Obligatorische Schlichtung im Nachbarrecht: Nutzungsentschädigung für Baustraße

Die Berufungen der Klägerin und der Beklagten gegen das am 28. Oktober 2022 verkündete Einzelrichterurteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Halle werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 1/5 und die Beklagten zu 4/5.

Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Von der Darstellung des Sachverhalts wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

II.

Die zulässigen Berufungen der Parteien bleiben ohne Erfolg.

A. Die Berufung der Klägerin ist unbegründet.

1. Dies gilt zunächst einmal, soweit die Kammer die Klaganträge 2.a und b, gerichtet auf das Entfernen von Findlingen, von einem Betonteil und von Bauschutt, abgewiesen hat.

a. Diese Klaganträge sind nicht unzulässig. Ein obligatorisches Schlichtungsverfahren war nicht durchzuführen.

Das Verfahren fällt diesbezüglich nicht in den Anwendungsbereich von § 15a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EGZPO, § 34a Abs. 1 Nr. 2 SchStG LSA, da es weder Streitigkeiten im Zusammenhang mit §§ 906, 910, 911 oder 923 BGB (Nr. 2 a – c) noch Streitigkeiten aus dem Nachbarrecht wegen der im Nachbarschaftsgesetz des Landes Sachsen-Anhalt (NbG) geregelten privaten Nachbarrechte betrifft.

Allerdings ist eine Rechtsstreitigkeit über Ansprüche wegen im NbG geregelter Rechte schon dann zu bejahen, wenn dieses Gesetz Regelungen enthält, die für den Interessenkonflikt im konkreten Fall von Bedeutung sind. Erst durch die Zusammenschau aller gesetzlichen Regelungen des Nachbarrechts, das sich als Bundesrecht im Bürgerlichen Gesetzbuch findet (§§ 906 ff. BGB) und in den Rechtsvorschriften der landesrechtlichen Nachbargesetze enthalten ist, werden nämlich Inhalt und Schranken der Eigentümerstellung bestimmt. Nur in dem hiernach gegebenen Rahmen kann ein Eigentümer sich gegen eine von dem Nachbargrundstück ausgehende Beeinträchtigung zur Wehr setzen oder verpflichtet sein, diese zu dulden. In derartigen Fällen unterfällt deshalb auch eine auf § 1004 BGB oder auf Deliktsrecht gestützte Klage wegen Eigentumsbeeinträchtigung wegen der engen Verbundenheit mit nachbarrechtlichen Vorschriften […] einer obligatorischen Streitschlichtung (z. B. OLG Hamm, Urteil vom 6. September 2018 – 5 U 52/18).

Im vorliegenden Fall ist allein ein Anspruch aus § 1004 BGB wegen der Beseitigung von Steinen bzw. Betonteilen von dem Nachbargrundstück geltend gemacht, für den keinerlei Vorschriften nach dem NbG eine Rolle spielen.

b. In der Sache hat die Klägerin gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Beseitigung von fünf Findlingen, von einem Betonteil sowie von Bauschutt gemäß § 1004 BGB.

Zwar hat die Kammer im Wege der Inaugenscheinnahme am 15. August 2022 festgestellt, dass auf dem Grundstück der Klägerin sechs Betonteile lagern. Es ist aber auch nicht zu beanstanden, dass das Landgericht festgestellt hat, es sei nicht zu seiner Überzeugung erwiesen, dass jene – jetzt auch noch auf dem Grundstück der Klägerin befindlichen – Betonteile von der Beklagten zu 1) auf das klägerische Grundstück verbracht worden seien, noch dass Baufirmen, die für die Beklagte zu 1) mit dem Bau des Garagenhofs auf dem Grundstück der Beklagten befasst gewesen seien, jene Betonteile auf dem Grundstück der Klägerin abgelagert hätten.

Dies ist das jedenfalls vertretbare Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme. Insbesondere ist nicht zu erkennen, dass das Landgericht aufgrund einer unvollständigen oder fehlerhaften Beweiswürdigung zu einem falschen Ergebnis gekommen sei.

Im Zivilprozess ist die Prüfungsdichte des Berufungsgerichtes eingeschränkt. Auch wenn das Berufungsgericht noch Tatsachengericht ist, hat es grundsätzlich gemäß §§ 529 Abs. 1 Ziffer 1, 520 Abs. 3 Ziffer 3 ZPO als den Kernbestimmungen des Berufungsrechtes von den Tatsachen auszugehen, die das Gericht des ersten Rechtszuges festgestellt hat, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Ein Abweichen von den Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts und damit eine erneute Beweisaufnahme kommt daher nur dann in Betracht, wenn eine gewisse, nicht nur theoretische Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen unrichtiger oder unvollständiger Feststellungen besteht. Dies ist etwa dann der Fall, wenn die beweiswürdigenden Erwägungen einer festen Tatsachengrundlage entbehren, also nur Vermutungen wiedergeben, lückenhaft sind oder gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen, oder schließlich bei einer Verkennung der Beweislastverteilung und wenn dies zu einer unzutreffenden rechtlichen Würdigung geführt hat. Nach diesen Grundsätzen liegt hier keine fehlerhafte Beweiswürdigung vor.

Das Berufungsvorbringen der Klägerin zeigt keine Fehler des Landgerichts auf, die durchgreifende Zweifel an dem Beweisergebnis aufkommen lassen:

Die Kammer hat kein Vorbringen der Klägerin übergangen. Zwar sind in der Begründung des Urteils durch die Kammer nicht sämtliche Argumente der Klägerin ausdrücklich gewürdigt. Dies muss das Gericht auch nicht. Maßgeblich ist vielmehr, dass das Gericht das Vorbringen der Parteien zur Kenntnis genommen hat, woran für den Senat kein Zweifel besteht.

Die Argumente der Klägerin, für die sie sich u.a. auf die Fotos Anlage 2a, b und c (Bl. 18 ff. I) bzw. Anlage 5 (Bl. 45 I) und Anlage 6-1 und 6-2 (Bl. 46 f. I) bezogen hat, laufen auch nur darauf hinaus, dass zunächst nach Abschluss der Arbeiten am Grundstück der Klägerin und vor dem Beginn der Arbeiten am Grundstück der Beklagten keine Findlinge und Steine auf dem Grundstück der Klägerin gelagert hätten, dann aber Bauschutt und Findlinge auf deren Grundstück abgelagert gewesen und später in Randbereiche umgelagert worden seien. Selbst wenn dieser Ablauf so unterstellt werden könnte, würde dies nicht belegen, dass die Beklagte zu 1) bzw. die von dieser beauftragten Unternehmen jene Gegenstände dort abgelagert haben.

Was die Aussage der Zeugen F. und K. angeht, hat die Kammer zu ihrer Überzeugung eine Würdigung vorgenommen, die der Senat nicht in Frage stellen kann. Aber letztlich lassen auch diese Zeugenaussagen nicht den Schluss darauf zu, dass die Beklagte zu 1) bzw. ihre Beauftragten die Störung verursacht haben.

Soweit die Klägerin beanstandet, dass die Kammer auch Vorbringen der Beklagten übergangen habe, hilft ihr auch dies nicht weiter. Weder die Aussage des von den Beklagten benannten Zeugen W. in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer am 14. April 2021 noch die in Bezug genommene Rechnung vom 17. März 2020 (Anlage W 8, Bl. 122 II) stützen die Feststellung, dass die Beklagten Findlinge und Betonteile auf das Grundstück der Klägerin verbracht hätten. Der Zeuge W. hat dies vielmehr gerade nicht bestätigt, sondern unmissverständlich verneint. Die Klägerin liest in die Aussage des Zeugen Schlussfolgerungen hinein, die nicht gerechtfertigt sind. Zwar hat der Zeuge bekundeten, dass der vorherige Besitzer des Grundstücks der Klägerin dieses erhöht und dabei Erdmassen nicht nur auf sein Grundstück, sondern auch auf das der Beklagten gekippt habe. Auch hat er bekundet, dass die Beklagten solche Erdmassen auf ihrem Grundstück abgefahren habe. Schließlich hat der Zeuge bekundet, dass Steine und Platten, die in den Erdmassen auf dem klägerischen Grundstück gefunden worden seien, die der Klägerin auch gehörten. Aus diesen bekundeten Umständen folgert die Klägerin allerdings zu Unrecht, dass der Zeuge eingeräumt habe, dass Steine und Platten von den Beklagten auf dem Grundstück der Klägerin abgelagert worden seien.

Dies muss auch nicht aus der Rechnung eines Architekten der Beklagten vom 17. März 2020 (Anlage W 8, Bl. 122 II) geschlossen werden. Zwar könnte bei vordergründiger sprachlicher Analyse die dortige Angabe „Zusätzliche Bauleitung hinsichtlich Höhenabstimmung und Abfuhr Überlagerungsmassen zum Nachbargrundstück B. Straße GbR“ [Klägerin] so verstanden werden, dass der Architekt die Abfuhr von Materialien auf das Nachbargrundstück überwacht hat. Aus der Rechnung der Fa. H. GmbH vom 27. Februar 2020 (Anlage W 6, Bl. 120 II) wird allerdings deutlich, was passiert ist: dass nämlich Überlagerungsmassen des Nachbargrundstücks geladen und entsorgt worden sind. Daran ändert auch der Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 5. Mai 2021 nichts, der allerdings vordergründig als Einräumen des Vortrages der Klägerin verstanden werden könnte. Dort ist nämlich vorgetragen, dass, soweit die Beklagten Findlinge und Betonreste auf das Grundstück der Klägerin zurückverbracht hätten, habe sie im Ergebnis nur den früheren Zustand wiederhergestellt, der vor den Ablagerungen des Bodenaushubs durch die Klägerin auf dem Grundstück der Beklagten vorhanden gewesen sei. Dem steht allerdings entgegen, dass die Parteien nachfolgend, etwa im Ortstermin der Einzelrichterin am 15. August 2022, darüber gestritten haben, wer die konkret vor Ort noch vorgefundenen Findlinge bzw. Betonreste dort auf dem Grundstück der Klägerin abgelegt hat. Die Beklagten haben sodann mit ihrem Schriftsatz vom 31. August 2022 die Widersprüchlichkeit ihres Vortrages insofern erläutert, dass sie zwar eingeräumt haben, dass sie bestimmte Bauschuttreste auf das Grundstück der Klägerin zurückverfrachtet hätten. Dies seien aber nicht die Gegenstände, die anlässlich des Ortstermins aufgefunden worden seien und deren Beseitigung die Klägerin allein verlange. Diese Gegenstände hätten sie nicht auf dem Grundstück der Klägerin abgelagert. Jedenfalls haben die Beklagten anschließend mit Schriftsatz vom 26. September 2022 vorgetragen, dass auf dem Grundstück der Klägerin kein Bauschutt liege, den sie dort abgelagert hätten. Auch im Berufungsverfahren haben die Beklagten mit ihrer Berufungserwiderung vorgetragen, dass sie keine sichtbaren Natursteine, Betonsteine und sonstigen Unrat nicht auf das Grundstück der Klägerin verbracht hätten.

2. Ohne Erfolg bleibt die Berufung der Klägerin, soweit der Klagantrag 3, gerichtet auf die Beseitigung des Zauns im Bereich der Grenze zwischen den Grundstücken der Parteien, durch die Kammer abgewiesen worden ist.

Der Klagantrag ist bereits unzulässig, da das obligatorische Schlichtungsverfahren nach § 15a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EGZPO, § 34a Abs. 1 Nr. 2.e SchStG LSA nicht durchgeführt worden ist.

a. Dies gilt zunächst einmal, soweit durch die Klägerin ausdrücklich ein Anspruch aus § 28 NbG geltend gemacht wird.

Die Durchführung war auch nicht entgegen der Ansicht der Kammer entbehrlich, weil es sich um Einwirkungen von einem gewerblichen Betrieb handelt. Zwar ist der Kammer zuzugeben, dass die Beklagten ihre Garagenanlage zur Gewinnerzielung errichtet haben und betreiben. Indes hängt die Zulässigkeit der Klage davon ab, ob die störenden Einwirkungen von dem Nachbargrundstück aus einem Gewerbebetrieb herrühren (z. B. Erdel, Nachbarrechtlicher Prozess – Obligatorisches Schlichtungsverfahren bei Einwirkungen aus einem gewerblichen Betrieb, MDR 2005, S. 271). Es muss also ein Zusammenhang zwischen dem Betrieb und der Störung bestehen. Es reicht also nicht aus, dass der Störer einen gewerblichen Betrieb auf seinem benachbarten Grundstück betreibt (vgl. auch Heßler, in: Zöller, ZPO, 34. Aufl., Rdn. 5 zu § 15a EGZPO).

Vorliegend geht es allein um einen von den Beklagten errichteten Zaun, mit dem ihr Grundstück gegen das der Klägerin abgegrenzt wird. Irgendwelche Einwirkungen aus dem Betrieb der Garagenanlage stehen damit nicht in Zusammenhang.

b. Der Klagantrag ist auch insofern unzulässig, als zugleich ein Anspruch aus § 1004 BGB geltend gemacht wird. Auch ein Anspruch aus § 1004 BGB kann nämlich der obligatorischen Streitschlichtung unterliegen, wie ausgeführt, soweit das NbG Regelungen enthält, die für den konkreten Fall von Bedeutung sind. Vorliegend erkennt die Klägerin mit ihrer Berufungsbegründung zwar an, dass der einzuhaltende Abstand des Zauns zur Grenze für den vorliegenden Fall nicht im NbG geregelt ist. Zugleich beruft sie sich aber doch auf Vorschriften des NbG für ihr Verlangen, dass der Zaun mindestens 40 cm von der Grenze entfernt errichtet werden dürfe.

B. Die Berufung der Beklagten hat ebenfalls keinen Erfolg.

1. Dies gilt zunächst einmal, soweit die Kammer die Beklagten auf den Klagantrag 1 zur Zahlung von 1.500,00 Euro nebst Zinsen verurteilt hat.

a. Diesbezüglich ist die Klage nicht unzulässig. Ein obligatorisches Schlichtungsverfahren war nicht durchzuführen.

Das Verfahren fällt nicht in den Anwendungsbereich von § 15a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EGZPO, § 34a Abs. 1 Nr. 2 SchStG LSA. Denn selbst wenn sie im Zusammenhang mit einem Nachbarschaftsstreit stehen, unterliegen Zahlungsansprüche in Sachsen-Anhalt nach der ständigen Rechtsprechung des Senats nicht der obligatorischen Streitschlichtung nach § 34a Abs. 1 Nr. 2.a SchStG LSA (vgl. mit eingehender Begründung Urteil vom 22. Mai 2023 – 12 U 195/22; Urteil vom28. August 2018 – 12 U 47/18).

b. In der Sache hat die Klägerin gegen die Beklagten Anspruch auf Zahlung der zuerkannten 1.500,00 Euro aus § 19 NbG.

aa. Es ist gerade noch vertretbar, dass die Kammer den Vortrag der Klägerin zu einer regelmäßigen Nutzung ihres Grundstücks als Baustraße für das Bauvorhaben „Errichtung der Garagenanlage“ – Ausübung des Hammerschlags- und Leiterrechts nach § 18 NbG – für mehr als zwei Wochen auf die Dauer von fünf Monaten durch die für die Beklagten tätigen Bauunternehmen mit ihren Baufahrzeugen für schlüssig, und das Bestreiten der Beklagten für unschlüssig erachtet hat.

Folgendes ist nämlich Teil des unstrittigen und von den Beklagten nicht gemäß § 320 ZPO angegriffenen Tatbestandes: „Im Zuge der Errichtung der Garagenanlage befuhren die beauftragten Baufirmen – auch im streitgegenständlichen Zeitraum Juni 2019 bis einschließlich Oktober 2019 – das klägerische Grundstück B. Straße 42/44 mit Baufahrzeugen, streitig ist allerdings, in welchem Ausmaße.“ Dies können die Beklagten mit der Berufung nicht mehr mit der Bewertung angreifen, der Vortrag der Klägerin sei nicht schlüssig bzw. sie hätten durchgreifend bestritten. Es war jedenfalls vertretbar, das erstinstanzliche Bestreiten der Beklagten als unschlüssig einzuordnen.

Soweit die Beklagten mit der Klagerwiderung mit Nichtwissen bestritten haben, dass am 15. November 2019 auf dem klägerischen Grundstück eine Baustraße entstanden sei, ist dies kein erhebliches Bestreiten. Bestreiten mit Nichtwissen wäre nur zulässig gewesen, wenn sich der Vorgang außerhalb der Wahrnehmung der Beklagten abgespielt hätte, was bei einem eigenen Bauvorhaben ersichtlich nicht der Fall ist. Das Bestreiten der Beklagten im Übrigen ist lediglich halbherzig und, wie das Landgericht vertretbar angenommen hat, wohl tendenziell eher nur auf das Ausmaß bezogen. So ist es bei der Aussage aus der Klagerwiderung, dass die Beklagten eine solche Baustraße nicht angelegt hätten. Das lässt offen, dass dort faktisch eine Baustraße durch Nutzung des Geländes mit Baufahrzeugen entstanden sein könnte, auch ohne bauliche Errichtung einer Baustraße. Außerdem lässt das Bestreiten der Beklagten die Wertung zu, dass Handlungen der von ihr beauftragten Bauunternehmen nicht bestritten werden. Ähnlich zeigt sich das bei dem Bestreiten aus der Klagerwiderung, dass im rückwärtigen und vorderen Grundstücksbereich des klägerischen Grundstücks weite Flächenanteile mit Baufahrzeugen erheblich genutzt worden seien. Dies bestreitet allenfalls die Größe der Fläche und das Ausmaß der Nutzung. Auch im Zusammenhang mit den anschließenden wiederholenden Sätzen „Jedenfalls haben die Beklagten das klägerische Grundstück nicht mit Baufahrzeugen genutzt.“ ist kein schlüssiges Bestreiten zu erkennen. Zumal hierdurch keine Nutzung durch Bauunternehmen bestritten wird. Auch in dem Hinweis aus der Klagerwiderung, dass sie keine Baustraße benötigt hätten, weil für sämtliche Bauarbeiten im Zuge der Garagenanlage die Nutzung des eigenen Grundstücks der Beklagten völlig ausreichend gewesen sei, liegt kein durchgreifendes Bestreiten. Auch wenn es ausreichend Platz auf dem eigenen Grundstück gegeben haben sollte, mögen praktische Gründe vor Ort ausschlaggebend gewesen sein, das ohnehin verwildert anmutende Grundstück des Nachbarn für Baufahrzeuge mitzubenutzen.

Gerade noch vertretbar ist es auch, das Bestreiten der Beklagten an anderer Stelle als unzureichend, weil zu pauschal, einzuordnen. Dies gilt für das Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 17. Juli 2020, die Beklagten hätten das klägerische Grundstück überhaupt nicht in Anspruch genommen. Ebenso ist es mit dem Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 26. September 2022, dass die Beklagten eine Grundstücknutzung weiterhin in Abrede stellten bzw. dass das Grundstück der Klägerin zur Errichtung des Garagenhofes nie habe genutzt werden müssen und es auch nicht genutzt worden sei. Hier hätte für zureichendes Bestreiten Vortrag verlangt werden können, welcher konkrete Raum für die Baufahrzeuge auf dem eigenen Grundstück vorhanden und tatsächlich auch genutzt worden ist.

Soweit die Beklagten einen gerichtlichen Hinweis vermissen, dass ihr Bestreiten einer Nutzung unzureichend sei, kann dahinstehen, ob in dem Ausbleiben eines solchen Hinweises eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt, denn diese hat keine Auswirkungen. Die Beklagten hätten nämlich mit der Berufung darlegen können und müssen, wie sie auf einen entsprechenden Hinweis reagiert hätten, insbesondere was sie im Einzelnen vorgetragen hätten und wie sie weiter vorgegangen wären (z. B. BGH, Beschluss vom 26. April 2016 – VI ZB 4/16). Solches Vorbringen haben die Beklagten nicht getätigt, sondern nur nichtssagend ausgeführt, dass sie dann entsprechend dem Hinweis nochmals ausdrücklich und eingehend dargelegt hätten, dass sie das klägerische Grundstück während der Bauphase nicht genutzt hätten.

bb. Der Höhe nach ist es nicht zu beanstanden, dass die Kammer im Rahmen einer Schätzung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO einen Betrag in Höhe von 300,00 Euro pro Monat als Nutzungsentschädigung – ortsübliche Miete – angesetzt hat. Es ist gut vertretbar, dass die Kammer angenommen hat, dass die Aufklärung der ortsüblichen Miete außer Verhältnis zu der Bedeutung einer Forderung in Höhe von 1.500,00 Euro steht. Es besteht auch eine überzeugende Schätzungsgrundlage, denn die 300,00 Euro entsprechen dem zwischen den Parteien vereinbarten Monatsbetrag für eine vergleichbare frühere Nutzung des Grundstücks der Beklagten durch die Klägerin im Zusammenhang mit der Errichtung eines Wohn- und Geschäftshauses auf deren Grundstück.

c. Zutreffend ist auch auf Prozesszinsen mit dem nicht erhöhten Zinssatz nach § 288 Abs. 1 BGB erkannt worden.

2. Ohne Erfolg bleibt die Berufung der Beklagten, soweit sie auf den Klagantrag 2.c zu der Beseitigung der Hanglage verurteilt worden sind.

a. Dieser Klagantrag ist zulässig. Eine obligatorische Streitschlichtung nach § 15a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EGZPO, § 34a Abs. 1 Nr. 2 SchStG LSA ist nicht versäumt worden. Zwar kann auch ein Anspruch aus § 1004 BGB der obligatorischen Streitschlichtung unterliegen, wie oben ausgeführt, soweit das NbG Regelungen enthält, die für den konkreten Fall von Bedeutung sind. Nachbarrechtliche Vorschriften des NbG sind aber tatsächlich ohne jeglichen Einfluss auf die Voraussetzungen des § 1004 BGB im Zusammenhang mit der begehrten Beseitigung der Hanglage.

b. In der Sache hat die Klägerin gegen die Beklagten Anspruch auf Beseitigung der Hanglage durch Wiederauffüllen und Befestigung gegen Erdrutsch gemäß § 1004 BGB.

Denn im Ergebnis der umfassend durchgeführten Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen W. und K., gerichtliche Inaugenscheinnahme im Rahmen eines Ortstermins und das Vermessungsgutachten des Sachverständigen We. und der gut vertretbaren Würdigung aller erhobenen Beweise durch die Kammer ist eine Abgrabung auf dem Grundstück der Klägerin durch die Beklagten festzustellen, deren Beseitigung eine Verdichtung mit einem EVD-Wert von 20 zu bewirken ist.

Hiergegen erinnern die Beklagten nichts Durchgreifendes:

aa. Zu Unrecht rügen die Beklagten ein Überraschungsurteil, weil sich die Kammer nun im Urteil auf eine Abgrabung auf dem klägerischen Grundstück stütze, obwohl es im Rechtsstreit bislang um eine solche Abgrabung gar nicht gegangen sei. Das Landgericht habe jedenfalls erkennen können, dass sie – die Beklagten – eine Abgrabung des klägerischen Grundstücks nicht als streitgegenständlich ansähen, weshalb das Landgericht verpflichtet gewesen sei, sie auf dieses offensichtliche Versehen hinzuweisen.

Es ist schon im Ausgangspunkt nicht zu erkennen, dass die Beklagten versehentlich von einem falschen Streitgegenstand ausgegangen wären. Die Klägerin hat von Anfang an vorgetragen (Klage, Schriftsätze vom 29. Januar 2020 und vom 21. April 2020), dass die Beklagten in die Substanz des klägerischen Grundstücks eingegriffen hätten, indem sie weite Grundstücksteile der Klägerin abgegraben hätten. Nicht zuletzt die von der Klägerin vorgelegte Skizze (Anlage K 16, Bl. 155 I) hat zweifelsfrei verdeutlicht, dass sie die Abgrabung auf ihrem Grundstück korrigiert wissen will. Die Beklagten selbst haben dies auch von Anfang an so verstanden, haben sie doch zunächst bestritten (Klagerwiderung und Schriftsatz vom17. Juli 2020), dass sie das klägerische Grundstück abgetragen hätten. Auch haben sich die Prozessbevollmächtigten beider Seiten im Verhandlungstermin am 23. Juni 2021 ausdrücklich streitig dazu ausgetauscht, ob sich die von der Klägerin als „Abgrabung“ bezeichnete und von der Beklagten hergestellte „Schräge“ auf dem Grundstück der Klägerin oder der Beklagten befindet.

bb. Es ist im Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zu beanstanden, dass die Kammer, gestützt auf die Aussage des Zeugen W. und den eigenen Augenschein in Verbindung mit dem Gutachten des Vermessers We., festgestellt hat, dass sich die Schräge und damit auch die Abgrabung durch die Beklagten auf dem Grundstück der Klägerin befindet.

Dieses Ergebnis können die Beklagten nicht mit dem vagen Argument angreifen, die Aussage des von ihnen selbst benannten Zeugen W. sei von gegenseitigen Missverständnissen durchzogen und könne keine Basis für eine Verurteilung bieten.

Es besteht auch nach dem Berufungsvorbringen der Beklagten für den Senat kein Zweifel, dass die Abgrabung auf dem Grundstück der Klägerin vorgenommen wurde. Denn es steht schon nach eigenem Vorbringen – erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 29. Januar 2020 und in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer am 23. Juni 2021 – fest, dass die Beklagten die Schräge hergestellt haben. Diese liegt ausweislich der Lichtbilder aus dem Gutachten des Vermessers We. (dort Seite 5, 9, 10 und 15) und auch der von dem Zeugen W. vorgelegten Lichtbilder Nr. 1 bis 3 (Bl. 55 III) deutlich jenseits des ganz überwiegend auf dem Grundstück der Beklagten, aber an der Grenze zu dem Grundstück der Klägerin errichteten Zauns. Die Lage des Zauns und der Verlauf der Grenze stehen nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen We. fest. Daraus kann wiederum zweifelsfrei geschlossen werden, dass sich die Schräge auf dem Grundstück der Klägerin befindet. Unter diesen Umständen ist es nicht nachvollziehbar, dass die Beklagten in der Berufungsbegründung nun behaupten, dass sie nur auf ihrem Grundstück eine leichte Anschrägung eingearbeitet hätten.

Dabei spielt es auch keine Rolle, dass die Beklagten in diesem Bereich (auf ihrem eigenen Grundstück) behördlich beauflagt worden waren, ein Regenwasserauffangbecken zu errichten. Dies hat die Beklagten allerdings nicht berechtigt, eine Schräge auf dem Grundstück der Klägerin herzustellen, um ein mögliches Abrutschen von Erdreich des benachbarten Geländes in das Becken abzuwenden. Hier hätten, wenn die Errichtung eines solchen Beckens an der Grundstücksgrenze verfolgt werden sollte, andere Möglichkeiten der Absicherung des Geländeniveaus genutzt werden müssen, etwa der Einsatz einer Betonwand auf dem eigenen Grundstück.

Ebenso wenig spielt es eine Rolle, ob das erhöhte Geländeniveau auf dem Grundstück der Klägerin, wie von den Beklagten behauptet, dadurch entstanden war, dass dort Jahre vorher aus eigenen Bauvorhaben Bodenaushub aufgebracht worden war. Denn es ist den Beklagten nicht erlaubt, ohne Zustimmung der Klägerin Eingriffe in deren Grundstück vorzunehmen.

Soweit die Beklagten zuletzt mit ihrer Berufungsbegründung sogar meinen, dass das Regenwasserbecken fachgerecht so angelegt sei, dass die Gefahr eines Abrutschens des klägerischen Grundstücks ausgeschlossen sei, gilt erst recht, dass sich das Herstellen einer Schräge auf dem Grundstück der Klägerin verboten hat.

cc. Der Senat hat von der durch die Kammer festgestellten Verdichtung des Bodens vor der Abgrabung durch die Beklagten mit einem EVD-Festigkeitswert von 20 auszugehen.

Zutreffend hat sich die Kammer im Ergebnis der Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen K. davon überzeugt, dass der abgetragene Boden zuvor die vorgenannte Festigkeit hatte. Es ist nicht zu beanstanden, dass sich die Kammer hierbei auf die Erfahrung eines Bauingenieurs als Fachmann eines bauausführenden Unternehmens verlassen hat, der den fraglichen Bereich noch vor dem Abgraben persönlich wahrgenommen hat.

Soweit die Klägerin für ihre Behauptung nicht nur den Zeugen K., sondern in der mündlichen Verhandlung am 14. April 2021 auch ein Sachverständigengutachten angeboten hatte, bedurfte es dieses Beweismittels nicht zusätzlich, da die Kammer ihre Überzeugung bereits auf der Grundlage der Zeugenaussage gebildet hatte. Damit waren die angebotenen Beweismittel erschöpfend erhoben, denn die Beklagten hatten die Behauptung der Klägerin zwar bestritten, aber mit Schriftsatz vom 5. Mai 2021 keinen Gegenbeweis angeboten.

Nachdem die Kammer mit der Verfügung vom 5. Mai 2021 nur die Vernehmung des Zeugen K. angeordnet hatte und nach dessen Vernehmung keine ergänzende Begutachtung zu dem Festigkeitswert, sondern vielmehr zu anderen Fragen angeordnet hatte, bedurfte es auch keines weiteren Hinweises an die Beklagten, dass sie gegebenenfalls gegenbeweislich ein Sachverständigengutachten anbieten könnten.

Soweit das Berufungsvorbringen der Beklagten so zu verstehen sein sollte, dass sie nun gegenbeweislich das Beweismittel des Sachverständigengutachtens anbieten, ist dies gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO im Berufungsverfahren nicht zuzulassen. Denn es beruht auf Nachlässigkeit der Beklagten, dieses hier neue Verteidigungsmittel nicht bereits in erster Instanz vorgebracht zu haben.

3. Nach allem erkennt der Senat keinen wesentlichen Verfahrensfehler, der die – von den Beklagten hilfsweise beantragte – Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung des Verfahrens an das Landgericht gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO rechtfertigen würde.

C. Nachdem der Senat schon am 12. Juni 2023 in der Sache und über die Kosten des Berufungsverfahrens entschieden hatte, konnte er das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten in deren Schriftsatz vom 13. Juni 2023, eingegangen an diesem Tage und verbunden mit dem Antrag auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, nicht mehr bei seiner Entscheidung berücksichtigen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO liegen nicht vor.