August 2012 bis zum 31. Januar 2017 in der Arbeitsphase der Altersteilzeit. Am 1. Februar 2017 trat er in die Freistellungsphase ein und verrichtete fortan keinen aktiven Dienst mehr.

Bereits zuvor, mit Schreiben vom 29. Januar 2016, teilte der Beklagte dem Kläger mit, er habe die Möglichkeit, an der Wechselprüfung II teilzunehmen. Die Wechselprüfung II war vom Beklagten für Lehrerinnen und Lehrer mit der Befähigung für das Lehramt an Grund- und Hauptschulen eingeführt worden, um ihnen die Möglichkeit zu eröffnen, in das Lehramt an Realschulen plus zu wechseln. Auf entsprechenden Antrag wurde der Kläger mit Bescheid vom 21. März 2016 zur Wechselprüfung II zugelassen und bestand diese am 23. Juni 2016 mit der Note „gut” (1,67). Unter dem 21. Juli 2016 beantragte er unter Hinweis auf die erfolgreich abgelegte Wechselprüfung II, in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 eingewiesen zu werden. Dies lehnte der Beklagte mit Schreiben vom 25. Juli 2016 ab. Aus dem erfolgreichen Abschluss der Wechselprüfung II erwachse kein Anspruch auf Beförderung. Hierfür fehle es derzeit an freien und besetzbaren Planstellen.

Gegen das mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehene Schreiben vom 25. Juli 2016 erhob der Kläger mit Schreiben vom 15. August 2016 Widerspruch. Die Neueinstellungen zum 1. August 2016 zeigten, dass entgegen der Behauptung des Beklagten sehr wohl Planstellen verfügbar seien. Allerdings beantrage er im Hinblick auf die Ankündigung der Landesregierung, im Doppelhaushalt 2017/18 Planstellen für die Absolventinnen und Absolventen der Wechselprüfung II zu schaffen, zunächst das Ruhen des Verfahrens. Diesem Antrag entsprach der Beklagte.

Mit Schreiben vom 25. April 2017, das an den Kläger adressiert, in der Anrede jedoch an eine „Frau C…” gerichtet war, teilte der Beklagte sodann mit, für den kommenden Beförderungstermin am 18. Mai 2017 stünden zwar Haushaltsstellen zur Verfügung, die Beförderung von Beamtinnen und Beamten in der Freistellungsphase der Altersteilzeit sei aber aus rechtlichen Gründen unmöglich. Nach Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz – GG – dürfe eine Beförderung nur bei entsprechender Eignung vorgenommen werden, die in der Freistellungsphase der Altersteilzeit mangels weiterer Dienstleistung von vornherein ausscheide. Das Schreiben enthielt keine Rechtsbehelfsbelehrung. In der Folge schloss der Beklagte den Kläger vom Beförderungsverfahren zum 18. Mai 2017 aus.

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Einige Monate später, mit Schreiben vom 29. August 2017, wies der Kläger den Beklagten auf die fehlerhafte Anrede im Schreiben vom 25. April 2017 hin. Er gehe davon aus, dass die Ausführungen auf seine Person nicht zuträfen. Gleichwohl lege er vorsorglich Widerspruch ein.

Im Widerspruchsverfahren gegen den Bescheid vom 25. Juli 2016 trug der Kläger nunmehr im Wesentlichen vor, das Bundesverwaltungsgericht habe im Hinblick auf die Schulstrukturreform in Rheinland-Pfalz bereits entschieden, dass ein dauerhaftes Auseinanderfallen von Amt und Funktion mit dem Grundsatz des Berufsbeamtentums unvereinbar sei. Da er die Wechselprüfung II erfolgreich bestanden habe, müsse er befördert werden, um den vorgenannten rechtswidrigen Zustand zu beseitigen. Das Beförderungsverbot für Beamte in der Freistellungsphase könne in seinem Fall nicht gelten, weil es gar nicht um eine klassische Beförderung gehe, sondern um eine Kompensation für das jahrelange Auseinanderfallen von Amt und Funktion. Die vom Beklagten herangezogene Auswahlrichtlinie bevorzuge zudem zu Unrecht solche Beamte, die kurz vor der Versetzung in den Ruhestand stünden.

Ferner seien Beamte in der Freistellungsphase gerade keine Ruhestandsbeamten, sondern zu behandeln wie Beamte im aktiven Dienst. Da sein Amt im statusrechtlichen Sinne zudem besonders geschützt sei und er bei ordnungsgemäßer Durchführung der Schulstrukturreform schon längst hätte befördert werden müssen, stehe ihm zumindest ein Anspruch auf Teilnahme an der Auswahlentscheidung zu.

Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 16. April 2018 zurück. Die Übertragung des Amtes eines Lehrers mit der Befähigung für das Lehramt an Realschulen plus stelle für den Kläger eine Beförderung dar, die an den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG zu messen seien. Hiervon ausgehend fehle es dem Kläger an der nötigen Eignung, da er als Beamter in der Freistellungsphase der Altersteilzeit keine Dienstleistung im Beförderungsamt mehr erbringe. Sinn und Zweck einer Beförderung sei aber nicht die Belohnung der vom Beamten in der Vergangenheit erbrachten Leistungen, sondern die erfolgreiche Wahrnehmung des neuen angestrebten Amtes. Beamte kurz vor dem Ruhestandseintritt seien insofern nicht mit Beamten in der Freistellungsphase zu vergleichen, weil Erstere durchaus noch Leistungen im Beförderungsamt erbrächten.

Mit seiner am 16. Mai 2018 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Vorbringens weiter. Ergänzend trägt er vor, seine Nichtberücksichtigung stelle eine unerträgliche Härte dar. Immerhin habe er die Wechselprüfung II zum frühestmöglichen Zeitpunkt abgelegt. Auch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nähmen Angestellte im öffentlichen Dienst, die sich in der Freistellungsphase befinden, an Entgelterhöhungen teil. Nichts anderes könne im Beamtenrecht gelten. Überdies liege eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung im Vergleich zu denjenigen Beamtinnen und Beamten vor, die sich für eine Altersteilzeit im Teilzeitmodell ohne Freistellungsphase entschieden hätten.

Der Kläger beantragt, den Beklagten zu verpflichten, ihn unter Aufhebung des Bescheides vom 25. Juli 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. April 2018 und des Bescheides vom 25. April 2017 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 rückwirkend zum 18. Mai 2017 einzuweisen, hilfsweise, den Beklagten zu verurteilen, ihn unter Aufhebung des Bescheides vom 25. Juli 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. April 2018 und des Bescheides vom 25. April 2017 so zu stellen, wie er stünde, wenn er zum 18. Mai 2017 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 eingewiesen worden wäre, äußerst hilfsweise, den Beklagten zu verurteilen, ihn unter Aufhebung des Bescheides vom 25. Juli 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. April 2018 und des Bescheides vom 25. April 2017 an der Vergabe von Planstellen der Besoldungsgruppe A 13, welche im Landeshaushalt 2018 oder später für den Vollzug der Wechselprüfungsordnung von A 12 auf A 13 gehoben wurden, ordnungsgemäß nach der Auswahlrichtlinie für Lehrkräfte an Realschulen plus und IGS, Stand März 2017, zu beteiligen, auch ohne dass es darauf ankommt, dass er sich bereits in der Freistellungsphase der Altersteilzeit befindet.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Er verweist auf seine bisherigen Ausführungen und trägt ergänzend vor, die isolierte Einweisung in eine Planstelle ohne Beförderung sei dem rheinland-pfälzischen Recht fremd. Eine Beförderung von Beamten in der Freistellungsphase komme nicht in Betracht. Hiervon zu unterscheiden seien die älteren Lehrkräfte, die noch eine angemessene Zeit im Beförderungsamt aktiven Dienst verrichteten. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei irrelevant, da die Grundsätze des Tarifrechts nicht auf das Beamtenrecht übertragen werden könnten. Dessen ungeachtet habe der Kläger es schuldhaft unterlassen, gegen die unterbliebene Ernennung geeignete Rechtsbehelfe einzulegen. Ohne die Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz schieden Sekundäransprüche auf Schadensersatz nach dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 Bürgerliches Gesetzbuch jedoch von vornherein aus.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze, die sonstigen zu den Akten gereichten Unterlagen sowie die beigezogenen Verwaltungs- und Widerspruchsvorgänge (zwei Bände Personalakten) Bezug genommen. Sämtliche Unterlagen sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage bleibt insgesamt ohne Erfolg. Sie ist zulässig (I.), aber unbegründet (II.).

I.

Gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen keine Bedenken. Dies gilt auch, soweit sich der Kläger gegen das Schreiben des Beklagten vom 25. April 2017 wendet. Zwar wurde insoweit bislang kein Vorverfahren durchgeführt, die Klage ist aber gemäß § 75 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – zulässig. Ein zureichender Grund für die Nichtbescheidung des Widerspruchs liegt nicht vor. Insbesondere ist der Widerspruch schon wegen des Vorliegens einer beamtenrechtlichen Streitigkeit statthaft, vgl. § 54 Abs. 2 Satz 1 Beamtenstatusgesetz – BeamtStG -.

II.

Der Kläger vermag jedoch in der Sache mit keinem seiner Anträge durchzudringen.

1. Der Hauptantrag, mit dem der Kläger eine auf den 18. Mai 2017 rückwirkende Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 der Landesbesoldungsordnung A (Anlage 1 zum Landesbesoldungsgesetz Rheinland-Pfalz – LBesG -) begehrt, ist unbegründet. Der ablehnende Bescheid des Beklagten vom 25. Juli 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. April 2018 und die ablehnende Entscheidung des Beklagten vom 25. April 2017 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Der geltend gemachte Anspruch scheidet von vornherein aus, weil der Kläger damit eine gesetzlich unzulässige rückwirkende Beförderung und somit etwas rechtlich Unmögliches verlangt. Unter einer Beförderung versteht man die Verleihung eines anderen Amtes mit höherem Grundgehalt (§ 21 Abs. 1 Landesbeamtengesetz Rheinland-Pfalz). Derzeit hat der Kläger das Statusamt eines Lehrers mit der Befähigung für das Lehramt an Grund- und Hauptschulen inne, welches nach der Landesbesoldungsordnung A der Besoldungsgruppe A 12 zugewiesen ist. Indem er die Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 begehrt, verlangt er eine Beförderung. Eine solche bedarf gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG einer Ernennung. Eine Ernennung auf einen zurückliegenden Zeitpunkt ist jedoch nach § 8 Abs. 4 BeamtStG unzulässig.

2. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf den hilfsweise geltend gemachten Schadensersatz.

Das Rechtsinstitut des beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruchs ist in der Rechtsprechung seit langem anerkannt. Es findet seinen Rechtsgrund im Beamtenverhältnis und begründet einen unmittelbar gegen den Dienstherrn gerichteten Ersatzanspruch für Schäden, die aus einer Verletzung der aus dem Beamtenverhältnis folgenden Pflichten entstehen. Als im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis wurzelndes und insofern „quasivertragliches“ Institut gewährleistet der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch Sekundärrechtsschutz für Pflichtverletzungen aus dem Beamtenverhältnis, wie dies § 280 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch – BGB – für vertragliche Schuldverhältnisse vorsieht. Der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch war ursprünglich auf Verletzungen der Fürsorgepflicht bezogen. Er ist in der Rechtsprechung aber nachfolgend auch auf andere Pflichtverletzungen ausgedehnt worden, insbesondere auf die – hier allein in Betracht kommende – Verletzung der Auswahlgrundsätze aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz – GG – (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2018 – 2 C 20.17 -, juris, Rn. 9 f., m. w. N.).

Ein Beamter kann nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung bzw. verspätete Beförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung des Beamten kausal war und wenn der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (BVerwG, Urteil vom 19. März 2015 – 2 C 12.14 -, juris, Rn. 12; OVG NRW, Urteil vom 27. April 2016 – 1 A 2310/14 -, juris, Rn. 21, m. w. N.).

Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Es liegt schon kein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG vor (a.). Der Kläger muss sich darüber hinaus § 839 Abs. 3 BGB entgegenhalten lassen, weil er es schuldhaft unterlassen hat, seinen Bewerbungsverfahrensanspruch im Wege des Eilrechtsschutzes nach § 123 VwGO zu sichern (b.).

a. Art. 33 Abs. 2 GG ist nicht verletzt. Ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG läge nur vor, wenn dem Kläger ein Anspruch auf Beförderung zugestanden hätte, was indes nicht der Fall ist. Der Kläger hat zunächst keinen Anspruch auf Beförderung zu einem bestimmten Zeitpunkt. Der an Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Auswahlentscheidung ist eine Organisationsentscheidung des Dienstherrn vorgelagert. Danach obliegt es allein dem Dienstherrn zu entscheiden, ob, in welcher Gestalt und zu welchem Zeitpunkt eine Stelle besetzt werden soll (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2016 – 2 C 27.15 -, juris, Rn. 34 f.). Es ist folglich nicht zu beanstanden, dass der Beklagte über die Bewerbung des Klägers erst zum landeseinheitlichen Beförderungstermin am 18. Mai 2017 entschieden hat.

Zu diesem Zeitpunkt wies der Kläger jedoch die Ernennungsvoraussetzungen nicht mehr auf. Eine Ernennung darf nur erfolgen, wenn die gesetzlichen Ernennungsvoraussetzungen zu diesem Zeitpunkt gegeben sind (BverwG, Urteil vom 17. November 2016, a. a. O., Rn. 38). Dabei gilt das Leistungsprinzip aus Art. 33 Abs. 2 GG, wonach Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen sind. Dieser sogenannte Grundsatz der Bestenauslese wird auch dann nicht außer Kraft gesetzt, wenn dem betroffenen Beamten – wie hier dem Kläger – über lange Jahre hinweg ein im Verhältnis zum verliehenen Statusamt höherwertiger Dienstposten übertragen war (BVerwG, Beschluss vom 24. September 2008 – 2 B 117.07 -, juris, Rn. 9). Das Bundesverwaltungsgericht hat zwar entschieden, dass der Beklagte wegen der Schulstrukturreform für die Betroffenen eine zumutbare und realistische Möglichkeit schaffen muss, die Befähigungsvoraussetzungen für das dem wahrgenommenen Dienstposten entsprechende Statusamt berufsbegleitend zu erwerben (BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2014 – 2 C 51.13 -, juris, Rn. 31).

Einen Rechtssatz dahingehend, dass daraus unmittelbar ein im Übrigen voraussetzungsloser Anspruch auf Beförderung folgt, gibt es aber nicht.

Dies vorausgeschickt stand dem Kläger am 18. Mai 2017 mangels Eignung kein Beförderungsanspruch zu. Die für das Beförderungsamt erforderliche Eignung besitzt ein Beamter von vornherein nicht, wenn bereits zum Zeitpunkt der Beförderungsentscheidung feststeht, dass er das neue Statusamt nicht für eine angemessene Zeit ausüben wird. Eine Beförderung erfolgt nicht vorrangig, um einen Beamten für in der Vergangenheit erbrachte Leistungen zu belohnen, sondern im Hinblick auf die von ihm im neuen Amt künftig wahrzunehmenden Aufgaben. Hiervon ausgehend fehlt es einem Beamten an der Eignung für das Beförderungsamt, wenn er das neue Statusamt wegen einer Altersteilzeit nicht oder nicht mehr für eine angemessene Zeit bzw. in zeitlich nennenswertem Umfang ausüben wird (vgl. etwa Nds. OVG, Beschluss vom 4. November 2011 – 5 ME 319/11 -, juris, Rn. 13; OVG NRW, Beschluss vom 23. Oktober 2009 – 6 A 1416/07 -, juris; VG Trier, Urteil vom 24. März 2015 – 1 K 124/15.TR -, juris; VG Magdeburg, Beschluss vom 14. Januar 2009 – 5 B 338/08 -, juris, Rn. 10 ff.). So liegt es hier. Der Kläger ist bereits zum 1. Februar 2017 und somit vor dem Beförderungstermin in die Freistellungsphase der Altersteilzeit eingetreten.

Soweit der Kläger meint, es handele sich gar nicht um ein klassisches Beförderungsverfahren, sondern um eine Kompensation für das jahrelange rechtswidrige Auseinanderfallen von Amt und Funktion, kann dem nicht gefolgt werden. Hätte der Gesetzgeber sämtliche Absolventinnen und Absolventen der Wechselprüfung II ohne weitere Einzelfallprüfung allein aus kompensatorischen Aspekten einer höheren Besoldungsgruppe zuordnen wollen, so hätte er diesen Weg wählen können. Dann wäre auch der zwischenzeitliche Eintritt des Klägers in die Freistellungsphase insoweit ohne (negative) Auswirkungen geblieben (vgl. hierzu OVG RP, Urteil vom 24. Juni 2014 – 2 A 10392/14.OVG -, juris). Hiervon hat der Gesetzgeber jedoch keinen Gebrauch gemacht, sondern stattdessen Planstellen geschaffen, die gemäß Art. 33 Abs. 2 GG im Rahmen von Beförderungsverfahren zu vergeben waren.

Es liegt auch keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung vor. Zwar sind diejenigen Beamten, die sich für Altersteilzeit im Teilzeitmodell entschieden haben, durchaus mit denjenigen zu vergleichen, die wie der Kläger Altersteilzeit im Blockmodell gewählt haben. Die unterschiedliche Behandlung beider Gruppen im Beförderungsverfahren ist jedoch nach dem oben Gesagten sachlich gerechtfertigt. Ab dem Zeitpunkt des Eintritts in die Freistellungsphase fehlt es den Beamten im Blockmodell an der Eignung für das erstrebte neue Statusamt. Demgegenüber verrichten Beamte im Teilzeitmodell auch zukünftig noch ihren Dienst und müssen daher in Beförderungsverfahren berücksichtigt werden. Das vom Kläger herangezogene Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 24. Juni 2014 (2 A 10392/14.OVG) verhält sich zu der vorgenannten Problematik nicht. In dem der Entscheidung zu Grunde liegenden Rechtsstreit ging es nicht um die Verleihung eines neuen Statusamtes, sondern um eine besoldungsrechtliche Höhergruppierung bei gleichbleibendem Amt.

Es ist im Übrigen nicht zu beanstanden, dass der Beklagte die sogenannten älteren Lehrkräfte, die im Anschluss an den Beförderungstermin weniger als ein Jahr im aktiven Dienst verbleiben, in Ziffer 6 der Auswahlrichtlinie für Lehrkräfte an RS+ und IGS nach bestandener Wechselprüfung II (Stand März 2017) – Auswahlrichtlinie – besonders privilegiert hat. Diese Privilegierung führt zwar in der Konsequenz zu einer besonders augenfälligen Ungleichbehandlung im Verhältnis zur Gruppe des Klägers, die allein wegen des zufälligen früheren Eintritts in die Freistellungsphase vom Beförderungsverfahren gänzlich ausgeschlossen ist (Ziffer 2 der Auswahlrichtlinie). Die Regelung ist aber – ähnlich einer Stichtagsregelung – hinzunehmen. Die Einführung von Stichtagen ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts grundsätzlich erlaubt, obwohl das unvermeidlich gewisse Härten mit sich bringt. Die im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG relevante Ungleichbehandlung wird in der Regel durch den Zweck der Verwaltungsvereinfachung sachlich gerechtfertigt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 26. April 1995 – 2 BvR 794/91,2 BvR 831/91, 2 BvR 1288/92 -, juris, Rn. 34). Unter Übertragung dieser Rechtsprechung bestehen gegen die hier vorgenommene Differenzierung keine Bedenken. Der sachliche Grund des Beklagten für die ungleiche Behandlung der beiden Gruppen im Beförderungsverfahren ergibt sich unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG, nämlich aus der fehlenden Eignung der Beamten in der Freistellungsphase.

Die Regelung stellt für den Kläger auch keine über den Regelfall hinausgehende unbillige Härte dar. Besondere Umstände, die seine Situation als unerträglich erscheinen ließen, sind angesichts der Versorgung des Klägers ausgehend von seinem letzten Grundgehalt (Besoldungsgruppe A 12) nicht ersichtlich. Eine unbillige Härte ergibt sich auch nicht daraus, dass der Beklagte den Kläger zur Wechselprüfung II zugelassen hat, obwohl er um seinen Eintritt in die Freistellungsphase vor dem nächsten landeseinheitlichen Beförderungstermin wusste. Zum Zeitpunkt der Zulassung zur Prüfung im März 2016 stand noch nicht fest, zu welchem Zeitpunkt die Absolventinnen und Absolventen der Wechselprüfung II befördert werden sollten. Die Auswahlrichtlinie, die den 18. Mai zum Beförderungstermin bestimmt, ist erst im März 2017 in Kraft getreten. Angesichts dieses zeitlichen Ablaufs war der Beklagte aufgrund seiner Fürsorgepflicht aus Art. 33 Abs. 5 GG sogar verpflichtet, den Kläger zur Wechselprüfung II zuzulassen, um ihm die Möglichkeit einer Beförderung nicht von vornherein zu nehmen.

b. Einem Schadensersatzanspruch des Klägers steht überdies – wie vom Beklagten im gerichtlichen Verfahren bereits angesprochen – der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegen. Nach § 839 Abs. 3 BGB tritt eine Ersatzpflicht nicht ein, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden. § 839 Abs. 3 BGB ist eine besondere Ausprägung des Mitverschuldensprinzips, das in allgemeiner Form in § 254 BGB niedergelegt und für das gesamte private und öffentliche Haftungsrecht anerkannt ist. Die Vorschrift ist zugleich Ausdruck des Grundsatzes, dass der Primärrechtsschutz Vorrang vor dem Sekundärrechtsschutz hat (BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2018 – 2 C 19.17 -, juris, Rn. 23 f.).

Der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB gilt auch beim Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs. Der zu Unrecht nicht einbezogene und nicht ausgewählte Bewerber kann Schadensersatz für die Verletzung seines Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG nur dann beanspruchen, wenn er sich bemüht hat, den eingetretenen Schaden dadurch abzuwenden, dass er rechtliche Schritte im Vorfeld der absehbaren Auswahlentscheidung – durch Erkundigung und Rüge der Nichteinbeziehung in den Bewerberkreis und der Nichtauswahl – oder nach deren Ergehen – durch die Beantragung von Primärrechtsschutz nach § 123 Abs. 1 VwGO – eingeleitet hat. Ob es der Verletzte schuldhaft unterlassen hat, ein Rechtsmittel im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB einzulegen, hängt davon ab, welches Maß an Umsicht und Sorgfalt von Angehörigen des Verkehrskreises verlangt werden muss, dem der Verletzte angehört (BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2018, a. a. O., Rn. 25, 33 m. w. N.).

Dies zugrunde gelegt hat der Kläger es schuldhaft unterlassen, rechtzeitig verwaltungsgerichtlichen Primärrechtsschutz nach § 123 VwGO in Anspruch zu nehmen, obwohl ihm dies zumutbar war. Nachdem er wenige Wochen vor dem anstehenden Beförderungstermin mit Schreiben vom 25. April 2017 über seine Nichtberücksichtigung informiert worden war, hätte er umgehend rechtliche Schritte einleiten müssen, um seinen Bewerbungsverfahrensanspruch zu sichern. Es war für den Kläger nach seinen subjektiven Fähigkeiten erkennbar, dass sich das Schreiben vom 25. April 2017 trotz der fehlerhaften Anrede („Sehr geehrte Frau C…”) an ihn richten sollte. Dies folgte nicht nur aus der korrekten Adressierung des Schreibens, sondern auch aus dessen Inhalt, der auch auf die Person des Klägers zutraf. Im Gesamtkontext war offensichtlich, dass der Beklagte für die Gruppe der zwischenzeitlich in die Freistellungsphase der Altersteilzeit eingetretenen Beamtinnen und Beamten ein einheitliches Schreiben entworfen und lediglich das Anpassen der Adresszeile versäumt hatte. Dies hätte ihm erst recht auffallen müssen, weil seine in gleicher Situation befindliche Ehefrau ein wortgleiches Schreiben (ebenfalls mit der Anrede „Sehr geehrte Frau C…”) erhalten hatte. Obwohl der Kläger somit wusste oder zumindest hätte wissen müssen, dass der Beklagte ihn nicht in das Beförderungsverfahren einbeziehen wollte, hat er erst vier Monate später überhaupt auf das Schreiben reagiert und Widerspruch erhoben.

3. Der äußerst hilfsweise geltend gemachte, erkennbar auf zukünftige Teilnahme an einem Beförderungsverfahren gerichtete Anspruch kommt nach dem oben Gesagten erst recht nicht in Betracht. Der Kläger wird seinen Dienst auch in Zukunft nicht wiederaufnehmen, weshalb es von vornherein an der Eignung fehlt.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO.

Gründe, die Berufung zuzulassen (§§ 124, 124a VwGO), liegen nicht vor.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 29.704,80 € festgesetzt (§§ 52 Abs. 6, 63 Abs. 2 GKG).