Pendlerpauschale – Kürzung ist verfassungswidrig!

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Niedersächsisches Finanzgericht

Az.: 8 K 549/06

Beschluss vom 27.02.2007


Orientierungssatz:

Der Senat hält die ab dem 01.01.2007 geltende Regelung in § 9 Abs. 2 EStG, nach der die Aufwendungen für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte nicht mehr als Werbungskosten qualifiziert werden, für verfassungswidrig und holt daher nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG i.V.m. § 80 BVerfGG die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Vorlagefrage ein.


 

Gründe:

A.

Sachverhalt

Zwischen den Beteiligten ist im Rahmen des Lohnsteuerermäßigungsverfahrens streitig, in welchem Umfang Aufwendungen für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte steuermindernd berücksichtigt werden können.

Die Kläger sind Eheleute und erzielen jeweils Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit nach § 19 des Einkommensteuergesetzes (EStG). Die Arbeitstelle des Klägers liegt 41 km in südwestlicher Richtung, die der Klägerin 54 km in süd-östlicher Richtung vom gemeinsamen Wohnort der Ehegatten entfernt. Mit ihrem Antrag auf Lohnsteuerermäßigung beantragten die Kläger jeweils die Eintragung eines Freibetrages nach § 39 a Abs. 1 Nr. 1 EStG auf der Lohnsteuerkarte. Sie erklärten Aufwendungen für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte mit einer einfachen Entfernung von 41 km (Ehemann) bzw. 54 km (Ehefrau) als Werbungskosten. Der Beklagte berücksichtigte die Fahrten für beide Ehegatten jeweils erst ab dem 21. Kilometer und trug den daraus folgenden Freibetrag unter Anrechnung des Werbungskostenpauschbetrages nach § 9 a Satz 1 Nr. 1 EStG jeweils auf der Lohnsteuerkarte ein. Den dagegen eingelegten Einspruch wies der Beklagte mit Einspruchsbescheid zurück und verwies zur Begründung auf die ab dem 01.01.2007 geltende Fassung des § 9 Abs. 2 EStG (Fassung des Steueränderungsgesetzes vom 19.07.2006, BGBl Teil I, Seite 1652).

Hiergegen richtet sich die vorliegende Klage. Im Klageverfahren begehren die Kläger weiterhin jeweils die Eintragung eines Freibetrages auf der Lohnsteuerkarte unter Berücksichtigung der Fahrtkosten für die gesamte Wegstrecke.

Die Kläger beantragen, auf der Lohnsteuerkarte des Klägers einen Freibetrag in Höhe von 1.823 Euro sowie auf der Lohnsteuerkarte der Klägerin einen Freibetrag in Höhe von 2.693 Euro einzutragen.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Er beruft sich zur Begründung auf § 9 Abs. 2 EStG, wonach die Aufwendungen für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte erst ab dem 21. Kilometer wie Werbungskosten abgezogen werden könnten.

B.

Entscheidungsgründe:

Der Senat legt die Vorlagefrage dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG) gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 des Grundgesetzes (GG) i.V.m. § 80 des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht (BVerfGG) zur Entscheidung vor und setzt bis dahin das Verfahren aus.

Die Vorlage ist geboten, weil der beschließende Senat die Vorschrift des § 9 Abs. 2 EStG in der Fassung des Steueränderungsgesetzes vom 19.07.2006 (a.a.O.) insoweit für verfassungswidrig hält, als die Gesetzesänderung Aufwendungen für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte nicht mehr als Werbungskosten qualifiziert. Diese Regelung verstößt nach der Überzeugung des Senats gegen das in Art. 3 Abs. 1 GG verankerte Prinzip der Besteuerung nach der finanziellen Leistungsfähigkeit sowie gegen das Gebot der Folgerichtigkeit.

I.

Rechtsentwicklung der Vorschrift

Seit dem Einkommensteuergesetz 1920 (§ 13 Nr. 1d EStG, RGBl. 1920, S. 359) gehören zu den Werbungskosten auch die Aufwendungen für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte. § 9 Satz 3 Nr. 4 EStG 1955 (Gesetz vom 16.12.1954, BGBl. 1954 I, S. 373) sah zum ersten Mal eine Pauschalierung der Fahrtkosten vor. Im Jahr 1955 wurde – verordnungsrechtlich – eine Begrenzung der abzugsfähigen Kosten auf 40 Kilometer eingeführt, die im Jahr 1967 (Gesetz vom 23.12.1966, BGBl. 1966 I, S. 702) in die gesetzlichen Regelungen übernommen wurde. Im Jahr 1970 (Gesetz vom 23.12.1970, BGBl. 1970 I, S. 856) wurde diese Begrenzung wieder aufgehoben. Ab 1988 änderte sich im Wesentlichen nur noch die Höhe der festgesetzten Pauschbeträge. Bis zum 31.12.2006 waren nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 Werbungskosten auch, „Aufwendungen des Arbeitnehmers für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte”, die mit der nach Satz 2 der Vorschrift geltenden Entfernungspauschale abgegolten waren.

Mit der ab dem 01.01.2007 geltenden Neuregelung durch das Steueränderungsgesetz vom 19.07.2006 (a.a.O.) führt der Gesetzgeber in § 9 Abs. 2 EStG erstmals aus: „Keine Werbungskosten sind die Aufwendungen des Arbeitnehmers für die Wege zwischen Wohnung und regelmäßiger Arbeitsstätte… Zur Abgeltung erhöhter Aufwendungen für die Wege zwischen Wohnung und regelmäßiger Arbeitsstätte ist ab dem 21. Entfernungskilometer für jeden vollen Kilometer der Entfernung eine Entfernungspauschale von 0,30 Euro wie Werbungskosten anzusetzen,…”.

II.

Einfachgesetzliche Beurteilung des Streitfalles unter Berücksichtigung der Pflicht zur verfassungskonformen Auslegung

Die zulässige Klage wäre bei einer Entscheidung des Streitfalles auf einfachgesetzlicher Grundlage abzuweisen.

1.

Die Klage ist zum gegenwärtigen Verfahrensstand als Anfechtungsklage nach § 40 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zulässig. Sofern sich zukünftig der angefochtene Verwaltungsakt durch Zeitablauf erledigen sollte wäre die Klage nach entsprechendem Antrag der Kläger als Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 100 Abs. 1 Satz 4 FGO zulässig (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofes vom 14.12.1982, VIII R 54/81, BStBl II 1983, 315 m.w.N.).

2.

Die Klage wäre jedoch bei einer Entscheidung des Streitfalles auf einfachgesetzlicher Grundlage unbegründet. Nach § 39 a Abs. 1 Nr. 1 EStG ist auf der Lohnsteuerkarte ein Freibetrag für Werbungskosten, die bei den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit anfallen, einzutragen, soweit diese den Arbeitnehmerpauschbetrag nach § 9 a Satz 1 Nr. 1 EStG übersteigen. Danach kann der Freibetrag nur unter Berücksichtigung der Aufwendungen für die Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte ab dem 21. Kilometer auf der jeweiligen Lohnsteuerkarte eingetragen werden, mithin in der bereits vom Beklagten berücksichtigten Höhe von 485 Euro für den Kläger bzw. in Höhe von 1.355 Euro für die Klägerin. Die Aufwendungen für die Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte für die ersten 20 Kilometer sind nach § 9 Abs. 2 EStG keine Werbungskosten und können im Rahmen des Lohnsteuerermäßigungsverfahrens nach § 39a Abs. 1 Nr. 1 EStG nicht berücksichtigt werden. In der vom Beklagten anerkannten Höhe stellen die Kosten nach § 9 Abs. 2 Satz 1 EStG zwar ebenfalls keine Werbungskosten dar, können jedoch nach § 9 Abs. 2 Satz 2 EStG „wie” Werbungskosten angesetzt werden, so dass § 39 a Abs. 1 Nr. 1 EStG anwendbar ist. Aus dem Abzug nach § 9 Abs. 2 Satz 2 EStG „wie” Werbungskosten ergibt sich ferner, dass das beklagte Finanzamt die Aufwendungen zutreffend nur unter Anrechnung des Werbungskostenpauschbetrages nach § 9 a EStG berücksichtigt hat. Eine Auslegung des § 9 Abs. 2 Satz 2 EStG dahingehend, dass die Aufwendungen zusätzlich zu dem Werbungskostenpauschbetrag berücksichtigt werden müssten, was zu einem Teilerfolg der Klage führen würde, ist vom Wortlaut des § 9 Abs. 2 Satz 2 EStG nicht gedeckt, da in diesem Fall gerade kein Abzug „wie” Werbungskosten durchgeführt würde. Zudem widerspräche eine solche Auslegung dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers (vgl. in der Gesetzesbegründung unter II – Besonderer Teil – zu Nummer 7 Buchstabe b).

3.

Eine verfassungskonforme Auslegung des § 9 Abs. 2 EStG kommt aufgrund der eindeutigen Formulierung der Vorschrift nicht in Betracht. Zwar braucht eine verfassungskonforme Auslegung nicht am Wortlaut einer Norm haltzumachen, doch kann ein Normverständnis, das in Widerspruch zu dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers treten würde, auch nicht im Wege einer verfassungskonformen Auslegung begründet werden (vgl. Beschlüsse des BVerfG vom 19.06.1973, 1 BvL 39/69, 1 BvL 14/72, BVerfGE 35, 263, vom 11.01.2005, 2 BvR 167/02, BVerfGE 112, 164).

Vorliegend entspricht es klar dem geäußerten Willen des Gesetzesgebers, dass die Kosten von dem ersten bis zum 20. Kilometer bei der Ermittlung der Einkünfte nicht mehr berücksichtigt werden. Der Gesetzgeber führt in seiner Gesetzesbegründung wörtlich aus: „Satz 1 (des § 9 Abs. 2) sieht vor, dass die Aufwendungen für die Wege zwischen Wohnung und Betriebsstätte/Arbeitsstätte grundsätzlich nicht mehr als Erwerbsaufwendungen abgezogen werden dürfen. Die Arbeitssphäre beginnt nach dieser gesetzgeberischen Grundentscheidung am Werkstor; die Aufwendungen für die Wege zwischen Wohnung und Betriebsstätte/Arbeitsstätte werden der Privatsphäre zugerechnet…” (BT-Drs. 16/1545).

4.

Vor diesem Hintergrund scheidet auch eine abweichende Steuerfestsetzung aus sachlichen Billigkeitsgründen nach § 163 der Abgabenordnung aus. Eine solche wäre nur dann möglich, wenn die Festsetzung der Steuer im konkreten Fall den Wertungen des Gesetzgebers derartig zuwiderlaufen würde, dass die Erhebung der Steuer als unbillig erscheint, wenn also nach dem erklärten oder mutmaßlichen Willen des Gesetzgebers angenommen werden könnte, dass die Besteuerung nach dem Gesetz zu einem vom Gesetzgeber offensichtlich nicht gewollten Ergebnis führte (vgl. z.B. Urteil des Bundesfinanzhofes vom 21.01.1992, VIII R 51/88, BStBl II 1993, 3). Nach seinem erklärten Willen hat der Gesetzgeber jedoch gerade die Festsetzung der Steuer ohne Berücksichtigung der Aufwendungen gewollt.

Das beklagte Finanzamt hat die Vorschrift des § 9 Abs. 2 EStG mithin zutreffend angewendet.

III.

Verfassungsrechtliche Beurteilung des § 9 Abs. 2 EStG

Der Senat ist der Überzeugung, dass § 9 Abs. 2 EStG in der Fassung des Steueränderungsgesetzes vom 19.07.2006 (a.a.O.) insoweit gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt, als danach Aufwendungen für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte keine Werbungskosten mehr darstellen. Der vom Gesetzgeber als Härtefallregelung vorgesehene Abzug der Kosten für Fahrten ab dem 21. Kilometer wie Werbungskosten führt nicht dazu, dass die generelle „Umqualifizierung” verfassungsgemäß ist.

1.

Nach feststehender Verfassungsrechtsprechung hat der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der Steuergesetze einen weiten Entscheidungsspielraum. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 GG gebietet es dem Gesetzgeber jedoch, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. z.B. Beschluss des BVerfG vom 11.01.2005, 2 BvR 167/02, BVerfGE 112, 164 m.w.N.). Dies gilt für ungleiche Belastungen wie auch für ungleiche Begünstigungen. Verboten ist daher auch ein gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss (Beschlüsse des BVerfG vom 11.10.1988, 1 BvR 777/85, vom 08.06.2004, 2 BvL 5/00, BVerfGE 110, 412). Dabei ergeben sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 GG je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen der Gestaltungsfreiheit für den Gesetzgeber (vgl. Beschluss des BVerfG vom 11.01.2005, 2 BvR 167/02, a.a.O.). Art. 3 GG ist jedenfalls dann verletzt, wenn sich ein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder sonst sachlich einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung nicht finden lässt (Beschluss des BVerfG vom 23.10.1951, 2 BvG 1/51, BVerfGE 1, 14; vom 04.12.2002, 2 BvR 400/98, BVerfGE 107, 27). Für das Einkommensteuerrecht bedeutet dies, dass sich die Besteuerung am Prinzip der finanziellen Leistungsfähigkeit sowie am Gebot der Folgerichtigkeit ausrichten muss (Beschluss des BVerfG v. 04.12.2002, 2 BvR 400/98, a.a.O.). Aus dem Gebot der Folgerichtigkeit ergibt sich wiederum die Verpflichtung des Gesetzgebers, im Interesse verfassungsrechtlich gebotener steuerlicher Lastengleichheit darauf abzuzielen, Steuerpflichtige bei gleicher Leistungsfähigkeit auch gleich hoch zu besteuern (vgl. Beschluss des BVerfG vom 27.06.1991, 2 BvR 1493/89, BVerfGE 84, 259). Zwar erstreckt sich der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers auch auf die Auswahl des Steuergegenstandes, jedoch muss er unter dem Gebot möglichst gleichmäßiger Belastung aller Steuerpflichtigen bei der Ausgestaltung des steuerrechtlichen Ausgangstatbestands die einmal getroffene Belastungsentscheidung folgerichtig im Sinne der Belastungsgleichheit umsetzen. (Beschluss des BVerfG vom 27.06.1991, 2 BvR 1493/89, a.a.O.; vom 11.11.1998, 2 BvL 10/95, BVerfGE 99, 280).

Die für die Lastengleichheit im Einkommensteuerrecht maßgebliche finanzielle Leistungsfähigkeit bemisst der einfache Gesetzgeber nach dem objektiven und subjektiven Nettoprinzip. Danach unterliegt grundsätzlich nur das Nettoeinkommen, d.h. der Saldo aus den Erwerbseinnahmen einerseits und den Erwerbsaufwendungen (§§ 4, 9 EStG) sowie den privaten existenzsichernden Aufwendungen andererseits, der Einkommensteuer. Dies spiegelt sich als Grundentscheidung des Einkommensteuerrechts in den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes wieder, nach dem gemäß § 2 Abs. 1 EStG „nur” die Einkünfte der Besteuerung unterliegen, d.h. nach § 2 Abs. 2 EStG der Gewinn bzw. der Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten.

Das aus dem Prinzip der Besteuerung nach der finanziellen Leistungsfähigkeit folgende subjektive Nettoprinzip hat insoweit unmittelbaren Verfassungsrang, als das Existenzminimum des Steuerpflichtigen und seiner unterhaltsberechtigten Familie zu beachten ist. Das Grundgesetz fordert, dass existenznotwendiger Aufwand in angemessener, realitätsgerechter Höhe von der Einkommensteuer freigestellt wird (Beschluss des BVerfG vom 11.01.2005, 2 BvR 167/02, a.a.O.; vom 25.05.1990, 1 BvL 20/84, BVerfGE 82, 60; vom 04.12.2002, 2 BvR 400/98, a.a.O.; zusammenfassend vom 10.11.1998, 2 BvL 42/93, BVerfGE 99, 246).

Hinsichtlich des objektiven Nettoprinzips hat das Bundesverfassungsgericht bisher offen gelassen, ob dessen Beachtung verfassungsrechtlich geboten ist. Die verfassungsrechtliche Verankerung ergibt sich jedoch daraus, dass das Bundesverfassungsgericht das objektive Nettoprinzip als eine Grundentscheidung des Einkommensteuerrechtes betrachtet, die nicht gänzlich abgeschafft, wohl aber bei Beachtung des Gebotes der Folgerichtigkeit eingeschränkt werden darf. So führt das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss aus, „Ausnahmen von der folgerichtigen Umsetzung der mit dem objektiven Nettoprinzip getroffenen Belastungsentscheidung bedürfen eines besonderen, sachlich rechtfertigenden Grundes.” (Beschluss vom 04.12.2002, 2 BvR 400/98, a.a.O.).

Zudem kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes bei der gebotenen Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit nicht nur auf die Unterscheidung zwischen beruflichem oder privaten Veranlassungsgrund für Aufwendungen an, sondern auch auf die Unterscheidung zwischen freier und beliebiger Einkommensverwendung einerseits und zwangsläufigem, pflichtbestimmtem Aufwand andererseits (Beschluss vom 04.12.2002, 2 BvR 400/98, a.a.O.). Daraus folgt, dass der Umstand, dass eine Erwerbsaufwendung auch von privaten Einflüssen tangiert wird, allein noch nicht zur Einschränkung des objektiven Nettoprinzips berechtigt. Vielmehr muss in diesem Fall ein sachlicher Grund für die Einschränkung vorliegen, sofern die Aufwendungen zwangsläufig sind.

Aus Art. 3 i.V.m. Art. 6 GG ergibt sich nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts weiterhin ein verfassungsrechtlich gebotener Schutz von Ehe und Familie (Beschluss vom 04.12.2002, 2 BvR 400/98, a.a.O.). Der Gesetzgeber muss danach u.a. Regelungen vermeiden, die geeignet sind, in die freie Entscheidung der Ehegatten über ihre Aufgabenverteilung in der Ehe einzugreifen. Dabei erstreckt sich der besondere Schutz der Ehe in Verbindung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz auf die Gleichbehandlung der „Alleinverdienerehe” gegenüber der „Doppelverdienerehe”.

2.

Nach der Auffassung des beschließenden Senats hat der Gesetzgeber diese verfassungsrechtlichen Vorgaben bei der Neuregelung des § 9 Abs. 2 EStG nicht beachtet.

Mit der in § 9 Abs. 2 EStG vorgenommenen Qualifizierung der Aufwendungen für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte als „keine Werbungskosten” hat der Gesetzgeber den ihm zustehenden weiten Gestaltungsspielraum überschritten und verletzt den allgemeinen Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG. Die Regelung verstößt zum einen gegen das subjektive Nettoprinzip. Zum anderen durchbricht der Gesetzgeber das objektive Nettoprinzip unter Missachtung des Gebots der Folgerichtigkeit.

Der Verstoß gegen das subjektive Nettoprinzip ergibt sich daraus, dass die Neuregelung bei Steuerpflichtigen der unteren Einkommensklassen zu einer – verfassungswidrigen (vgl. oben unter Ziffer II, 1) – Besteuerung des Existenzminimums führen würde. Dabei handelt es sich um Fälle, bei denen unter Berücksichtigung der Aufwendungen für die Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte als Werbungskosten keine Steuer anfallen würde, weil das zu versteuernde Einkommen unter den entsprechenden Wert sinkt, im umgekehrten Fall, d.h. bei fehlender Abzugsfähigkeit der Kosten, aber Steuer zu entrichten wäre (so auch Lenk, BB, Heft 24, vom 02.06.2006, Seite 1305, 1306).

Der Verstoß gegen das objektive Nettoprinzip ergibt sich daraus, dass die für die Erzielung von Einnahmen tatsächlich notwendigen Aufwendungen für die Fahrten zu der Arbeitsstätte bei der Bemessung der Einkommensteuer nicht mehr als Werbungskosten berücksichtigt werden können.

Dabei ist das Prinzip der Besteuerung nach der finanziellen Leistungsfähigkeit durch § 9 Abs. 2 EStG sowohl dann eingeschränkt, wenn die Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte als ausschließlich berufliche Kosten einzuordnen wären (so z.B. Drenseck in FR 2006, 1, 6), als auch dann, wenn diese Kosten wegen der privaten Wahl des Wohnortes als gemischte Aufwendungen zu qualifizieren wären (so BVerfG mit Beschluss vom 04.12.2002, 2 BvR 400/98, a.a.O.).

Entscheidend ist nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgericht vom 04.12.2002 (2 BvR 400/98, a.a.O.), ob es sich um freie oder beliebige Einkommensverwendung handelt oder ob ein Aufwand für den Steuerpflichtigen zwangsläufig oder pflichtbestimmt ist. Sofern der Aufwand zwangsläufig oder pflichtbestimmt ist, gebietet das objektive Nettoprinzip auch dann die steuerliche Berücksichtigung der Kosten, wenn eine private Mitveranlassung für den Kostenaufwand gegeben ist.

Bei den Aufwendungen für die Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte handelt es sich nicht um eine beliebige Einkommensverwendung. Die Kosten sind vielmehr zwangsläufig, z.B. wenn ein Steuerpflichtiger seine Arbeitsstätte verliert und an einem auswärtigen Ort eine neue Arbeit aufnehmen muss, wenn der Arbeitgeber mit dem Unternehmen den Betriebssitz wechselt und der Arbeitnehmer mangels Alternativen seinen Arbeitsplatz behalten will, wenn der Steuerpflichtige mehrere Berufstätigkeiten an verschiedenen Orten ausübt oder wenn bei bestehender Ehe beide Ehegatten an unterschiedlichen Orten einer Arbeit nachgehen. In dem diesem Vorlagebeschluss zugrunde liegenden Streitfall trifft letztgenanntes Beispiel zu, denn gemeinsamer Wohnort der Kläger ist O., während die Arbeitsstellen in G. bzw. S. liegen. Bei Beibehaltung eines gemeinsamen Wohnortes hätte jeweils mind. ein Ehegatte zwangsläufig Aufwendungen für Fahrten zur Arbeitsstätte. Zudem wäre der Arbeitsweg für den Ehegatten, der nicht am Wohnort arbeitet, jeweils weiter als vom jetzigen Wohnort.

Die Zwangsläufigkeit ergibt sich ferner daraus, dass es bei einer Gesamtbetrachtung aller Steuerpflichtigen tatsächlich unmöglich ist, dass jeder Arbeitnehmer seiner Arbeit an seinem Wohnort nachgeht.

Allein die Formulierung des Gesetzgebers „Keine Werbungskosten sind…” kann nicht dazu führen, dass die tatsächlich vorhandene Zwangsläufigkeit der Aufwendungen entfällt.

Bei dieser durch die Regelung in § 9 Abs. 2 EStG vorliegenden Einschränkung des Prinzips der Besteuerung nach der finanziellen Leistungsfähigkeit hat der Gesetzgeber das Gebot der Folgerichtigkeit nicht beachtet. Mit dem Steueränderungsgesetz vom 19.07.2006 (a.a.O.) ist die ursprünglich getroffene Belastungsentscheidung in Bezug auf die Auswahl des Steuergegenstandes bei der Einkommensteuer beibehalten worden. Wie bisher soll lediglich das Nettoeinkommen der Besteuerung unterworfen werden. Die entsprechenden Vorschriften im Einkommensteuergesetz z.B. in § 2 EStG wie auch die allgemeine Definition der Werbungskosten in § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG sind unverändert geblieben. Auch die traditionelle Grundentscheidung des Einkommensteuerrechts, Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte als Werbungskosten bzw. Betriebsausgaben zu qualifizieren (vgl. Beschluss des BVerfG vom 04.12.2002, 2 BvR 400/98, a.a.O.) ist durch die Neuregelung – entgegen der Gesetzesbegründung – nicht durch einen Übergang zu einem „Werkstorprinzip” geändert worden. Dies ergibt sich daraus, dass bei der Ermittlung der Einkünfte die Kosten für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte ab einer bestimmten Größenordnung bzw. die Aufwendungen für Familienheimfahrten weiterhin steuermindernd berücksichtigt werden und nach dem Willen des Gesetzgebers z.B. auch auf den Werbungskostenpauschbetrag angerechnet werden.

Durch die Neuregelung in § 9 Abs. 2 EStG hat der Gesetzgeber diese weiterhin grundsätzlich geltende Belastungsentscheidung jedoch nicht folgerichtig im Sinne der Belastungsgleichheit umgesetzt.

Die Besteuerung nach dem Nettoeinkommen erfolgt ab dem 01.01.2007 nur noch in den Fällen, in denen kein nennenswerter Arbeitsweg zurückgelegt werden muss. In allen anderen Fällen werden die pflichtbestimmten Aufwendungen für die Fahrten vom ersten bis zum 20. Kilometer in die Bemessungsgrundlage für die Einkommensbesteuerung einbezogen.

Ein besonderer sachlicher Rechtfertigungsgrund ist nicht ersichtlich. Nach der Gesetzesbegründung war der Grund für die Qualifizierung der Fahrtkosten als „keine Werbungskosten” die notwendige Haushaltskonsolidierung der öffentlichen Haushalte (siehe in der Gesetzesbegründung Ziffer II – Besonderer Teil – zu Nr. 7). Andere Gründe werden weder in der Gesetzesbegründung selbst genannt, noch sind sie sonst für den Senat ersichtlich. Insbesondere allgemeine verkehrspolitische Erwägungen, die das Bundesverfassungsgericht bereits als sachlichen Grund anerkannt hat (vgl. Beschluss vom 02.10.1969, 1 BvL 12/68, BVerfGE 27, 58), sind nicht erkennbar. Allein das Ziel der Haushaltskonsolidierung rechtfertigt jedoch die gesetzliche Neuregelung nicht.

Die Tatsache, dass die Aufwendungen für die Fahrten ab dem 21. Kilometer weiterhin steuermindernd wie Werbungskosten abgezogen werden können, ändert nach der Überzeugung des vorlegenden Senats nichts an der grundsätzlichen Verfassungswidrigkeit. Vielmehr ist durch diese Regelung erkennbar, dass der Gesetzgeber – anders als in der Gesetzesbegründung dargestellt – inhaltlich bei der Einkommensbesteuerung nicht von einem reinen „Werkstorprinzip” ausgeht. Wie bereits dargestellt werden auch in der Fassung des Steueränderungsgesetzes vom 19.07.2006 (a.a.O.) die nach Auffassung des Gesetzgebers gemischt veranlassten Aufwendungen für die Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte ab dem 21. Kilometer sowie für die Familienheimfahrten im Rahmen der doppelten Haushaltsführung steuermindernd berücksichtigt. Das nach dem Gesetzeswortlaut ein Abzug dieser Kosten nicht mehr „als”, sondern „wie” Werbungskosten erfolgt, ändert nichts an der tatsächlichen Minderung der Bemessungsgrundlage um gemischt veranlasste Aufwendungen. Auch in diesem Zusammenhang hat der Gesetzgeber die getroffene Belastungsentscheidung nicht folgerichtig umgesetzt, sondern schließt diejenigen, die nicht unter die Härtefallregelung für Fernpendler fallen, ohne sachlichen Grund von einer Begünstigung aus.

Im Zusammenhang mit beiderseits berufstätigen Ehegatten verfehlt der Gesetzgeber zudem den nach Art. 3 i.V.m. Art. 6 GG gebotenen Schutz der Doppelverdienerehe. Sofern die Ehegatten – wie im Streitfall – an unterschiedlichen Orten arbeiten, lässt der Gesetzgeber Aufwendungen, die immer jedenfalls für einen der berufstätigen Ehegatten zwangsläufiger Aufwand sind, nicht mehr zum Abzug zu. Entsprechend dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts zur doppelten Haushaltsführung vom 04.12.2002 (2 BvR 400/98, a.a.O.) greift der Gesetzgeber auch durch diese Regelung in unzulässiger Weise in die freie Entscheidung der Ehegatten über ihre Aufgabenverteilung in der Ehe ein.

Aus der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung der Vergangenheit lässt sich nicht die Verfassungsmäßigkeit der Neuregelung ableiten. Das Bundesverfassungsgericht hat stets nur entschieden, dass der Gesetzgeber zu einer reinen Verwirklichung des Prinzips der Besteuerung nach der finanziellen Leistungsfähigkeit nicht verpflichtet ist, sondern – unter bestimmten Voraussetzungen – davon abweichen kann (vgl. Beschluss vom 02.10.1969, 1 BvL 12/68, BVerfGE 27, 58; vom 10.04.1997, 2 BvL 77/92, BVerfGE 96, 1). Diese Entscheidungen bezogen sich jedoch lediglich auf eine betragsmäßige Einschränkung des Werbungskostenabzuges bzw. auf typisierende oder pauschalierende Regelungen und nicht auf eine – wie mit dem Steueränderungsgesetz vom 19.07.2006 – vorgenommene gänzliche Abschaffung.

Anders als bei den bereits in der Vergangenheit vorgenommenen betragsmäßigen Einschränkungen (siehe bei den Entscheidungsgründen unter B.I.), führt die ab dem 01.01.2007 geltende Regelung dazu, dass erstmals für eine große Anzahl der Steuerpflichtigen die Aufwendungen in keiner Weise mehr berücksichtigt werden können. Dies gilt selbst dann, wenn die Einkünfte ohne steuerliche Berücksichtigung der Fahrtkosten das Existenzminimum nicht abdecken würden. Eine solche Regelung war bisher nicht Gegenstand der verfassungsgerichtlichen Überprüfung.

IV.

Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage

Die Entscheidung des Streitfalls hängt von der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Vorlagefrage ab. Die Entscheidungserheblichkeit ist dann gegeben, wenn der beschließende Senat bei Gültigkeit der beanstandeten Norm zu einer anderen Entscheidung kommen würde als im Falle ihrer Ungültigkeit (vgl. Beschluss des BVerfG vom 03.11.1987, 1 BvL 28/87, BVerfGE 77, 259).

Die Klage wäre bei Gültigkeit des § 9 Abs. 2 EStG in der Fassung des Steueränderungsgesetzes vom 19.07.2006 (a.a.O.) wie in den Entscheidungsgründen unter Ziffer II dargestellt abzuweisen.

Demgegenüber wäre eine andere Entscheidung zu treffen, wenn die Vorschrift des § 9 Abs. 2 EStG ungültig wäre. Sofern im Falle der Nichtigkeitserklärung durch das Bundesverfassungsgericht die bis zum 31.12.2006 geltende Rechtslage weiterhin Gültigkeit hätte, wäre die Klage in vollem Umfang begründet. In diesem Fall lägen nach § 9 Abs. 1 Nr. 4 EStG a.F. in dem begehrten Umfang Werbungskosten vor, so dass jeweils der Freibetrag nach § 39a Abs. 1 Nr. 1 EStG auf der Lohnsteuerkarte einzutragen wäre. Im Falle einer Unvereinbarkeitserklärung des Bundesverfassungsgerichts müsste der Senat das Verfahren bis zu einer gesetzlichen Neuregelung aussetzen. Auch dies wäre eine andere Entscheidung (Beschluss des BVerfG vom 22.06.1995, 2 BvL 37/91, BVerfGE 93, 121; Maunz/Schmitdt-Bleibtreu/Klein/Bethge, Kommentar zum Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 80 Rz. 242). Dabei spielt es für die Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage keine Rolle, dass im Falle einer Unvereinbarkeitserklärung das Bundesverfassungsgericht gemäß § 35 BVerfGG die weitere Anwendung des bisherigen Rechts anordnen kann (Beschluss des BVerfG vom 22.06.1995, 2 BvL 37/91, a.a.O.).

Der vorlegende Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten ihr Einverständnis erklärt haben (§ 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung).