Contact for English speaking clientsLG Hamburg – Az.: 317 S 29/17 – Urteil vom 25.01.2019
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 06.07.2017, Az. 49 C 140/17, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 81,12 nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6.3.2017 zu zahlen. Die Beklagte wird ferner verurteilt, die Klägerin gegenüber ihrem Prozessbevollmächtigten von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 83,54 freizustellen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen. Die Anschlussberufung wird zurückgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 2/3 und die Beklagte 1/3.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die angefochtene Entscheidung ist nach Maßgabe der Ziffer 1 ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Gründe
I.
Auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 Bezug genommen. Zweitinstanzlich ist folgendes zu ergänzen:
Die Klägerin erhielt zu Beginn ihrer Mitgliedschaft – wie es auch die kostenlose Basismitgliedschaft ermöglicht – insgesamt ca. 300 Partnervorschläge, was etwa 50% der durchschnittlich während der vereinbarten Vertragslaufzeit vorgeschlagenen Kontaktmöglichkeiten entspricht. Anders als im kostenlosen Angebot, in dem nur bis zu drei Profile von Interessenten angesehen werden können, beinhaltet die Zurverfügungstellung von Kontaktmöglichkeiten bei der von der Klägerin abgeschlossenen Premiummitgliedschaft die Profile sämtlicher Interessenten, eine besondere Umkreis- und Interessensuche und die Ansicht freigeschalteter Photos.
Die Beklagte bietet den isolierten Erwerb des P1-Portraits außerhalb von Mitgliedschaften für € 149,- an; P1 bietet vereinzelt aber auch Mitgliedschaften inklusive P1-Portrait für € 9,90 im Monat an. Zur Berechnung der Matchingpunkte und Partnervorschläge innerhalb der Mitgliedschaft fällt das P1-Portrait demgegenüber als Nebenprodukt an. Testverfahren der Anbieter H. International oder t..de bieten automatisiert ausgewertete Fragebögenverfahren zur Erfassung von Persönlichkeitsmerkmalen für 156 bis 335 € an.
Das Buchungsverfahren sah ferner vor, dass die Klägerin nach Eingabe ihrer persönlichen Rechnungsdaten zum Abschluss des Buchungsprozesses gebeten wurde, durch Setzen eines Häkchens ihre sofortige Nutzung von P1 zu bestätigen. Das darunter eingeblendete Textfeld lautete:
„Ich möchte mit meiner Partnersuche bei P1 beginnen. Ich möchte, dass P1 vor Ende der Widerrufsfrist mit der Ausführung der beauftragten Dienstleistung beginnt. Mit ist bekannt, dass ich im Falle des Widerrufs Wertersatz für die bereits erbrachten Dienstleistungen leisten muss. Dabei ist der Wertersatz begrenzt auf max. drei Viertel des Mitgliedsbeitrags.“
Mit der Berufung wendet sich die Beklagte gegen die Bewertung der erbrachten Leistungen. Schon der Maßstab des „objektiven Wertes“ der erbrachten Leistungen sei rechtsfehlerhaft, weil sich das Amtsgericht an einer alten Gesetzesfassung und dazu ergangener Rechtsprechung orientiert habe, obwohl § 357 Abs. 8 Satz 4 BGB von dem vereinbarten Gesamtpreis ausgehe. Ferner müssten das P1-Portrait und die Kontaktgarantie wertmäßig berücksichtigt werden, ebenso wie bei einer von der zugrundeliegenden Richtlinie gewünschten Kompensation des Unternehmers die anfängliche Höherwertigkeit der Leistung in der Berechnung des Wertersatzes Niederschlag finden müsse. Ferner sei der Preis für das P1-Portrait marktüblich, wie sich aus einem Vergleich etwa mit Produkten des H.-Verlags oder des B. Inventars zur berufsbezogenen Persönlichkeitsbeschreibung ergebe. Zudem sei die bloße Berücksichtigung von Kosten der Beklagtenseite rechtsfehlerhaft, da auch die Partnervorschläge als solche einen Wert gehabt hätten.
Die Beklagte beantragt, die Klage unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Hamburg vom 6.7.2017, Geschäftsnummer 49 C 140/17, abzuweisen und die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt – teilweise klageerweiternd im Wege der Anschlussberufung -, die Berufung zurückzuweisen und an die Klägerin weitere € 14,01 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten hierauf seit dem 6.3.2017 zu zahlen.Die Klägerin rügt in der Berufung erstmals die Widerrufsbelehrung als fehlerhaft, da darin die unzulässige Berechnungsmethode nach Garantiekontakten enthalten sei; auch fehle es an einem wirksamen Verlangen im Sinne des § 357 Abs. 8 Satz 1 BGB, da sich der Kunde zum Verlangen der sofortigen Leistungserbringung gezwungen fühle, vgl. AG Hamburg 17a C 222/17, Urteil vom 5.9.2017. Sie hält ferner die Vereinbarung des P1-Portraits als vertragliche Leistung für versteckt und daher überraschend, § 305c BGB. Ebenso überraschend sei die Definition der Beklagten dessen, was als Kontakt anzusehen sei. Sie ist daher der Auffassung, der Wertersatz müsse sich nach der schlichten Zeit berechnen, in der sie habe kommunizieren können. Denn das als Anlage K 6 eingereichte Gutachten sei eine reine Frechheit, bestehe größtenteils aus allgemeinem Bla-Bla und alles andere gebe es in der kostenlosen Version auch. Schließlich fehle es wegen § 656 BGB an einer klagbaren Verbindlichkeit, vgl. AG Hamburg 23a C 224/17, Urteil vom 4.10.2017, und wegen § 357 Abs. 9 BGB schon an einem Wertersatzanspruch dem Grunde nach. Der Widerruf sei auch als Kündigung nach § 627 BGB auszulegen, da es sich bei der Mitgliedschaft um einen Dienst höherer Art handele.
Dazu behauptet sie, sie habe für die Erstellung des Profils viele hundert, teils intime Fragen etwa zum Geschlecht und der sexuellen Orientierung ausfüllen müssen, was mehrere Stunden gedauert habe. Ihr P1-Profil entspreche hinsichtlich einzelner Merkmale nicht ihrer tatsächlichen Persönlichkeit. Insoweit wird auf den Vortrag im Schriftsatz vom 5.12.2018 unter 6. und 7. und Anlage K 7 Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg; die nach verständiger Auslegung des innerhalb der Berufungserwiderungsfrist eingegangenen Schriftsatzes vom 24.10.2017 fristgerecht als Anschlussberufung erhobene und nach § 533 ZPO sachdienliche Klageerweiterung (vgl. Heßler in Zöller, 32. Auflage 2018, Rn. 6 zu § 524 ZPO) ist ohne Erfolg.
Die Beklagte schuldet der Klägerin nach wirksamem Widerruf und konkludent erklärter Aufrechnung mit ihrem – nach § 271 BGB unproblematisch fälligen – Wertersatzanspruch aus § 357 Abs. 8 BGB insgesamt noch € 81,12 aufgrund von §§ 357 Abs. 1 und 8, 355 Abs. 3, 312 BGB. Denn die Beklagte konnte gegenüber dem Rückzahlungsanspruch der Klägerin betreffend die von ihr geleisteten € 324,48 einen ihr zustehenden Wertersatzanspruch in Höhe von € 162,24 berechtigterweise verrechnen. Da der Beklagten danach ein Wertersatzanspruch zusteht, war die auf vollständige Rückzahlung zielende Anschlussberufung zurückzuweisen. Im Einzelnen:
1. Die Parteien haben einen Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen im Sinne des § 357 Abs. 8 BGB geschlossen. Denn nach der vertraglichen Dokumentation und ihren gemeinsamen Vorstellungen schuldete die Beklagte der Klägerin die Zurverfügungstellung von Partnervorschlägen auf der von der Beklagten bereitgestellten Onlineplattform, die aufgrund von entwickelten Algorithmen aus der Onlinebefragung der Klägerin abgeleitet wurden, sowie weiter die technische Ermöglichung von Kontaktaufnahmen. Diese Dienstleistungen stellen den Schwerpunkt des Vertrages dar. Soweit die Beklagte der Klägerin gleichzeitig das P1-Portrait als Zusammenfassung der Onlinebefragung als pdf schuldete, stellt dies erkennbar eine vertragliche Nebenleistung zur Umsetzung der Kontaktwünsche der Klägerin dar und macht den Vertrag damit nicht zu einem Werkvertrag oder einem solchen über die Lieferung von nicht auf einem körperlichen Datenträger befindlichen digitalen Inhalten, für die nach § 357 Abs. 9 BGB ein Wertersatz ausgeschlossen wäre. Auch wenn die Richtlinie 2011/83/EU in Erwägungsgrund 50 für Verträge, die sowohl Waren als auch Dienstleistungen zum Gegenstand haben, hinsichtlich der Waren die Vorschriften über die Rücksendung der Waren und hinsichtlich der Dienstleistungen diejenigen über die Abgeltung von Dienstleistungen anordnet, würde dies dem ganz untergeordneten Charakter des auch isoliert zu erwerbenden P1-Portraits nicht gerecht. Daher muss eine Gesamtbetrachtung vorgenommen werden und die Abgeltung des Portraits mit dem Wertersatz für die Dienstleistung erfolgen (vgl. MüKoBGB/Fritsche BGB § 357 Rn. 49; Härting in Härting, Internetrecht, 6. Auflage 2017, Fernabsatzrecht Rn. 1345; so schon LG Hamburg in MMR 2012, 738 f., Rn. 56 – zitiert nach juris betreffend altes Recht).
2. Die Klägerin hat mittels Setzens des Häkchens ihre sofortige Nutzung von P1 bestätigt und mittels des darunter eingeblendete Textfelds “Ich möchte mit meiner Partnersuche bei P1 beginnen …“, Anlage B 7, im Sinne des § 357 Abs. 8 Satz 1 BGB ausdrücklich verlangt, dass die Beklagte vor Ablauf der Widerrufsfrist mit ihrer Leistung beginne. Eine Ausgestaltung des ausdrücklichen Verlangens als sog. „Opt-In“, also mittels Setzens eines Häkchens in einen vorgefertigten Text, ist bei Online-Verfahren üblich, aus Verbrauchersicht hinreichend aktiv und „ausdrücklich“ im Sinne des § 357 Abs. 8 BGB und mit der Berufung auch nicht im Einzelnen beanstandet worden. Insbesondere hat die Klägerin auch nicht vorgetragen, dass und aus welchen anderen Gründen als demjenigen, gleich beginnen zu wollen, sie sich zur Inanspruchnahme der sofortigen Leistung gezwungen gesehen hätte, nachdem sie ausweislich der Anlage B 7, Bl. 59 d.A., bereits über den erfolgreichen Abschluss ihres Vertrages informiert worden war. Sie hat auch nicht vorgetragen, das Feld als Pflichtfeld angesehen zu haben oder dass sie eigentlich bis zum Ablauf der Widerrufsfrist haben warten wollen.
3. Die Klägerin ist auch im Sinne des § 357 Abs. 8 Satz 2 BGB nach Art. 246a § 1 Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 und 3 EGBGB ordnungsgemäß über ihr Widerrufsrecht informiert worden. Die Beklagte hat sich unstreitig der Musterwiderrufsbelehrung bedient. Die Klausel über die Berechnung des Wertersatzes nach Garantiekontakten – wäre sie wegen § 361 oder § 307 BGB unwirksam, was hier noch dahinstehen kann – macht die Widerrufsbelehrung ihrerseits nicht unwirksam. Denn diese Klausel ist unstreitig in der als Anlage B 5 vorgelegten und erkennbar mit „Ende der Widerrufsbelehrung“ endenden Widerrufsbelehrung nicht enthalten. Da sie bei den produktbezogenen Inhalten dargestellt ist, Anlage B 6, und der Gesetzgeber eine Belehrung über die Berechnung des Wertersatzes im einzelnen auch nicht vorgeschrieben hat, ist sie von der Einhaltung besonderer formeller oder materieller Anforderungen an eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung befreit. Auch umgekehrt würde nach dem Rechtsgedanken des § 139 BGB eine Gesamtbetrachtung der Widerrufsbelehrung mit anderen Regelungen des Vertragswerks zur Höhe des Wertersatzes dem formellen Charakter der Belehrung zum Widerrufsrecht nicht gerecht. Sie würde vielmehr dazu führen, dass dem Unternehmer bei Einbeziehung aller möglicher, die Rechtsfolgen des Widerrufs betreffender Regelungen ein unkalkulierbares Risiko der Unwirksamkeit seiner Widerrufsbelehrung aufgebürdet würde, wofür angesichts der schon strengen gesetzlichen Vorgaben, dem AGB-Recht und auch § 361 BGB kein Bedürfnis besteht. Auch die insoweit richtige Argumentation der Klägerin, wonach der Verwender von unwirksamen AGB aus deren Verwendung keine Vorteile ziehen darf (vgl. BGH in MDR 2016, 1013), führt hier nicht zur Unwirksamkeit der nach § 357 Abs. 8 Satz 2 BGB erforderlichen Belehrung. Denn mit und ohne diese Klausel ist die in der Musterwiderrufsbelehrung enthaltene Regelung zum Wertersatz, vgl. Anlage B 5, zutreffend.
4. Der von der Beklagten geschuldete Wertersatz entspricht dem hälftigen Jahrespreis und beträgt € 162,24. Dies ergibt sich aufgrund gerichtlicher Schätzung nach § 287 ZPO aus dem aufgrund von § 357 Abs. 8 Satz 4 BGB zugrundezulegenden vereinbarten Gesamtpreis von 324,48 € unter Berücksichtigung insbesondere der Tatsache, dass der Klägerin 50% der potentiellen Kontakte mit verschiedenen, gegenüber der Basismitgliedschaft abgegrenzten Suchfunktionen bereits zu Vertragsbeginn zur Verfügung gestellt worden sind und sie diesbezüglich in Kontakt treten konnte. Ausschlaggebend war daher allein die merkantile Bewertung der vorhandenen Kontaktmöglichkeiten bezogen auf die hälftige Vertragserfüllung. Dieser Wert ist für alle Nutzer unabhängig von der Intensität der Nutzung gleich. Denn der Vertragspreis ändert sich nicht mit der Häufigkeit von Kontakten, und es kommt bei der Bemessung des vertraglich geschuldeten Entgelts auch nicht darauf an, ob sich etwa die große Liebe bereits beim ersten stattgehabten Kontakt verwirklicht hätte. Diesen einen erfolgreichen Kontakt mit € 324,48 zu bewerten, scheidet daher nach der Vertragsstruktur ebenso aus wie die Bewertung aller Leistungen gegenüber einem in jeder Hinsicht passiven Mitglied mit „null“. Da aber alle Nutzer unabhängig von der konkreten Nutzung für die abstrakte Nutzungsmöglichkeit gleich viel zahlen, muss eine Berücksichtigung der tatsächlich stattgefundenen Kontaktaufnahmen unterbleiben. Daher kommt es auch nicht darauf an, ob die Definition von „Kontakten“ in den AGB der Beklagten überraschend oder sonst irreführend gewesen wäre.
Dabei geht das Gericht davon aus, dass in den insgesamt zur Verfügung gestellten und im Ausgangspunkt mit € 324,48 bewerteten Gesamtkontaktmöglichkeiten der Wert des für die Zuordnung mittels Matchingpunkten erforderlichen P1-Portraits enthalten ist und nicht erneut mit seinem in diesem Verfahren unstreitigen Marktpreis von € 149 zu bewerten ist. Denn bei Berücksichtigung von 50% der Kontaktmöglichkeiten dürfte der vorab angefallene Kostenblock des Portraits im Preis für diese Kontaktmöglichkeiten aufgegangen sein. Soweit das Amtsgericht ausgeführt hat, die für die Berechnung des Wertersatzes maßgebliche Leistung der Beklagten beschränke sich auf die Bereitstellung des entsprechenden Onlineportals zur Portraiterstellung, greift dies zu kurz. Zu berücksichtigen sind nämlich auch alle diejenigen Leistungen, die die Beklagte nach dem geschlossenen Vertrag insgesamt, also auch im Vorgriff auf den Vertragsschluss, erbracht hat, um die Kontaktaufnahmemöglichkeiten für die Klägerin bereitzustellen. Das ist insbesondere die Durchführung und Auswertung der Online-Befragung, die nach dem beiderseitigen Vertragswillen die qualitative Grundlage für die von der Beklagten bereitgestellten Kontakte sein sollte, und die bei der Bemessung des Wertes der Kontaktmöglichkeiten zu berücksichtigen ist. Die Klägerin hat ja aus guten Gründen gerade eine nach dem Ergebnis der Onlinebefragung gewichtete und keine beliebige Vermittlung von Kontaktmöglichkeiten gewünscht. Dass die Beklagte – was unstreitig geblieben ist – jedenfalls vereinzelt auch Verträge anbietet, die bei kürzerer Mitgliedschaft Monatsbeiträge von € 9,90 vorsehen, steht dem nicht entgegen. Die Preispolitik der Beklagten und die Entscheidung, auf welche Weise sie die für die Datenbank, den Algorithmus und die Onlinebefragung anfallenden Kosten auf potentielle Kunden verteilt, ist Sache der Beklagten. Denn allein maßgeblich ist das Vertragsverhältnis mit der Klägerin, in dem ein Jahrespreis vereinbart worden ist, der die Kosten des Gutachtens und einen monatlichen Beitrag von € 9,90 bei weitem übersteigt.
Zu berücksichtigen ist aber auch der von der Klägerin ins Feld geführte zeitliche Aspekt, allerdings nicht pro rata temporis, wie die Klägerin dies vertreten hat. Dieser Ansatz würde die anfängliche Fülle von Kontaktmöglichkeiten unberücksichtigt lassen. Berücksichtigt werden muss aber, ob der Nutzer die ihm eingeräumte Nutzungsmöglichkeit auch tatsächlich für einen hinreichenden Zeitraum hatte. Das ist bei den der Klägerin für die Durchsicht und Prüfung von Kontaktaufnahmen zur Verfügung stehenden zehn Tagen aufgrund der von der Beklagten eingeräumten Hilfestellungen mittels Matchingpunkten und Detailsuchen der Fall, kann aber bei einem gleich am Tage des Vertragsschlusses erfolgten Widerruf anders sein, was die Kammer hier aber nicht zu entscheiden hat. Denn aus den unstreitigen statistischen Angaben der Beklagten zur durchschnittlichen Kontaktanzahl innerhalb der ersten Wochen wird deutlich, dass die Leistung der Beklagten zu Beginn der Laufzeit einen ganz besonderen Wert hat (vgl. auch HansOLG, Urteil vom 26.1.2017 zum Az. 3 U 122/14).
Demgegenüber ist die von der Beklagten als Hauptleistungsmerkmal bezeichnete Kontaktgarantie irrelevant. Das ergibt sich bereits anhand der unstreitigen durchschnittlichen Kontaktzahlen von 25,03 in der ersten Woche, 8,49 in der zweiten Woche, 4,84 in der dritten Woche und ab der fünften Woche unterhalb 5 versendeten und empfangenen Erstnachrichten, oder tageweise 7,86 am Tag des Vertragsschlusses, 5,48 am ersten vollen Tag, 3,36 am zweiten vollen Tag und 2,59 am dritten vollen Tag, während die Aktivität im Verlauf abnimmt auf unterhalb von einer versendeten und empfangenen Erstnachricht ab dem 13. vollen Tag. Dies zeigt, dass die angenommene Garantiekontaktanzahl von sieben eben gerade kein tatsächliches Nutzungsverhalten im Gesamtjahresverlauf widerspiegelt.
Berechnet sich der Wertersatz daher allein nach der hälftigen Nutzungsmöglichkeit, kommt es auf die von der Klägerin aufgeworfenen Frage, ob die Art und Weise der Vereinbarung des P1-Portraits als (entgeltlicher) Leistungsinhalt im Sinne des § 305c BGB überraschend war, nicht mehr an.
Soweit die Klägerin mittels Schriftsatz vom 5.12.2018 erstmals nicht nur den Wert des Gutachtens als unverhältnismäßig hoch bezeichnet, sondern diesbezüglich auch Mängel gerügt hat, die nicht nur für das P1-Portrait, sondern auch für die Vertragsgemäßheit der Kontaktmöglichkeiten relevant sein könnten, hat die Beklagte diesen Vortrag bestritten. Das Gericht hatte diesen Behauptungen daher gem. §§ 530, 531 Abs. 2 ZPO nicht nachzugehen. Das gleiche gilt im Tatsächlichen für die nicht nachgelassenen Schriftsätze vom 14. und vom 24.1.2019.
5. Eine Berechnung nach der von der Beklagten gestellten Wertersatzklausel kommt nicht in Betracht. Sie ist nach § 361 Abs. 1 und 2 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie zum Nachteil des Verbrauchers von § 357 Abs. 8 Satz 1 BGB „Wertersatz für die bis zum Widerruf erbrachte Leistung“ abweicht. Denn der unter 4. berechnete Wertersatz ist geringer als der Betrag von 243,36 €, den die Beklagte auf Grundlage ihrer Wertersatzklausel einbehalten hat.
6. Es kann dahinstehen, ob § 656 BGB auf lediglich online betriebene Partnerschaftsvermittlungen Anwendung findet. Jedenfalls steht die Vorschrift entgegen der Auffassung der Klägerin der Rückabwicklung eines solchen Vertrages und der Berücksichtigung von Wertersatzansprüchen nicht entgegen (vgl. etwa BGH in NJW-RR 2010, 410, 412; Staudinger/Arnold (2016) BGB § § 656 Rn. 10 f.).
7. Ob ein Fall des § 627 BGB vorliegt, ist unerheblich. Denn auch nach §§ 627, 628 Abs. 1 Satz 3, 346 Abs. 1 und 2 schuldete die Klägerin Wertersatz für die gezogenen Nutzungen, die sich wegen der nach § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB zu berücksichtigenden Gegenleistung wie oben 4. berechnen und nicht zu einem weitergehenden Rückzahlungsanspruch der Klägerin führen.
8. Zur Begründung des Zinsanspruchs und der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten wird auf die Gründe des amtsgerichtlichen Urteil Bezug genommen, das die Rechtsanwaltsgebühren mangels Gebührensprungs auch bei Berücksichtigung der Berufungsentscheidung zutreffend auf einen Gegenstandswert bis € 500 berechnet hat.
9. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 und 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Revision war mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Denn die Frage der Höhe geschuldeten Wertersatzes ist abhängig von den jeweils vereinbarten vertraglichen Parametern und den Besonderheiten des Einzelfalls. Daher ist die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich und eine grundsätzliche Bedeutung nicht erkennbar.
Ebenso kam eine Vorlage zum EuGH wegen der Entscheidung des OGH Wien zum Az. 4 Ob 179/18d, Anlage K 8, nicht in Betracht. Denn es besteht allseits Einigkeit über die Auslegung der zugrundeliegenden Richtlinie und die im Grundsatz nach dem verhältnismäßigen Gesamtpreis zu ermittelnde Wertersatzpflicht. Alles andere ist Frage des jeweiligen Einzelfalls.
