Werbung – olympische Preise und Olympia-Rabatt

Werbung – olympische Preise und Olympia-Rabatt

Oberlandesgericht Schleswig-Holstein

Az: 6 U 31/12

Urteil vom 26.06.2013


Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der Kammer für Handelssachen II des Landgerichts Kiel vom 21.06.2012 geändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.641,96 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.01.2012 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.


Gründe

Der Kläger mahnte die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 12.09.2008 (Anlage K 2) wegen der Bewerbung von Kontaktlinsen mit den Anpreisungen „Olympia-Rabatt“ und „Olympische Preise“ im Internetauftritt der Beklagten ab. Die Beklagte gab die begehrte Unterlassungserklärung mit geringfügiger, vom Kläger akzeptierter Änderung ab, verweigerte aber die Begleichung der nach einem Gegenstandswert von 50.000 € berechneten anwaltlichen Abmahnkosten in Höhe von 1.641,96 €. Mit der am 12.01.2012 zugestellten Klage begehrt der Kläger Erstattung dieser Kosten.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass er als Rechtsnachfolger des NOK dessen Aufgaben, zugleich aber auch die dem NOK im Gesetz zum Schutz des olympischen Emblems und der olympischen Bezeichnungen (im Folgenden: OlympSchG) eingeräumte ausschließliche Befugnis zur Verwendung und Verwertung des olympischen Emblems und der olympischen Bezeichnungen übernommen habe. Dieses Schutzrecht habe die Beklagte mit ihrer Werbung verletzt. Er – der Kläger – habe die Beklagte deshalb berechtigterweise abgemahnt und die Beklagte müsse die insoweit entstandenen Anwaltskosten tragen. Die Beklagte ist dem mit Klagabweisungsantrag entgegen getreten. Sie hält den Klaganspruch schon wegen Verfassungswidrigkeit des OlympSchG für nicht gegeben. Es verstoße als Einzelfallgesetz gegen Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG, überdies gegen das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG. Das Gesetz sei zu unbestimmt und greife ohne hinreichende Rechtfertigung in verschiedene Grundrechte (Art. 12 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1 Satz 1, Art. 2 Satz 1 GG) ein. Auch bei angenommener Verfassungsgemäßheit des OlympSchG stünde dem Kläger kein Anspruch zu. Er sei nicht aktiv legitimiert, denn das OlympSchG gelte nur unmittelbar für das NOK. Außerdem habe die Beklagte keine vom OlympSchG erfasste Verletzungshandlung begangen. Denn ihre Werbung begründe weder eine Verwechslungsgefahr dahingehend, dass ein Verbraucher irrig ein Sponsorenverhältnis annehme, noch nutze sie die Wertschätzung der olympischen Spiele aus oder beeinträchtige diese. Jedenfalls sei ihr, eine tatbestandsmäßige Handlung unterstellt, kein Verschulden anzulasten. Im Übrigen seien die Anwaltskosten nach einem überhöhten Streitwert abgerechnet.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es ist zwar von der Verfassungsgemäßheit des OlympSchG und auch von einer Aktivlegitimation des Klägers ausgegangen. Auch hat es in der beanstandeten Werbung eine wirtschaftliche Betätigung der Beklagten zum Zwecke der Absatzförderung oder eine Benutzung der nach § 1 Abs. 3 OlympSchG geschützten Bezeichnungen gesehen, die die Beklagte ohne Zustimmung des Schutzrechtsinhabers vorgenommen habe und die dem Tatbestand des § 3 Abs. 2 Nr. 2 OlympschG unterfalle. Die Werbung führe aber nicht zu einer Verwechslungsgefahr im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 OlympschG, weil die Beklagte nur das Interesse des Verkehrs an dem Ereignis der Olympischen Spiele selbst ausgenutzt habe, um die Aufmerksamkeit des Betrachters zu erlangen, aber nicht den Eindruck hervorgerufen habe, dass ein Sponsorenverhältnis bestünde. Auch habe sie nicht den Tatbestand des unlauteren Ausnutzens der Wertschätzung der geschützten Bezeichnungen verwirklicht. Die angesprochenen Verkehrskreise könnten die Wertschätzung für das Original nicht auf die beworbenen Produkte übertragen, weil diese davon verschieden seien. Ebensowenig assoziiere der Verbraucher mit den Olympischen Spielen eine bestimmte Qualität, die er auf die Produkte der Beklagten übertragen könne. Letztlich sei auch nicht ersichtlich, wie die Beklagte durch die Bewerbung mit guten, „olympischen“ Preisen und Rabatten die Wertschätzung der Olympischen Spiele beeinträchtigen könne.

HABEN SIE EINEN BUßGELDBESCHEID ERHALTEN?

Nicht vorzeitig zahlen! Viele Bußgeldbescheide sind fehlerhaft oder angreifbar. Wir prüfen Ihren Bescheid innerhalb 24 h kostenlos & unverbindlich auf mögliche Fehler. Nutzen Sie unseren neuen Service.

Der Kläger hat Berufung eingelegt.

In der Berufungsbegründung rügt er im Kern, dass das Landgericht fehlerhaft markenrechtliche Grundsätze zur Anwendung gebracht habe. Es habe der Sache nach nur eine „markenmäßige Benutzung“ der olympischen Bezeichnungen für tatbestandsmäßig gehalten, also eine solche, die einen Herkunftshinweis enthalte. Richtigerweise sei die Verletzungshandlung bereits durch die unautorisierte Verwendung der olympischen Bezeichnungen zur werblichen Ausbeutung des mit ihnen verbunden positiven Images verwirklicht. Zur näheren Begründung wiederholt und vertieft er im Wesentlichen seinen erstinstanzlichen Vortrag.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an den Kläger 1.641,96 € brutto außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, auch sie im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vortrages.

Die Berufung hat Erfolg.

Dem Kläger steht aus den §§ 683 Satz 1, 670 BGB ein Anspruch gegen die Beklagte auf Erstattung der ihm durch die Abmahnung entstandenen Rechtsanwaltskosten in der geltend gemachten Höhe zu.

Der Kläger ist aktivlegitimiert. Er ist Inhaber des Schutzrechts nach § 2 OlympSchG und Gläubiger des Unterlassungs- und Schadensersatzanspruchs nach § 5 OlympSchG. Er ist – erstinstanzlich zuletzt unstreitig – Rechtsnachfolger des im Gesetz genannten NOK. Er hat damit auch die dem NOK im OlympSchG eingeräumte Rechtsstellung erworben. Ansprüche und Rechte im vermögensrechtlichen Bereich sind grundsätzlich übertragbar. Fehlende Übertragbarkeit bedarf einer besonderen Begründung. Sie ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten weder aus dem OlympSchG (a), noch aus höherrangigem Recht (b).

a) Die Beklagte geht davon aus, dass das OlympSchG die Übertragung der dem NOK für Deutschland und dem IOC eingeräumten Rechte auf Dritte ausschließe. Es enthalte zwar kein ausdrückliches Verbot der Rechtsübertragung; aufschlussreich sei aber das Fehlen einer dem § 27 MarkenG entsprechenden Regelung für den Fall eines Rechtsübergangs der Schutzrechte aus § 2 OlympSchG auf einen Dritten. Eine freie Übertragbarkeit widerspräche auch dem Gesetzeszweck, die olympischen Organisationen zu begünstigen.

In welchem Umfang sich aus diesen Erwägungen ein grundsätzliches Übertragungsverbot der dem NOK und dem IOC eingeräumten Schutzrechte begründen lässt, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Ein Rechtsübergang vom NOK auf den Kläger jedenfalls ist mit dem OlympSchG vereinbar. Das OlympSchG kann so ausgelegt werden, dass die dem NOK eingeräumte Rechtstellung zumindest auf einen solchen Rechtsnachfolger übergehen kann, der vollständig und mit Billigung des IOC die Aufgaben des NOK übernimmt. Insoweit wäre ein – einmal angenommener – Grundsatz der Unübertragbarkeit der Schutzrechte aus § 2 OlympSchG einzuschränken. Ziel des Gesetzes war erklärtermaßen die Schaffung eines rechtlichen Schutzes der olympischen Ringe und der olympischen Bezeichnungen zugunsten der olympischen Organisationen (s. nur Präambel zum Gesetzentwurf der BReg, BT Drucks. 15/1669 S. 1; künftig zitiert mit RegE, Seiten- und Spaltenangabe). Welchen Namen diese tragen, ist mit Blick auf den Gesetzeszweck ersichtlich unerheblich. Entscheidend ist die Funktion der begünstigten Organisationen. Da der Kläger die Aufgabe der nationalen olympischen Organisation übernommen hat und der IOC ihn als solche nach Regel 3 Ziff. 2 der Olympischen Charta (OCh) anerkennt (vgl. Vollmacht vom 21.08.2008, Anl. K 8 im AnlBd.), ist nicht erkennbar, dass der Rechtsübergang dem Ziel des OlympSchG zuwiderliefe.

Eine Einschränkung gälte, wenn der Kläger als Nachfolgeorganisation des NOK einen gänzlich anderen Charakter als das NOK hätte. Das wäre etwa der Fall, wenn der Kläger insgesamt ein gewinnorientiertes Unternehmen wäre oder jedenfalls ein solches, das der olympischen Idee zuwiderlaufende Ziele verfolgte. Insoweit hat der Senat aber keine Bedenken. Der Deutsche Sportbund und das NOK haben sich im Kläger zu einer Dachorganisation zusammengeschlossen, die den organisierten Sport stärken soll, und der Kläger versteht sich als Teil der olympischen Bewegung (s. Präambel seiner Satzung, insb. Ziff. 1 u. 3). Dieses Ziel ist satzungsmäßig ebenso verankert wie die Gemeinnützigkeit (§§ 2 Abs. 1; 3; 4). Ein Widerspruch zur Olympischen Charta ist nicht erkennbar.

b) Eine Auslegung, die den Kläger aus den dargelegten Gründen als Rechtsnachfolger des NOK aus dem OlympSchG anerkannt, verstößt nicht gegen höherrangiges Recht. Sie steht entgegen der Auffassung der Beklagten keiner stillschweigenden Gesetzesänderung gleich, für die nur der Bundestag zuständig wäre. Die Auslegung beruht gerade darauf, dass sie dem Ziel des Gesetzes und dem Willen des Gesetzgebers Rechnung trägt. Gerade dies führt zu dem hier vertretenen Auslegungsergebnis.

c) Aufgrund des demnach wirksamen Übergangs der Schutzrechte aus § 2 OlympSchG auf den Kläger kommt es auf die Wirksamkeit und Reichweite der Vollmacht vom 21.08.2008, die der IOC dem Kläger ausgestellt hat, nicht an.

Die Abmahnung war berechtigt. Die Verwendung der Begriffe „Olympia-Rabatt“ und „Olympische Preise“ in der Werbung der Beklagten verstieß gegen § 3 Abs. 2 OlympSchG.

Dass die Werbung „im geschäftlichen Verkehr“ erfolgt ist und der „Werbung für Waren“ diente (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 OlympSchG), steht ebenso außer Frage wie das Fehlen der Zustimmung des Schutzrechtsinhabers. Tatbestandsmäßig ist allerdings nur eine Verwendung, die entweder die Gefahr von Verwechslungen hervorruft oder aber die Wertschätzung der olympischen Spiele oder der olympischen Bewegung unlauter ausnutzt oder beeinträchtigt. Jedenfalls die Voraussetzung des unlauteren Ausnutzens ist gegeben.

a) Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts über die Grundsätze, die bei der Auslegung des OlympSchG zur Anwendung kommen müssen. Es bedarf eines Imagetransfers, der von einem – nicht tatbestandsmäßigen – bloßen Ausnutzen des Aufmerksamkeitswerts der Olympischen Spiele abzugrenzen ist. In der Gesetzesbegründung wird mehrfach hervorgehoben, dass die olympischen Bezeichnungen im allgemeinen Sprachgebrauch häufig als Synonym für eine außerordentlich gute Leistung verwendet würden. Ein Schutz könne und solle nur insoweit bestehen, als ein Imagetransfer der Olympischen Spiele oder Bewegung erfolge (RegE S. 1 unter B, S. 8 re Sp./S. 9 li. Sp.; S. 10 li./re. Sp.). Der Gesetzgeber hat mit dem OlympSchG somit erkennbar das Ziel verfolgt, eine Werbung zu unterbinden, die die mit den Olympischen Spielen verbundenen positiven Assoziationen zugunsten der Interessen des Werbenden einspannt. Die Auffassung, dass auch jedes Ausnutzen des Aufmerksamkeitswerts der Olympischen Spiele erfasst sein solle (Rieken, Der Schutz olympischer Symbole, 2008, S. 163), findet dagegen weder im Gesetzeswortlaut noch in der Gesetzesbegründung eine Stütze. Nicht das Aufmerksamkeit-Erregen als solches mithilfe der olympischen Bezeichnungen wird tatbestandlich erfasst, sondern nur dann, wenn es auf einem Imagetransfer beruht.

Zu einem tatbestandsmäßigen Ausnutzen der Wertschätzung wird das Ausnutzen des Aufmerksamkeitswerts der olympischen Bezeichnungen nicht dadurch, dass es deren Werbewirksamkeit beeinträchtigt, wie der Kläger meint (wie dieser auch Haug, Anm. zum angefochtenen Urteil in WRP 2012, 1466, 1468). Zwar hat der Gesetzgeber diese Befürchtung geäußert (RegE S. 8 li. Sp.). Die massenhafte Verwendung der olympischen Bezeichnungen verwässere deren Aussagekraft und Bedeutung. Der befürchteten „Verwässerung“ ist der Gesetzgeber aber nicht mit einem umfassenden Verbot jeglicher Verwendung dieser Begriffe in der Werbung entgegengetreten, sondern hat die Werbeverbote abschließend aufgelistet (RegE S. 8 re. Sp.): Zum Einen hat er eine Werbung untersagt, die eine Verwechslungsgefahr hervorruft, zum Anderen eine solche, die die Wertschätzung der Olympischen Spiele für die Werbung einspannt. Das Verbot einer Werbung, die mithilfe der olympischen Bezeichnungen lediglich die Aufmerksamkeit auf sich zieht, ohne sich auch einen Imagetransfer zunutze zu machen, ist im OlympSchG nicht enthalten.

Es ist in diesem Zusammenhang von erheblichem Gewicht, dass markenrechtlich das Ausnutzen des Aufmerksamkeitswertes durchaus geschützt wäre. Markenrechtlich wird zwischen Unterscheidungskraft und Wertschätzung einer Marke differenziert (vgl. § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG; Ingerl/Rohnke, 3. Aufl. 2010, § 14 Rn. 1354). Die Unterscheidungskraft wird beeinträchtigt, wenn Dritte mit gleichen oder ähnlichen Zeichen auf dem Markt auftreten (Ingerl/Rohnke, § 14 Rn. 1370), und ausgenutzt, wenn diese Dritten aufgrund der Bekanntheit der Marke Aufmerksamkeit erregen wollen (ebd. Rn. 1391). Im Zusammenhang mit der Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft spricht der EuGH von der Gefahr der „Verwässerung“ (ebd. Rn. 1370). Der Gesetzgeber, der sich bei der Fassung des OlympSchG an das MarkenG angelehnt hat, hat jedoch – neben der Verwechslungsgefahr – nur das Ausnutzen oder Beeinträchtigen der Wertschätzung als Schutzobjekt in § 3 Abs. 2 OlympSchG übernommen. Er hat ausdrücklich klargestellt, dass mit dem OlympSchG kein markengleicher Schutz geschaffen werden solle (RegE S. 1 unter B) und darauf hingewiesen, dass es den olympischen Bezeichnungen an einer markengleichen Unterscheidungskraft fehle, so dass eine andere Ausprägung des Schutzes gerechtfertigt sei (RegE S. 9 li. Sp.).

b) Entgegen der Auffassung des Landgerichts sieht der Senat den nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 OlympSchG untersagten Imagetransfer in der Werbung der Beklagten jedoch verwirklicht.

Maßgeblich für diese Bewertung ist der Gesamteindruck der Werbung beim Verbraucher. Dieser Gesamteindruck geht über die Werbung mit einem Aufmerksamkeit-Erregen durch Verwendung des Begriffs „Olympia“ und der Andeutung einer zeitlichen Befristung des Angebots für die Dauer der Olympischen Spiele („Olympia-Rabatt“) hinaus. Schon der Blickfang „Olympia-Rabatt“ geht im Zusammenhang des Textes über den nur zeitlichen Hinweis hinaus. Er wird um eine inhaltliche Beschreibung des Angebots angereichert, indem er in einem Zug mit der Rabatthöhe genannt wird („10 € Olympia-Rabatt“). Im weiteren Verlauf der Werbung werden die olympischen Bezeichnungen noch deutlicher zur Beschreibung des Angebotsinhalts eingesetzt. Der Kunde sei mit dem Olympia-Rabatt „ganz klar auf Siegeskurs“. Der Rabatt biete „olympische Preise“. Die olympischen Bezeichnungen dienen damit der Beschreibung des Angebotsinhalts. Preise, mit denen man auf Siegeskurs ist, müssen Spitzenpreise sein. Wenn die Preise olympisch sind, handelt es sich um ein Preis-Leistungs-Verhältnis der Spitzenklasse.

Erweckt die Werbung diesen Eindruck, so nutzt sie die Wertschätzung der olympischen Spiele aus. Mit dem Rückgriff auf die olympischen Bezeichnungen überschreitet die Werbung jedenfalls nach den zum Werbezeitpunkt gegebenen Begleitumständen die Grenze zwischen erlaubtem allgemeinem Sprachgebrauch und verbotenem Ausnutzen der Wertschätzung. Diese Grenze ist anhand des Schutzzwecks des OlympSchG zu ziehen. Soweit das Gesetz eine Werbung unter Ausnutzung der Wertschätzung der Olympischen Spiele oder der Olympischen Bewegung verbietet, zielt es auf das Verbot einer Werbung, in der die olympischen Bezeichnungen bewusst aufgrund der mit ihnen verbundenen Assoziationen als Werbeträger eingesetzt werden. Das ist nicht der Fall, solange die olympischen Bezeichnungen in einer Werbung aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise nur als zufällig gewählte Begriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs erscheinen, die ebenso gut durch gleichbedeutende andere Begriffe ersetzt werden könnten. Die Grenze des allgemeinen Sprachgebrauchs wird überschritten, wenn die olympischen Bezeichnungen nicht als frei ersetzbar erscheinen, weil sie im Zusammenhang mit der Leistungsbeschreibung zusätzlich Assoziationen zu den Olympischen Spielen oder der Olympischen Bewegung hervorrufen (so im Ergebnis wohl auch Rieken S. 163).

Eine Werbung mit olympischen Bezeichnungen ruft jedenfalls dann die genannten Assoziationen hervor, wenn die Bezeichnungen zur Beschreibung der Leistung eingesetzt werden und dies unmittelbar im zeitlichen Umfeld Olympischer Spiele erfolgt. Während der Dauer der Spiele sind diese Spiele aufgrund der umfassenden Berichterstattung jedermann präsent. Wer in dieser Zeit olympische Bezeichnungen liest, macht nahezu zwangsläufig den Gedankensprung zu den Olympischen Spielen. Aus diesem Grunde haben die Landgerichte Düsseldorf und Leipzig die Verwendung der olympischen Bezeichnungen verbunden mit Bezugnahmen auf die herannahenden Winterspiele in Vancouver als verboten angesehen (LG Düsseldorf, U. v. 16.05.2012 – 2a O 384/11 -, UA S. 7, Bl. 104 d. A.; LG Leipzig, U. v. 08.05.2012 – 05 O 3913/11 -, UA S. 7, Bl. 112 d. A.). Für die Werbung der Beklagten gilt nichts anderes. Dass die Werbung von den angesprochenen Verbrauchern vor dem Hintergrund der Olympischen Spiele in Peking verstanden wurde, war offensichtlich. Die Beklagte hat selbst eingeräumt, dass ihre Werbung „auf das aktuelle Ereignis“ Bezug genommen habe (Klagerwiderung S. 13, Bl. 43 d. A.). Wäre die Bezugnahme rein zeitlich geblieben – „Olympia-Rabatt“ als Hinweis auf eine zeitliche Befristung des Rabatts -, läge nur ein Ausnutzen des Aufmerksamkeitswerts vor. Ein darüberhinausgehender Imagetransfer entsteht jedoch, wenn die olympischen Bezeichnungen in dieser Zeit als Leistungsbeschreibung genutzt werden.

Es überzeugt demgegenüber nicht, wenn das Landgericht ein Ausnutzen der Wertschätzung der Olympischen Spiele mit der Begründung verneint, dass sich deren Qualität als sportliches Ereignis nicht auf die Produkte der Beklagten übertragen lasse. Damit hat das Landgericht die Möglichkeiten des Imagetransfers zu eng gefasst. Im Mittelpunkt der Olympischen Spiele stehen sportliche Höchstleistungen. Der Leistungsgedanke lässt sich auch auf Leistungen anderer Art übertragen. Die „olympiareife“ Leistung im Angebot der Beklagten liegt im angepriesenen Preis-Leistungsverhältnis.

Die Beklagte hat sich gegen den Vorwurf eines Ausnutzens der Wertschätzung der Olympischen Spiele auch damit verteidigt, dass fraglich sei, ob diesen angesichts der Dopingfälle und der Kommerzialisierung überhaupt noch ein positives Image beigemessen werde (Berufungserwiderung S. 20). Dieser Einwand überzeugt den Senat nicht. Ginge die Beklagte nicht selbst von einem positiven Image der Olympischen Spiele aus, hätte sie olympische Bezeichnungen in ihrer Werbung tunlichst vermieden.

c) Nur die unlautere Ausnutzung ohne rechtfertigenden Grund ist untersagt. Dies ergibt sich schon aus § 3 Abs. 2 OlympSchG und wird in § 4 OlympSchG noch einmal mit der Bestimmung aufgegriffen, dass die rein beschreibende Angabe der olympischen Bezeichnungen zulässig sei, sofern die Benutzung nicht unlauter sei. Die Vorschrift lehnt sich an § 23 Nr.1 und 2 MarkenG an (RegE S. 11 li. Sp.). Der Lauterkeitsvorbehalt soll nach der Gesetzesbegründung inhaltlich dem Vorbehalt in § 23 MarkenG entsprechen (RegE S. 11 li. Sp.). Nach § 23 MarkenG ist die Benutzung einer Marke als beschreibende Angabe des beworbenen Produkts (Ware oder Dienstleistung) nur zulässig, wenn sie nicht gegen die guten Sitten verstößt. Darunter ist letztendlich zu verstehen, dass die Verwendung der Marke und die Intensität der Verwendung zur Produktbeschreibung notwendig ist. Über die mit der notwendigen Leistungsbestimmung einhergehende Werbewirkung darf ihr Einsatz nicht hinausgehen (BGH GRUR 2011, 1135, 1137 – Große Inspektion für alle -; näher Fezer, 4. Aufl. 2009, § 23 Rn. 112 – 118). Übertragen auf den Regelungsgegenstand des OlympSchG ist damit gemeint, dass Sportler weiterhin mit ihrer Eigenschaft als Olympiasieger werben dürfen (RegE S. 11 li. Sp.; Rieken S. 165; Kairies, WRP 2004, 297, 300), oder dass Hersteller von Produkten, die bei den Olympischen Spielen Verwendung finden, damit werben dürfen (denkbar etwa bei Nahrungsmitteln oder Sportgeräten, Rieken S. 165 f). Im Ergebnis kommt es also darauf an, ob ein innerer Bezug zwischen der Verwendung der olympischen Bezeichnungen und der Werbung besteht; ist das der Fall, ist die Werbung zulässig. Ein innerer Bezug zwischen der beworbenen Ware und den Olympischen Spielen liegt hier ersichtlich nicht vor.

d) Auf die Frage, ob die Werbung auch eine Verwechslungsgefahr – welcher Art auch immer – begründen könnte, kommt es nach Allem nicht an. Der Tatbestand des § 3 Abs. 2 OlympSchG ist jedenfalls durch das unlautere Ausnutzen der Wertschätzung der Olympischen Spiele erfüllt.

Verstieß die Werbung der Beklagten somit gegen das OlympSchG, war die Abmahnung berechtigt. Ein Anspruch auf Ersatz der Kosten steht dem Kläger, unabhängig von einem Verschulden der Beklagten, als Anspruch auf Aufwendungsersatz nach den §§ 683 Satz 1, 670 BGB zu. Dem liegt der ursprünglich im Wettbewerbsrecht entwickelte Gedanke zugrunde, dass eine berechtigte Abmahnung auch im Interesse des Abgemahnten liegt, weil sie ihm die Gelegenheit gibt, den Rechtsinhaber ohne weitere Kosten eines Rechtsstreits klaglos zu stellen. Dies gilt ebenso für das Markenrecht (Fezer, § 14 Rn. 1077; Ingerl/Rohnke in dies., Vor §§ 14 – 19 d Rn. 296 – 298; grundlegend zum Wettbewerbsrecht BGH GRUR 1970, 189, 190) und ist auch auf das markenrechtsähnliche OlympSchG übertragbar.

Nicht erstattungsfähig sind die Kosten einer Abmahnung, wenn sich eine Abmahnung nur aufgrund gänzlich anderer als der in ihr genannten Anspruchsgrundlagen und Schutzrechte als berechtigt erweist (Ingerl/Rohnke, Vor §§ 14 – 19 d Rn. 302). Das ist hier aber nicht der Fall. Die Abmahnung war zwar vornehmlich auf UWG, daneben ausdrücklich jedoch auch auf das OlympSchG gestützt.

Der Beklagtenvertreter hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Abmahnung als unberechtigt angesehen, weil sie zu weitgehend gewesen sei. Sie untersage der Beklagten jegliche Werbung mit „Olympischem Preis“ und „Olympia-Rabatt“, ohne dass ein Verweis auf die konkrete Verletzungshandlung erfolge. Indes hat dem der Prozessbevollmächtigte des Klägers zu Recht entgegengehalten, dass durch die Bezugnahme auf die Internetwerbung (Adressenangabe auf S. 2 des Abmahnschreibens) hinreichend deutlich geworden sei, woran das Unterlassungsverlangen anknüpfe. Hätte die Beklagte Bedenken an einer zu weitgehenden Unterwerfung gehabt, hätte sie dies äußern können. Die Unterlassungsvereinbarung hätte entsprechend genauer gefasst werden können. Allerdings hatte die – anwaltlich vertretene – Beklagte keine Bedenken an der inhaltlichen Reichweite des Unterlassungsbegehrens.

Auch eine ebenfalls in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gerügte Rechtsmissbräuchlichkeit der Abmahnung im Hinblick darauf, dass eine Vertragsstrafe unabhängig von einem Verschulden gefordert wurde, steht der Erstattungsfähigkeit der Abmahnkosten nicht entgegen. Eine offenbar in Anlehnung an § 8 Abs. 4 UWG gemeinte Rechtsmissbräuchlichkeit wird nicht allein dadurch begründet, dass die Vertragsstrafe dem Wortlaut der Unterlassungserklärung nach nicht verschuldensabhängig wäre. Auch wenn ein Vertragsstrafeverlangen zu weit gefasst sein sollte, kann das Unterlassungsbegehren dem Grunde nach gerechtfertigt sein. Die Abmahnung hat sich auch nicht wegen der nach Ansicht der Beklagten zu weit gefassten Vertragsstraferegelung als erfolglos erwiesen. Die Beklagte hat dem Unterlassungsverlangen im Wesentlichen Folge geleistet; die erwähnte Änderung zur Vertragsstrafe hat der Kläger akzeptiert. Die erstrebte Unterlassungsvereinbarung ist damit zustandegekommen und ein Rechtsstreit darum wurde vermieden. Damit hatte die Abmahnung im Wesentlichen Erfolg.

Die Abmahnkosten sind nach einem Gegenstandwert von 50.000 € nicht zu hoch berechnet.

Der Gegenstandwert ist nach § 23 Abs. 1 RVG i. V. m. § 51 GKG analog nach billigem Ermessen zu bestimmen, für das das wirtschaftliche Interesse des Klägers maßgeblich ist. Das wirtschaftliche Interesse an der Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen wegen Kennzeichenverletzungen wird zum Einen durch den wirtschaftlichen Wert des verletzten Kennzeichenrechts und zum Anderen durch das Ausmaß und die Gefährlichkeit der Verletzung, den sog. „Angriffsfaktor“, bestimmt (Ingerl/Rohnke, § 142 Rn. 6). Nach diesen Kriterien kommen in markenrechtlichen Streitigkeiten Streitwerte zwischen 50.000 und 75.000 € nur bei der Verletzung unbenutzter Marken oder geschäftlicher Bezeichnungen geringster wirtschaftlicher Bedeutung oder geringstem Verletzungserfolg vor; ansonsten liegen sie deutlich darüber (ebd. Rn. 10).

Gemessen daran liegt der vom Kläger angesetzte Wert noch am unteren Ende. Schon dies ist dem Einwand der Beklagten entgegenzuhalten, dass die olympischen Bezeichnungen zum allgemeinen Sprachgebrauch gehörten, deshalb keine Unterscheidungskraft hätten und mithin einen geringeren Vermarktungswert als eine eingetragene Marke. In dieselbe Richtung geht der Einwand der Beklagten, es handele sich um ein staatlich zugewiesenes Schutzrecht, dessen Wert vor Allem auf der Verwendung der geschützten Zeichen im allgemeinen Sprachgebrauch fuße (Berufungserwiderung S. 24). Zum Einen aber ist dem angeblich geringen Vermarktungswert durch den für eine quasi-markenrechtliche Sache niedrigen Gegenstandswert Rechnung getragen. Zum Anderen trifft der Einwand angesichts der vom Kläger behaupteten Gewinnmargen durch die Lizenzvergaben nicht zu. Der weitere Einwand der Beklagten, ihr Verstoß sei nur einer unter vielen Verstößen, ist ebenfalls nicht stichhaltig. Der Einwand zielt darauf, dass die Gefährlichkeit der Verletzungshandlung gering sei, weil sie in der Masse untergehe. Dem lässt sich aber entgegenhalten, dass gerade die Masse die Gefährlichkeit ausmacht, weil sie die Werbewirksamkeit der geschützten Bezeichnungen stärker mindert als ein vereinzelter Verstoß.

Damit liegen die Voraussetzungen des Klaganspruchs vor. Eine Aussetzung des Verfahrens bis zu einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit des OlympSchG nach Art. 100 Abs. 1 GG kam nicht in Betracht. Der Senat hält das Gesetz im Ergebnis nicht für verfassungswidrig.

Das OlympSchG stellt kein nach Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG unzulässiges Einzelfallgesetz dar. Nach Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG müssen grundrechtseinschränkende Gesetze allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Zugunsten der Beklagten sei angenommen, die Vorgabe beziehe sich auf alle grundrechtseinschränkenden Gesetze und nicht nur auf solche, die auf speziellen grundgesetzlichen Ermächtigungen – etwa in Art. 2 Abs. 2 S. 3 oder Art. 6 Abs. 3 GG – beruhen (s. dazu – für weite Auslegung – Remmert in Maunz/Dürig/Herzog. GG. Loseblatt. Stand 11/2012, Art. 19 Rn. 27 – 31). Ein Einzelfallgesetz liegt vor, wenn seine Rechtsfolgen auf die Regelung eines Einzelfalls gerichtet sind. Darunter fallen Gesetze, aus denen sich Rechtsfolgen nur für einzelne Personen ergeben, was jedenfalls dann der Fall ist, wenn die betroffene Person namentlich genannt wird (Remmert in M/D/H/, Art. 19 Rn. 35 – 37). Ob ein Einzelfall den Anlass zu der gesetzlichen Regelung gegeben hat, ist hingegen unerheblich.

Entgegen dem ersten Anschein liegt mit dem OlympSchG trotz der namentlichen Benennung von NOK und IOC kein Einzelfallgesetz vor. Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG dient dem Schutz der Grundrechtsträger vor gesetzlichem Sonderrecht, das auf eine Einschränkung ihrer Freiheitssphäre zielt (Remmert in M/D/H/, Art. 19 Rn. 16). Das OlympSchG wäre deshalb nur dann ein Einzelfallgesetz im Sinne des Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG, wenn es allein das NOK oder IOC belastete, und auch dies nur unter der Voraussetzung, dass es sich um grundrechtsfähige Organisationen handelte (bzgl. Letzterem Remmert in M/D/H/, Art. 19 Rn. 36). Die Begünstigung einer Person oder Organisation kann aber niemals ein ihr nachteiliges Sondergesetz darstellen.

Ob das OlympSchG ein Einzelfallgesetz wäre, wenn es nur der Bewerbung Leipzigs um die Ausrichtung der Olympischen Spiele gedient hätte, mag dahinstehen. Dass die Bewerbung Leipzigs Anlass des Gesetzes war, ist unerheblich.

Das Gesetz scheitert entgegen der Auffassung der Beklagten nicht an fehlender Bestimmtheit.

a) Die Beklagte hält die Reichweite des Verbots, die Wertschätzung der Olympischen Bewegung auszunutzen oder zu beeinträchtigen, für unklar, weil der Begriff der Olympischen Bewegung weder bestimmt noch bestimmbar sei. Diese Bedenken teilt der Senat nicht.

Das Bestimmtheitsgebot gilt als Ausdruck des Gebots der Rechtssicherheit für alle Rechtsvorschriften; seine entscheidende Bedeutung hat es in den Bereichen, in denen der Vorbehalt des Gesetzes gilt. Die Anforderungen an die Bestimmtheit eines Gesetzes wachsen mit der Intensität der Einwirkung auf die Regelungsadressaten (Jarass in ders./Pieroth, GG, 12. Aufl. 2012, Art. 20 Rn. 57 – 59). Danach muss auch das OlympSchG ein gewisses Maß an Bestimmtheit aufweisen. Es schafft zwar keine hoheitliche Eingriffsgrundlage zugunsten des NOK und IOC. Es schränkt aber die Berufsausübungsfreiheit ein, indem es die Werbemöglichkeiten begrenzt. Ein solches Gesetz muss den Umfang und die Grenzen des Eingriffs deutlich erkennen lassen. Das Maß der Bestimmtheit ist abhängig von der Schwere des Eingriffs (Jarass in ders./Pieroth, Art. 12 Rn 31). Da die Einschränkung nur einen Randbereich der Berufsausübung betrifft, dürfen die Anforderungen an die Bestimmtheit nicht zu hoch angesetzt werden.

Der Inhalt des Begriffs der Olympischen Bewegung ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit aus der OCh. Die Olympische Bewegung wird dort als das unter der obersten Autorität des IOC gemeinschaftlich organisierte, weltweite und permanente Wirken aller Individuen und Organisationen, die sich von den Werten des Olympismus leiten lassen, beschrieben. Der Olympismus wiederum wird als ganzheitliche Lebensphilosophie, die Körper und Geist und Sport, Bildung und Ethik miteinander vereint, beschrieben (OCh, Grundlegende Prinzipien, Ziff. 1 und 3). In Kap. 1 OCh wird die Organisation der Olympischen Bewegung näher geregelt. Letztlich ist damit nachvollziehbar, welchen Inhalt der Begriff der Olympischen Bewegung haben soll. Hilfreich ist hierbei insbesondere die Aufzählung der Aufgaben des IOC in Kap. 1 Regel 2, die die Ziele der Olympischen Bewegung deutlich hervortreten lässt.

Der Einwand der Beklagten, es dürfe nicht auf die Begriffsbestimmungen der OCh zurückgegriffen werden, weil damit die Verbände die Reichweite des Gesetzes bestimmen könnten und dies gegen das Demokratiegebot verstoße, verfängt nicht. Ein unbestimmter Rechtsbegriff kann schon aufgrund langjähriger Tradition klar genug bestimmbar sein. Dies trifft für den Begriff der Olympischen Bewegung zu. Er beruht auf der 1894 wieder ins Leben gerufenen olympischen Idee. Insofern kommt es auf die Festschreibung in der OCh nicht einmal an. Greift man doch auf die OCh zurück, so gilt sie in der Fassung zur Zeit der Gesetzgebung. Das OlympSchG enthält keine dynamische Verweisung. Nähmen Neufassungen des OCh eine neue Begriffsbestimmung der Olympischen Bewegung vor, änderte sich nicht der Inhalt des Gesetzes. Es stellte sich vielmehr die Frage, ob die neudefinierte Olympische Bewegung noch Schutzgut der Olympischen Bewegung des OlympSchG wäre. Das ist eine reine Auslegungsfrage.

b) Die Beklagte hat in der Berufungserwiderung eingewandt, dass der fehlende Waren- und Dienstleistungsbezug des OlympSchG zur Unbestimmbarkeit führe, weil sich nicht überblicken lasse, welche Verwendung der olympischen Bezeichnungen noch erlaubt sein solle. Dem Einwand ist entgegenzuhalten, dass die Verbotstatbestände im Gesetz definiert werden. Nicht erlaubt ist die Verwendung der Bezeichnungen bei Verwechslungsgefahr und dem Ausnutzen oder Beeinträchtigen der Wertschätzung. Wie bei jedem Gesetz können unterschiedliche Auffassungen dabei zu unterschiedlichen Auslegungsergebnissen führen. Dies führt aber nicht zur Verfassungswidrigkeit des Gesetzes. Kann ein Gesetz mit einer verfassungskonformen Auslegung aufrechterhalten werden, die sich nicht im Widerspruch zum Willen des Gesetzgebers setzt, so gilt diese (Jarras in ders./Pieroth, Art. 20 Rn. 34 f). Dass eine verfassungskonforme Auslegung des OlympSchG nicht möglich sei, ist nicht erkennbar.

Das OlympSchG verstößt nicht gegen Art. 3 GG.

Die Beklagte sieht in der Zuweisung der Schutzrechte an NOK und IOC einerseits und den Ausschluss aller anderen Marktteilnehmer von der Verwendung der geschützten Symbole und Bezeichnungen andererseits eine Ungleichbehandlung großen Ausmaßes, für die es keinen rechtfertigenden Grund gebe. Die Ungleichbehandlung lässt sich indes rechtfertigen.

Als Rechtfertigung für eine Ungleichbehandlung genügt jede vernünftige Erwägung. Es ist grundsätzlich Sache des Gesetzgebers, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselben Rechtsfolgen knüpft, solange nur die Auswahl sachlich vertretbar ist. Es kommt dabei auch nicht allein auf die vom Gesetzgeber herangezogenen Gründe an; auch andere, objektiv vorhandene Gründe könnten rechtfertigend wirken. Auf keinen Fall verlangt Art. 3 Abs. 1 GG die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen (alles Jarass in ders./Pieroth, Art. 3 Rn. 15).

Nach diesen Grundsätzen ist die hier fragliche Ungleichbehandlung hinreichend gerechtfertigt. Der IOC hatte im Vorfeld unmissverständlich deutlich gemacht, dass die Olympischen Spiele künftig nur an Staaten vergeben würden, in denen die ausschließliche Vermarktung der olympischen Symbole und Bezeichnungen durch das IOC sichergestellt sei (Rieken S. 139; Kairies WRP 2004, 297, 207 f; Knudsen GRUR 2003, 750). Der Gesetzgeber ist vor diesem Hintergrund davon ausgegangen, dass eine Bewerbung Leipzigs um die Austragung der Sommerspiele 2012 ohne die vom IOC vorausgesetzte gesetzliche Absicherung aussichtslos wäre; dies gälte auch für jede künftige Bewerbung deutscher Städte (RegE S. 8 re. Sp.). Der Gesetzgeber hat deshalb mit dem OlympSchG die notwendige Bewerbungsvoraussetzung geschaffen.

Das angestrebte Ziel des Gesetzgebers ist gewichtig genug, um die Ungleichbehandlung zu rechtfertigen. Je nachdem, wie stark eine gesetzliche Ungleichbehandlung den persönlichen Bereich betrifft und wie schwer die Eingriffe in die Rechte des Einzelnen sind, hat es bei der Prüfung der Rechtfertigung der Ungleichbehandlung bei einer bloßen Willkürprüfung sein Bewenden oder ist doch darüberhinaus eine Verhältnismäßigkeitsprüfung anzustellen, deren Intensität auch wieder von der Eingriffsschwere abhängig ist. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung kommt es entscheidend auf die Angemessenheit der Ungleichbehandlung an. Notwendig ist ein sachlich vertretbarer Unterscheidungsgesichtspunkt von hinreichendem Gewicht (Jarass in ders./Pieroth, Art. 3 Rn. 26 – 27 a).

Einer Willkürprüfung hält das OlympSchG zweifellos stand. Es ist aber auch verhältnismäßig.

Im Hinblick auf die Vertretbarkeit der Ungleichbehandlung fällt zunächst ins Gewicht, dass NOK und IOC einerseits und andere Marktteilnehmer andererseits von vornherein eine unterschiedlich enge Beziehung zu den olympischen Zeichen haben. Nutzen NOK und IOC die olympischen Symbole und Bezeichnungen im eigenen Namen, so geschieht dies im Zusammenhang mit den Olympischen Spielen und der Olympischen Bewegung. Sie nutzen die Symbole und Bezeichnungen also gerade in dem Zusammenhang, in dem diese entstanden sind und zu dem sie gehören. Andere Marktteilnehmer nutzen sie hingegen in einem mehr oder weniger weit davon entfernten Zusammenhang, insbesondere zur Werbung für Waren und Dienstleistungen jedweder Art. Schon dies könnte es als gerechtfertigt erscheinen lassen, bei der Befugnis zur geschäftsmäßigen Verwertung der olympischen Zeichen zwischen NOK und IOC einerseits und anderen Marktteilnehmern andererseits zu unterscheiden.

Zumindest ist die Ungleichbehandlung gerechtfertigt, weil ein weiterer Umstand hinzukommt, dem der Gesetzgeber hinreichendes Gewicht für eine ausschließliche Schutzrechtsbegründung zugunsten des NOK und IOC zumessen konnte. Dieser Umstand liegt in der Entscheidung zugunsten einer Olympiabewerbung deutscher Städte. Diese Entscheidung war gesetzespolitischer Natur, die ausschließlich dem Gesetzgeber zusteht. Der Senat hat mithin nur darüber zu befinden, ob sich vertretbare Gründe dafür finden lassen. Das ist der Fall. Sie lassen sich etwa aus dem gemeinsamen Antrag aller seinerzeit im Bundestag vertretenen Fraktionen vom 10.12.2003 (BT Drucks 15/2170) nachvollziehen. Auszugsweise heißt es dort:

„Die Bewerbung der Stadt Leipzig mit dem Segelstandort Rostock …bietet … die Chance, durch Sport den Menschen in aller Welt unser Land …näher zu bringen. …

Eine besondere Chance der deutschen Olympiabewerbung für 2012 liegt darin, Alleinstellungsmerkmale auf möglichst vielen Gebieten zu entwickeln. Mit ihrem Konzept für nachhaltige Spiele mit kurzen Wegen und auf der Basis einer zukunftsweisenden Sportstättenkonzeption setzt die Stadt Leipzig mit dem Segelstandort Rostock international wichtige Impulse….

Von Olympischen Sommerspielen 2012 werden vielfältige positive gesamtgesellschaftliche Impulse ausgehen: Wachsende Sportbegeisterung, wirtschaftliche Aufbruchstimmung, Belebung des Tourismus und des Arbeitsmarktes. Die wirtschaftlichen Wirkungen werden auch durch den spürbaren finanziellen Beitrag des Internationalen Olympischen Komitees von etwa 1 Mrd. US-Dollar aus seinen Vermarktungseinnahmen unterstützt.

Olympische Spiele sind zudem eine wichtige Möglichkeit, die Kultur eines Landes international darzustellen. Für das vereinigte Deutschland bedeutet dies eine besonders große Chance, seine kulturellen Errungenschaften anderen Völkern nahe zu bringen….“

Eine vertretbare, hinreichend gewichtige Begründung für die Ungleichbehandlung liegt unter Berücksichtigung der aufgeführten Beweggründe des Gesetzgebers somit vor. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass der Schaden für die Allgemeinheit größer sei als der Nutzen für den Kläger. Die Beklagte trägt hierzu vor, dass der Kläger nach eigenem Bekunden während Olympischer Spiele Lizenzeinnahmen in Höhe von 21 Mio € erziele. Der Schaden für die Allgemeinheit sei weitaus größer, weil, so die Beklagte, der Wert der Möglichkeit für Jedermann, mit den olympischen Bezeichnungen zu werben, weitaus höher sei (Berufungserwiderung S. 12). Der Einwand ist nicht stichhaltig. Wenn der Kläger Lizenzeinnahmen hat, folgt daraus, dass es Unternehmen gibt, die sich trotz der Lizenzgebühren noch einen wirtschaftlichen Vorteil von der Lizenznahme versprechen. Sie rechnen also immer noch mit einem Nutzen, der den „Schaden“ übersteigt.

Ebensowenig kann der dargelegten Rechtfertigung entgegengehalten werden, dass es auch andere Lösungsmöglichkeiten gegeben hätte, wie der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gemeint hat. Er hat die Auffassung vertreten, dass der Gesetzgeber auf die Unterschutzstellung der olympischen Zeichen zugunsten des NOK und des IOC hätte verzichten können, wenn er diesen im Falle einer Olympiabewerbung stattdessen die Gelder bereitgestellt hätte, die sie durch Lizenzeinnahmen voraussichtlich eingenommen hätten. Bei der Überprüfung eines Gesetzes auf seine Vereinbarkeit mit dem Gleichheitssatz kommt es jedoch nicht darauf an, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste oder gerechteste Lösung gefunden hat, sondern nur, ob er die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit überschritten hat (BVerfGE 84, 348, 359). Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass dieser Gestaltungsspielraum durch die gewählte Entscheidung überschritten worden ist, zumal auch die vom Prozessbevollmächtigten der Beklagten vorgeschlagene Lösung eine finanzielle Belastung der Allgemeinheit mit sich gebracht hätte.

Es liegt kein nicht gerechtfertigter Eingriff in Freiheitsrechte vor.

a) Einen Verstoß gegen Art. 14 GG rügt die Beklagte zu Recht nicht. Das OlympSchG enthält keinen Eingriff in bestehende Markenrechte an olympischen Bezeichnungen. Diese Rechte unterfallen der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG (Fezer, Einl. C 8 – 10). Am 13.08.2003 bereits bestehende oder von ihnen abgeleitete Rechte bleiben jedoch unberührt (§ 8 OlympSchG). Das Datum entspricht dem des Kabinettsbeschlusses über den Gesetzesentwurf, ab dem ein schutzwürdiges Vertrauen auf den Erwerb markenrechtlichen Eigentums nicht mehr entstehen konnte (RegE S. 12 li. Sp.; Kairies WRP 2004, 297, 301).

b) Zutreffend geht die Beklagte davon aus, dass das OlympSchG in die Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG eingreift, indem es die Werbemöglichkeiten beschränkt. Der Eingriff ist aber gerechtfertigt.

aa) Die Rechtfertigung von Eingriffen in die Berufsfreiheit ist nach der sog. Stufenlehre zu prüfen. Die geringsten Beeinträchtigungen liegen bei reinen Berufsausübungsbeschränkungen vor; hier gelten demnach die geringsten Rechtfertigungsvoraussetzungen. Höhere Voraussetzungen gelten bei subjektiven und objektiven Berufswahlbeschränkungen. Das OlympSchG betrifft ersichtlich die erstgenannte Stufe. Zur Rechtfertigung genügt hier schon jede vernünftige Erwägung des Gemeinwohls, wobei der Gesetzgeber Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte in den Vordergrund stellen kann (Jarass in ders./Pieroth, Art. 12 Rn. 33 – 36, 45).

bb) Die Eingriffsintensität ist gering. Die Beklagten zitieren zur Darlegung der Eingriffsintensität ein Urteil des BVerfG (BVerfGE 94, 372), das jedoch das (als unzulässig gewertete) Verbot jeglicher Werbung für bestimmte Produkte durch Apotheker betraf. So liegt der Fall hier nicht. Das OlympSchG enthält kein Verbot dieser Art. Es untersagt nur die Werbung mit bestimmten Begriffen und Symbolen. Die Eingriffsintensität wird weiter dadurch gemildert, dass insoweit nicht jegliche Werbung untersagt ist. Unverändert zulässig bleibt nach der Auslegung des Senats eine Werbung, die sich nur den Aufmerksamkeitswert der olympischen Spiele, nicht aber einen Imagetransfer zunutze macht. Eine Werbebeschränkung dieser Art ist verhältnismäßig gering.

cc) Dementsprechend dürfen die Anforderungen an das dem Gemeinwohl dienende Ziel nicht zu hoch angesetzt werden; allerdings dürfte das OlympSchG auch bei einem strengeren Prüfungsmaßstab durchstehen.

aaa) Nach Auffassung der Beklagten kann ein dem Gemeinwohl dienendes Ziel schon deshalb nicht vorgelegen haben, weil der Gesetzgeber sich auf die Gesetzgebungskompetenz aus Art. 73 Abs. 1 Nr. 9 GG für den gewerblichen Rechtsschutz, das Urheberrecht und das Verlagsrecht gestützt habe. Dies zeige, dass es nur um die wirtschaftliche Begünstigung Einzelner gegangen sei. Die Beklagte verkennt, dass sich die einschlägige Kompetenznorm nur danach bestimmt, welchen unmittelbaren Zweck und welche unmittelbare Wirkung das Gesetz hat (Pieroth in Jarass/Pieroth, Art. 70 Rn. 7). Ein Gesetz wie das OlympSchG, das eine Regelung über gewerbliche Schutzrechte zum ausschließlichen Gegenstand hat, kann sich daher zwingend nur auf Art. 73 Abs. 1 Nr. 9 GG stützen. Darüber, welchem weiteren Ziel das Gesetz dient, besagt dies nichts.

bbb) Das letztlich vom Gesetzgeber verfolgte Ziel ist oben bereits dargelegt. Es bestand darin, deutschen Städten die Bewerbung für die Austragung Olympischer Spiele zu ermöglichen. Über die Gründe des Gemeinwohls, die dafür angeführt werden können und die aus dem auszugsweise wiedergegebenen Antrag der BT-Fraktionen zu ersehen sind, mögen verschiedene Auffassungen bestehen. Allein entscheidend ist aber, dass sie jedenfalls vertretbar sind.

Hinreichende Gründe des Gemeinwohls lägen auch vor, wenn man sie allein daran festmachen wollte, ob die unmittelbar durch das Gesetz Begünstigten – IOC und NOK – Gemeinwohlbelange verfolgten. Bei beiden ist dies satzungsmäßig festgelegt. Der IOC hat sich zur weltweiten Förderung von Sport, Kultur und sozialer Entwicklung verpflichtet (im Einzelnen Kap. 1 Regel 2 OCh); erwirtschaftete Überschüsse müssen diesem Zweck entsprechend eingesetzt werden (Kap. 5 Regel 33 Ziff. 5). Den NOKs obliegt diese Aufgabe im Heimatland (Kap. 4 Regel 28 Ziff. 1). Dem entspricht die Aufgabenbestimmung und Festschreibung der Gemeinnützigkeit in der Satzung des Klägers (§ 3 Abs. 1, § 4 der Satzung des DOSB). Die Beklagte zieht in Zweifel, dass beide Organisationen die selbst gesteckten Ziele in dieser Form auch umsetzen. Wenn jedoch der Gesetzgeber seiner Willensbildung die Annahme zugrunde gelegt hat, dass sie sich satzungsgerecht verhielten, so ist dies zumindest vertretbar.

c) Das OlympSchG verstößt nicht gegen Art. 5 Abs. 1 GG.

aa) Das OlympSchG stellt durchaus einen Eingriff in die Meinungsfreiheit dar, auch wenn bei Rieken, Kairies (WRP 2003, 2004, 297, 301) und Knudsen (GRUR 2003, 750, 753) Bedenken insoweit nicht angesprochen werden. Der grundrechtlich geschützte Begriff der Meinung i. S. d. Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG ist grundsätzlich weit zu verstehen; er umfasst auch Wirtschaftswerbung, wenn sie einen wertenden, meinungsbildenden Inhalt hat oder Angaben enthält, die der Meinungsbildung dienen (wohl h.M., BVerfGE 102, 347, bei juris Tz. 40 – 42 – Benetton-Werbung -; BGHZ 130, 5, 11; Jarass in ders./Pieroth, Art. 5 Rn. 3; Leibholz/Rinck, GG. Loseblatt. Stand 10/2012, Art. 5 Rn. 62; weiter Wendt in v. Münch/Kunig, GG, 5. Aufl. 2000, Art. 5 Rn. 11). Die Werbung der Beklagten fiele zwar nicht darunter, weil sich ihre Werbeanzeigen schlicht auf die Anpreisung der Ware beschränken. Eine mit Meinungsäußerungen verbundene Werbung mit den olympischen Zeichen ist aber ohne Weiteres vorstellbar.

bb) Der Eingriff in Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG ist gerechtfertigt.

aaa) Ein gesetzlicher Eingriff in Art. 5 Abs. 1 GG ist nur aufgrund eines allgemeinen Gesetzes zulässig (Art. 5 Abs. 2 GG). Ein allgemeines Gesetz i. S. d. Art. 5 Abs. 2 GG ist ein solches, das sich weder gegen eine bestimmte Meinung noch gegen den Prozess der freien Meinungsbildung oder gegen freie Informationen als solche richtet (Jarass in ders./Pieroth, Art. 5 Rn. 56). Auch allgemeine Gesetze dürfen die Meinungsfreiheit nur im Rahmen der Verhältnismäßigkeit – Eignung, Erforderlichkeit, Angemessenheit – einschränken (ebd. Rn. 57).

Das OlympSchG stellt ein allgemeines Gesetz in diesem Sinne dar. Die Beklagte hält dem entgegen, dass der Gesetzgeber selbst das OlympSchG als Sondergesetz bezeichnet habe (Berufungserwiderung S. 9; in RegE S. 8 re. Sp.). Indes hat das OlympSchG ersichtlich keinen gegen bestimmte Meinungen gerichteten Inhalt. Es verbietet allgemein unter bestimmten Voraussetzungen unabhängig vom Inhalt der Werbung den Gebrauch der geschützten Symbole und Bezeichnungen. Ersichtlich auch ist mit dem in der Gesetzesbegründung angesprochenen „sondergesetzlichen Schutz“ auch kein Sondergesetz im nach Art. 5 Abs. 2 GG verbotenen Sinne gemeint. Die Wendung knüpft vielmehr an die vorausgehende Darlegung an, dass die olympischen Zeichen durch die bereits bestehenden Vorschriften in Deutschland unzureichend geschützt seien. Seiner Auffassung nach bedurften diese deshalb eines Schutzes durch ein besonderes Gesetz. Nichts anderes ist mit der Formulierung gemeint, wie sich im Übrigen auch daraus erschließt, dass in dem vorausgehenden Abschnitt vom sondergesetzlichen Schutz der Zeichen in anderen Ländern die Rede ist.

bbb) Der Eingriff ist verhältnismäßig.

(1) Der Eingriff ist nicht so ungewöhnlich und schwerwiegend, wie die Beklagte meint. Die Beklagte sieht eine besondere Eingriffsschwere darin, dass mit dem OlympSchG Wörter des gemeinen Sprachguts monopolisiert würden. An solchen Wörtern bestünde „nach der Verfassung und auch im Übrigen nach der deutschen Rechtstradition“ (Berufungserwiderung S. 4) ein Freihaltebedürfnis. Das ist so nicht richtig, vielmehr lehnt sich das OlympSchG an eine gefestigte markenrechtliche Rechtslage an.

(1.2) Nach § 3 Abs. 1 MarkenG können alle Zeichen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen u. a. m. als Marke geschützt werden, sofern sie nur geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Einen Vorbehalt zugunsten von Zeichen, die zwingend gemeinfrei bleiben müssten, kennt das Markengesetz nicht. Es sieht nur in § 8 Eintragungshindernisse vor, die in gewissem Umfang den Schutz von Begriffen des allgemeinen Sprachgebrauchs bewirken. Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dürfen keine Marken eingetragen werden, die rein beschreibend sind und mit denen der Verkehr keinen Herkunftshinweis verbindet. Nicht eintragungsfähig sind nach § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG auch Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind. Die ansonsten in § 8 Abs. 2 MarkenG genannten Eintragungshindernisse sind im vorliegenden Zusammenhang nicht einschlägig. Die Aufzählung in § 8 Abs. 2 MarkenG ist abschließend. Die Einführung weiterer, außergesetzlicher Eintragungshindernisse wäre unzulässig (BGH GRUR 2001, 161 – Buchstabe K -; Ingerl/Rohnke in dies., § 8 Rn. 9).

Nicht einmal die in § 8 Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG geregelte Freihaltung gilt uneingeschränkt. Ein Freihaltebedürfnis kann überwunden werden, wenn die beschreibende Marke doch in den beteiligten Verkehrskreisen als Herkunftshinweis verstanden wird (§ 8 Abs. 3 MarkenG); Fezer, § 8 Rn. 298). Folgerichtig hat der BGH einen in üblicher Schreibweise geschriebenen Buchstaben als Marke für zulässig erachtet, sofern er nur nach der Verkehrsauffassung als Herkunftshinweis verstanden würde (BGH GRUR 2001, 161 – Buchstabe K -). Unter der gleichen Voraussetzung sind auch ganz allgemeine Wortfolgen eintragungsfähig. Jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft soll genügen, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH GRUR 2013, 522 – Deutschlands schönste Seiten -, im konkreten Fall verneinend). Dem Interesse der Allgemeinheit an der freien Verwendbarkeit beschreibender Angaben im Geschäftsverkehr wird durch die Schutzschranke des § 23 MarkenG Rechnung getragen. Bedürfen Dritte des geschützten Zeichens zur Beschreibung ihrer Produkte, muss der Markeninhaber dies hinnehmen (Ingerl/Rohnke, § 23 Rn. 4).

Nach dieser Gesetzeslage war die Eintragung einer Marke mit den olympischen Bezeichnungen keineswegs ausgeschlossen. Tatsächlich soll das Zeichen „Olympia“ allein oder als Wortbestandteil bis zum Erlass des OlympSchG in 80 (Knudsen, GRUR 2003, 750, 751) oder über 90 Fällen (Kairies, WRP 2004, 297, 298) beim DPMA registriert worden sein.

(1.2) Markenrechtlich kann somit auch an Zeichen im Allgemeingebrauch ein – durch § 23 MarkenG eingeschränktes – Schutzrecht begründet werden. Insoweit bewegt sich das OlympSchG ganz in der markenrechtlichen Tradition, mit dem Unterschied nur, dass statt des Herkunftsnachweises als Eintragungsvoraussetzung die gedankliche Verbindung der olympischen Zeichen zu den olympischen Spielen oder der olympischen Bewegung Schutzfähigkeitsvoraussetzung ist. Die Schutzschranke des § 23 MarkenG hat der Gesetzgeber in den Lauterkeitsvorbehalt in § 3 Abs. 2 und § 4 durch OlympSchG übernommen. Zu berücksichtigen ist überdies, dass die Schutzrechtszuweisung für die olympischen Bezeichnungen nur für den geschäftlichen Verkehr gilt und auch insoweit nur eingeschränkt auf die normierten Tatbestände. Die Kommunikation im gesellschaftlichen Bereich wird nicht berührt, ebensowenig die Befassung von Literatur, Wissenschaft und Kunst mit den olympischen Zeichen (§ 3 Abs. 3; RegE S. 10 re. Sp.).

(2) Der Eingriff in die Meinungsfreiheit ist verhältnismäßig, wenn er durch hinreichend gewichtige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist (Jarass in ders./Pieroth, Art. 5 Rn. 57). Wie dargelegt, hat der Eingriff bei Weitem nicht das von der Beklagten herausgestellte Gewicht; das OlympSchG verbietet nur weitgehend die geschäftliche Nutzung der olympischen Bezeichnungen, nicht aber die Meinungsbildung außerhalb des Geschäftsverkehrs. Einen hinreichend gewichtigen Eingriffsgrund stellen die oben zur Verhältnismäßigkeit bei Art. 3 und 12 GG dargelegten Gründe dar.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, weil die Anwendung des OlympSchG auf die streitgegenständliche Werbung klärungsbedürftige Fragen aufwirft, deren Auftreten in einer Vielzahl gleichartiger Werbeanzeigen zu erwarten ist.