Pflasterarbeiten – Mängelbeseitigungskosten

Pflasterarbeiten – Mängelbeseitigungskosten

Oberlandesgericht Brandenburg

Az: 7 U 276/99

Urteil vom 05.07.2000


In dem Rechtsstreit hat der 7. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 17. Mai 2000 für R e c h t erkannt:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin vom 18.11.1999 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

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Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 7.323,05 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 09.07.1998 zu zahlen. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Kosten der ersten Instanz die Klägerin zu 53 % und die Beklagte zu 47 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 63 % und die Beklagte zu 37 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beschwer der Klägerin beträgt 13.731,05 DM, die Beschwer der Beklagten beträgt 5.884,34 DM.

T a t b e s t a n d

Die Parteien machen wechselseitige Ansprüche aus Pflasterarbeiten in der …-Straße in O…, die die Klägerin für die Beklagte durchgeführt hat, geltend; die Klägerin begehrt die Zahlung restlichen Werklohns, die Beklagte erhebt Ansprüche auf Erstattung von Mängelbeseitigungskosten.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 6.408,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 01.07.1998 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

1. die Klage abzuweisen,
2. widerklagend, die Klägerin zu verurteilen, an sie 13.207,39 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 09.07.1998 zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die von der Klägerin erhobenen Ansprüche seien nicht fällig, jedenfalls aber mit Mängelbeseitigungskosten zu verrechnen.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 18.11.1999 die Klage abgewiesen und der Widerklage in voller Höhe stattgegeben mit der Begründung, es bestünden wegen mangelhafter Ausführung des Gewerkes durch die Klägerin Ansprüche der Beklagten gegen die Klägerin gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B in Höhe von insgesamt 19.615,78 DM, so dass unter Berücksichtigung des Gewährleistungseinbehalts, der Gegenstand der Klageforderung ist, der Beklagten der Klägerin gegenüber noch 13.207,39 DM zustünden.

Gegen dieses Urteil, das ihr am 25.11.1999 zugestellt wurde, hat die Klägerin am 22.12.1999 Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 24.02.2000 an diesem Tage begründet hat.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Neuruppin vom 18.11.1999 die Beklagte zu verurteilen, an sie 6.408,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 01.07.1998 zu zahlen, und die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auf die weitere Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO verzichtet.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung ist zulässig und im erkannten Umfang begründet.

I.

Die Klage ist unbegründet. Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte auf Zahlung von 6.408,00 DM sind zwar entstanden, jedoch gemäß § 389 BGB untergegangen.

1.
Die Ansprüche der Klägerin ergeben sich aus §§ 631 Abs. 1, 632 BGB. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagte die Klägerin mit der Durchführung der streitgegenständlichen Pflasterarbeiten beauftragt hat, und dass die Klägerin diese Arbeiten erbracht hat; die Fälligkeit der Ansprüche der Klägerin wird von der Beklagten nicht mehr in Abrede gestellt.

Die Ansprüche der Klägerin sind auch nicht verjährt. Soweit die Beklagte in erster Instanz in der mündlichen Verhandlung vom 12.05.1999 die Einrede der Verjährung erhoben hat, hat sie diese in der Berufung nicht aufrechterhalten; die Berufungsbegründung enthält keinen dementsprechenden Angriff gegen das Urteil des Landgerichts. Für die Annahme eines Verjährungseintrittes wäre im Übrigen auch kein Raum, da, selbst wenn von einer nur zweijährigen Verjährung der Zahlungsansprüche der Klägerin gemäß § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB auszugehen sein sollte, ein Ablauf der Verjährungsfrist von der Beklagten nicht schlüssig dargetan wäre. Die Beklagte geht davon aus, dass zwischen den Parteien eine Gewährleistungszeit von fünf Jahren und vier Monaten vereinbart worden sei, so dass nach der Abnahme der Leistungen der Klägerin im Dezember 1994 die Fälligkeit der Zahlungsansprüche erst im Laufe des April 2000 gegeben wäre. Dies aber würde gemäß §§ 198 Satz 1, 201 BGB dazu führen, dass die Verjährungszeit der restlichen Werklohnansprüche erst mit Ablauf des 31.12.2000 beginnen würde, da die Fälligkeit des Anspruchs Voraussetzung des Verjährungsbeginns gemäß § 198 Satz 1 BGB ist (BGHZ 113, 188, 193; Palandt/Heinrichs, BGB, 59. Aufl., § 198, Rdnr. 1); dann aber wäre mit der Erhebung der Klage die Zustellung der Klageschrift am 10.11.1998 jedenfalls rechtzeitig gemäß § 209 Abs. 1 BGB unterbrochen worden.

2.
Die Ansprüche der Klägerin sind jedoch gemäß §§ 387, 389 BGB untergegangen.

a) Die Beklagte hat, indem sie die der Klägerin zustehenden Ansprüche mit von ihr erhobenen Gegenansprüchen verrechnet hat, gemäß § 388 Satz 1 BGB in Höhe des Betrages der Klageforderung die Aufrechnung dieser gegenüber erklärt. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte nicht ausdrücklich formuliert hat, sie erkläre insoweit die Aufrechnung. Die Erklärung der Aufrechnung braucht nicht ausdrücklich zu erfolgen, es genügt vielmehr eine Betätigung und klare Erkennbarkeit des entsprechenden Willens auf Seiten des Aufrechnenden (BVerfG NJW-RR 1993, 764, 765; BGHZ 26, 241, 244; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 388, Rdnr 1), die insbesondere dann zu bejahen ist, wenn der Schuldner wegen des Bestehens gleichartiger Gegenansprüche die Leistung verweigert (BVerfG a.a.O., m. w. N.). Letzteres ist auf Seiten der Beklagten der Fall. Die Beklagte berühmt sich eigener Ansprüche, die sie gegen die Klageforderung verrechnet, um dauerhaft deren Begleichung abzuwehren.

b) Der Beklagten stehen gegen die Klägerin Zahlungsansprüche gemäß § 13 Nr. 5
Abs. 2 VOB/B in die Klageforderung übersteigender Höhe zu.

aa) Die Vorschriften der VOB/B sind im vorliegenden Falle anzuwenden. Es besteht zwischen den Parteien Einigkeit und ergibt sich im Übrigen aus der Vertragsurkunde von 14.10.1994, dass die Geltung der VOB/B, insbesondere des § 13 VOB/B, zwischen ihnen vereinbart worden ist.

bb) Die von der Klägerin erbrachten Pflasterarbeiten sind mängelbehaftet gewesen.

aaa) Nach der durch das Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme steht fest, dass das oberhalb des Schotterplanums befindliche Pflasterbett, in das die einzelnen Pflastersteine eingebracht gewesen sind, unzureichend verdichtet worden ist. Dies ergibt sich aus der Aussage des sachverständigen Zeugen K…, der bekundet hat, dass bei der Überprüfung des Pflasterbettes Schichtdicken zwischen 7 cm und 10 cm festgestellt worden sind, wohingegen nach der einschlägigen DIN-Norm eine Verdichtung auf eine Stärke von 3 cm bis 5 cm vorgeschrieben ist. Der Senat sieht – ebenso wie das Landgericht – keinen Anlass zu Zweifeln an der Glaubwürdigkeit des Zeugen oder der Glaubhaftigkeit seiner Aussage. Der Zeuge K… hat, wie sich aus der Protokollierung seiner Aussage ergibt, den von ihm vorgefundenen Zustand der Straße sowie die von ihm durchgeführten Untersuchungen und die dabei erzielten Ergebnisse in detaillierter und in sich widerspruchsfreier Weise wiederzugeben vermocht. Er hat nachvollziehbar die von ihm gezogenen Schlüsse aus den vor Ort getätigten Beobachtungen und gewonnenen Erkenntnissen herleiten können. Seine Bekundungen stehen sowohl im Hinblick auf die Schichtdicke der Pflasterbettung als auch den übrigen von ihm geschilderten Gegebenheiten im Einklang mit dem von ihm unter dem 29.03.1996 verfassten schriftlichen Gutachten, das sich als Anlage B 4 zum Schriftsatz der Beklagten vom 29.12.1998, Blatt 25 bis 29 der Akten, bei den Akten befindet. Der Umstand, dass der Zeuge K… nicht als gerichtlich bestellter, sondern als privat beauftragter Gutachter tätig geworden ist, steht der Überzeugungskraft seiner Ausführungen nicht entgegen. Zum einen ist, wie aus Seite 3 des Gutachtens hervorgeht, die Beauftragung nicht durch eine der Parteien des Rechtsstreits, sondern durch die Stadt O… als Auftraggeberin der Beklagten erfolgt. Zum anderen zeigt sich die Unparteilichkeit des sachverständigen Zeugen in Bezug auf die Parteien des Rechtsstreits insbesondere darin, dass der Zeuge sich nicht auf die Feststellung der Klägerin zuzurechnender Fehlerhaftigkeiten beschränkt hat, sondern auch Mängel aufgezeigt hat, die von der Klägerin nicht zu vertreten sind. So hat der Zeuge bereits im schriftlichen Gutachten darauf hingewiesen, dass nicht nur die Schichtdicke der Pflasterbettung unzureichend gewesen ist, sondern auch der verwendete Bettungssand – der unstreitig nicht von der Klägerin geliefert, sondern von der Beklagten gestellt worden ist – nicht den an ihn zu stellenden Anforderungen entsprochen hat; ebenso hat er weiter aufgezeigt, dass auch der hohe Anteil des die Straße nutzenden Schwerlastverkehrs die aufgetretenen Spurrillen und Verkippungen von Pflastersteinen mitverursacht hat. Insgesamt ergibt sich aus den Bekundungen des sachverständigen Zeugen ein in sich geschlossenes und jederzeit nachvollziehbares Bild der von ihm – dem Zeugen – vorgefundenen Gegebenheiten; im Hinblick auf die vom Zeugen gezogenen Schlussfolgerungen geben weder die Ausführungen des schriftlichen Gutachtens noch der Inhalt der Aussage des Zeugen beim Landgericht Anlass zu Zweifeln an seiner fachlichen Kompetenz und Unparteilichkeit.
Soweit die Klägerin für die Mangelfreiheit des von ihr erstellten Gewerkes Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten hat, besteht keine Veranlassung, dem nachzugehen. Der Erhebung des angebotenen Beweises steht entgegen, dass das Beweismittel nicht zur Herbeiführung weiterer Erkenntnisse geeignet ist. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Pflasterung, die die Klägerin eingebracht hat, nicht mehr vorhanden ist, sondern vielmehr der streitgegenständliche Straßenbereich saniert und mit einer Asphaltdecke versehen worden ist. Demgemäß ist eine sachverständige Überprüfung des Gewerks der Klägerin nicht mehr möglich, ohne dass andererseits der Beklagten, die ihrerseits der Stadt O… als ihrer – der Beklagten – Auftraggeberin gegenüber gewährleistungspflichtig gewesen ist, eine Beweisvereitelung angelastet werden kann; letzterem steht bereits entgegen, dass die Beklagte die Klägerin mehrfach mit Schreiben vom 19.02.1996, 21.02.1996 und 19.03.1996 zur Mängelbeseitigung aufgefordert und ihr eine solche dadurch ermöglicht hat. Ist ein Beweismittel jedoch derart ersichtlich ungeeignet, so ist einem dementsprechenden Beweisantrag der Partei regelmäßig nicht nachzugehen (Zöller/Greger, ZPO, 20. Aufl., Rn. 8 b, 10 a vor § 284).

bbb) Die fehlerhafte Verdichtung des Pflasterbettes stellt einen Mangel des Gewerks der Klägerin dar. Nach dem Leistungsverzeichnis, das unstreitig dem Vertrage der Parteien zugrunde gelegen hat, hat die Verdichtung des Pflasterbettes der Klägerin oblegen. Dort ist unter Ziffer 3.1.3 ausgeführt, dass ein „Pflasterbett aus Pflastersand, Dicke im verdichteten Zustand 4 cm“, zu erstellen ist.

ccc) Die Klägerin kann dem nicht entgegenhalten, dass der Pflastersand von einer anderen Firma aufgetragen worden sei. Selbst wenn dies der Fall gewesen ist – was die Beklagte bestreitet -, so war es, da – wie ausgeführt – die Verdichtung des Sandes der Klägerin oblegen hat, gleichwohl Aufgabe der Klägerin, dafür zu sorgen, dass das Pflasterbett nach Durchführung ihrer, der Klägerin, Arbeiten eine ordnungsgemäße Stärke aufgewiesen hat. Umstände, die darauf hindeuten könnten, dass die Klägerin annehmen und darauf vertrauen durfte, die andere Firma habe bereits eine ausreichende Verdichtung hergestellt, sind nicht vorgetragen. Auch kann nicht davon ausgegangen werden, dass im Verhältnis der Parteien zueinander sich etwa die Beklagte die Tätigkeit jener anderen Firma in die Klägerin entlastender Weise zurechnen lassen muss. Insoweit fehlt es bereits an hinreichend substantiiertem Sachvortrag der Klägerin, die weder im Einzelnen ausführt, um welche Firma es sich handelt, noch wann deren Arbeiten durchgeführt sein sollen und auf wessen Geheiß jene Firma tätig geworden ist; dem Sachvortrag der Klägerin kann nicht entnommen werden, dass etwa – in Abweichung von dem zwischen den Parteien gültigen Leistungsverzeichnis – die Beklagte eine Drittfirma mit der Erstellung des Pflasterbettes betraut hat, so dass sie sich möglicherweise insoweit nicht mehr auf eine Mangelhaftigkeit des Gewerkes der Klägerin berufen könnte.

ddd) Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass – etwa im Zusammenhang mit der Verlegung von Rohren – eine unzureichende Ausgestaltung des Schotterplanums – dessen Fertigung unstreitig nicht der Klägerin oblegen hat -, nicht aber eine fehlerhafte Verdichtung des Pflasterbettes, schadensursächlich gewesen ist. Dem steht bereits entgegen, dass nach den Feststellungen des sachverständigen Zeugen K…, die er im Gutachten vom 29.03.1996 schriftlich niedergelegt und bei seiner Vernehmung durch das Landgericht bestätigt und ergänzt hat, für das in Form von Spurrillen und verkippten Steinen aufgetretene Schadensbild ausschließlich das Vorliegen überbreiter Fugen, die fehlerhafte Ausgestaltung des Pflasterbettes sowie die übermäßige Nutzung der Straße durch Schwerlastverkehr ursächlich gewesen sind; im Hinblick auf die ungebundene Tragschicht sowie die Gründung der Straße hat der sachverständige Zeuge insbesondere auf Seite 8 seines Gutachtens nach der Durchführung entsprechender Prüfungsmaßnahmen festgestellt, dass diese ordnungsgemäß ausgebildet sind. Der Senat sieht auch insoweit aus den bereits geschilderten Erwägungen heraus keinen Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der Feststellungen des Zeugen.

cc) Die Klägerin ist einer Aufforderung zur Mängelbeseitigung durch die Beklagte binnen angemessener Frist nicht nachgekommen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagte die Klägerin, wie ausgeführt, mit Schreiben vom 19.02.1996, 21.02.1996 und 19.06.1996 zur Mängelbeseitigung aufgefordert hat, wobei sie im letztgenannten Schreiben eine – letzte – Frist bis zum 19.04.1996 gesetzt hat; die Klägerin stellt nicht in Abrede, die Schreiben als solche erhalten zu haben, sondern rügt lediglich, dass keine hinreichende Konkretisierung der Mängelbeseitigungsaufforderungen gegeben gewesen sei. Dieser von ihr erhobene Einwand verfängt jedoch nicht. In der Mängelbeseitigungsanzeige gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B sind die Mängel, die beseitigt werden sollten, so genau zu bezeichnen, dass der Auftragnehmer Art und Umfang der von ihm geforderten Nachbesserung zweifelsfrei erkennen kann (Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., § 13 VOB/B Rdnr. 461; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rdnr. 1625). Dem genügen die genannten Schreiben der Beklagten, wenn auch dort eine Beschreibung der zu beseitigenden Mängel im Einzelnen nicht gegeben ist. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass am 01.02.1996 eine gemeinsame Besprechung vor Ort stattgefunden hat, bei der der Klägerin durch die Beklagte die zu beseitigenden Mängel aufgezeigt worden sind. Ist aber von daher der Klägerin bereits bekannt gewesen, die Beseitigung welcher Mangelhaftigkeiten die Beklagte wünscht, so hat es einer nochmaligen, eingehenden Schilderung der Mängel nicht mehr bedurft, da der Klägerin aus dieser ihrer Kenntnis heraus Art und Umfang des Begehrens der Beklagten ohne weiteres hat erkennen können.

dd) Die gegen die Klägerin gerichteten Ansprüche der Beklagten belaufen sich der Höhe nach auf insgesamt 13.731,05 DM.

aaa) Es ist als zwischen den Parteien unstreitig davon auszugehen, dass die Herstellung einer ordnungsgemäßen Pflasterung, wie sie der Klägerin oblegen hat, eines Kostenaufwandes in Höhe von 39.231,58 DM bedarf. Die Klägerin ist dem dementsprechenden Sachvortrag der Beklagten nicht entgegengetreten. Soweit die Beklagte ihren Sachvortrag durch die Vorlage eines Angebotes an die Stadt O… vom 30.06.1997 (Blatt 30, 31 d.A.) untersetzt hat, ist jenem zu entnehmen, dass es nicht die – dann durchgeführte – Asphaltierung der Straße, sondern die Einbringung einer neuen, ordnungsgemäßen Pflasterung zum Gegenstand hat. Das Angebot schließt mit einem Gesamtbetrag vor Mehrwertsteuer in Höhe von 33.820,32 DM, woraus sich unter Zugrundelegung des zwischenzeitlich auf 16 % gestiegenen Mehrwertsteuersatzes die Summe von 39.231,58 DM, wie sie die Beklagte zur Grundlage ihrer Forderungen gemacht hat, ergibt.

bbb) Die Beklagte kann den Ersatz der Kosten der Herstellung einer ordnungsgemäßen Pflasterung nicht entsprechend ihrem Begehren zu 50 %, sondern lediglich zu 35 % verlangen.

(1) Nach den überzeugenden Ausführungen des sachverständigen Zeugen K… hat die Entstehung der Spurrillen und Verkippungen der Pflastersteine auch darauf beruht, dass für das Pflasterbett unzureichendes Material verwandt worden ist, sowie dass der Aufbau der Straße für die sodann auftretende Verkehrsbelastung unzureichend dimensioniert gewesen ist. Beides ist nicht als Werkmangel der Klägerin anzulasten, sondern stellt Schadensursachen dar, die in der Sphäre der Beklagten liegen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass weder die Planung der Straße noch die Anlieferung des Sandes für das Pflasterbett der Klägerin oblegen hat.

Die Verwendung unzureichenden Pflastersandes kann der Klägerin auch nicht unter dem Aspekt der Verletzung einer Prüfungs- und Anzeigepflicht gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B an-gelastet werden. Soweit danach vom Besteller gelieferte Werkstoffe vom Unternehmer daraufhin zu überprüfen sind, ob sie für den gedachten Zweck geeignet sind und keine Eigenschaften besitzen, die Mängel der vom Unternehmer geschuldeten Leistung begründen könnten, besteht diese Pflicht lediglich im Rahmen des dem Unternehmer zumutbaren und geht regelmäßig über eine Prüfung durch Beschauen, Befühlen, vor Ort möglichem Nachmessen oder eine normale Belastungprobe nicht hinaus (Ingenstau/Korbion, § 4 VOB/B, Rdnrn. 199, 240 m. w. N.). Dass die Klägerin die fehlerhafte Körnung des von der Beklagten gelieferten Pflastersandes durch derartige einfache Untersuchungsmethoden hätte feststellen können, kann nicht angenommen werden. Soweit die Beklagte solches in der Berufungsbegründung behauptet, kann dem nicht gefolgt werden, nachdem der sachverständige Zeuge K…im Rahmen seiner Vernehmung vor dem Landgericht ausgeführt hat, die fehlerhafte Körnung des Sandes habe nicht vor Ort, sondern erst bei Siebungen im Labor festgestellt werden können; vor diesem Hintergrund ist der Sachvortrag der Beklagten in seiner Allgemeinheit nicht geeignet, die Ausführungen des Sachverständigen zu entkräften und einen – weiteren – Fehler der Klägerin substantiiert in den Rechtsstreit einzuführen.

Soweit die Beklagte hierzu im Schriftsatz vom 05.06.2000 vorträgt, der Korngrößenunterschied sei mit bloßem Auge sichtbar und mit den Händen fühlbar gewesen, und hierzu – erstmals – Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens antritt, ist der Sachvortrag gemäß § 296 a ZPO unbeachtlich, da er nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt ist. Der insoweit neue Sachvortrag und Beweisantritt ist nicht von dem der Beklagten eingeräumten Schriftsatznachlass erfasst. Die Klägerin hat nicht erst mit Schriftsatz vom 10.05.2000, auf den zu erwidern der Beklagten nachgelassen gewesen ist, sondern bereits in der Berufungsbegründung vom 24.02.2000 (Bl. 145 d.A.) vorgetragen, dass die falsche Korngröße des Sandes nicht erkennbar gewesen sei; soweit sie hierauf im Schriftsatz vom 10.05.2000 zurückkommt, liegt demgemäß kein neues Vorbringen vor, das einer weiteren Erwiderung gemäß § 283 ZPO zugänglich wäre (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 283, Rn. 2 a).
Eine weitere Prüfungspflicht, etwa durch Einsichtnahme in Lieferscheine, hat der Klägerin nicht oblegen. In die Bemessung des Umfanges der Prüfungspflicht des Bestellers sind sämtliche Umstände des Einzelfalles einzubeziehen, insbesondere ein beim Besteller als Fachmann gegebenenfalls ebenfalls vorliegendes ausreichendes Sachwissen (Ingenstau/Korbion, aaO, § 4 VOB/B, Rdnrn 189, 190, 195). Letzteres ist – für die Klägerin erkennbar – der Fall gewesen. Bei der Beklagten hat es sich in gleicher Weise wie bei der Klägerin um ein Bauunternehmen gehandelt, so dass die Klägerin zunächst ohne weiteres hat davon ausgehen dürfen, dass die von der Beklagten gestellten Materialien zur mangelfreien Erstellung des von ihr, der Klägerin, geschuldeten Gewerks geeignet gewesen sind; demgemäß hat kein Anlass bestanden, ausnahmsweise das Material durch eingehendere als vor Ort leicht durchführbare Untersuchungen zu überprüfen.

(2) Ist in dieser Weise aber die Entstehung eines Fehlers – hier der Spurrillen sowie der Lösung der Pflastersteine – sowohl durch Mangelhaftigkeiten des Gewerkes des Unternehmers als auch durch Umstände, die dem Besteller zuzurechnen sind, bedingt, so kann der Besteller lediglich einen entsprechend §§ 242, 254 BGB zu bemessenden Teil der für die Herstellung eines fehlerfreien Gewerkes erforderlichen Kosten ersetzt verlangen (BGH NJW 1984, 1676, 1677; 1679, 1680; Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 13 Nr. 5 VOB/B, Rdnr. 603). Dies führt dazu, dass im vorliegenden Falle die Beklagte die Erstattung von nur 35 % des für die Herstellung einer ordnungsgemäßen Pflasterung erforderlichen Kostenaufwandes verlangen kann.

Mit der Lieferung fehlerhaften Pflastersandes, den – wie ausgeführt – die Klägerin nicht weitergehend auf seine Tauglichkeit hin zu überprüfen gehabt hat, durch die Beklagte einerseits sowie die mangelhafte Verdichtung des Pflasterbettes durch die Klägerin andererseits haben beide Parteien in gleicher Weise zur Entstehung des später aufgetretenen Schadensbildes beigetragen. Insoweit hat jede der Parteien eine eigenständige Schadensursache gesetzt, wobei der Senat insbesondere vor dem Hintergrund der Angaben des sachverständigen Zeugen K… davon ausgeht, dass diese im Hinblick auf die Verursachung der später aufgetretenen Unebenheiten als einander gleichwertig anzusehen sind. Der sachverständige Zeuge hat insbesondere zur Verwendung des unzureichend gekörnten Sandes ausgeführt, bereits dieser lasse die Absackungen des Pflasters begründbar erscheinen; für das Absacken der Pflastersteine und die hieraus resultierende Verformung der Straßenoberfläche seien sämtliche vorgefundenen Unzulänglichkeiten als ursächlich anzusehen, wobei der Absenkungsprozess, hat er einmal begonnen, kumulativ fortschreite.

Hinzu kommt zu Lasten der Beklagten, dass – auch dies hat, wie bereits ausgeführt, der sachverständige Zeuge K… in überzeugender Weise bekundet – die Verformungen der Straße mit einem Anteil von 30 % auf den die Straße befahrenden Schwerlastverkehr und damit auf die der Beklagten zuzurechnende zu geringen Planung der Dimensionierung der Straße zurückzuführen ist. Auch insoweit ist das entsprechende Bestreiten der Beklagten als durch das Gutachten und die Aussage des Zeugen K… widerlegt anzusehen, der hierzu ausgeführt hat, den entsprechenden Schwerlastverkehr vor Ort selbst wahrgenommen zu haben. Unter Berücksichtigung dieses der Beklagten zusätzlich anzulastenden Verursachungsanteils von 30 % ergibt sich bei hälftiger Bemessung der Anteile der Parteien im Übrigen insgesamt ein von der Klägerin zu tragender Kostenteil von 35 %.

(3) Soweit die Beklagte behauptet, die Klägerin habe nicht nur das Pflasterbett nicht hinreichend verdichtet, sondern darüber hinaus auch die Fugen zwischen den Pflastersteinen unsachgemäß ausgeführt, vermag dies nicht zugunsten der Beklagten ins Gewicht zu fallen, ohne dass es insoweit einer weiteren Aufklärung des Sachverhaltes be-darf. Wie bereits ausgeführt, ist nach den überzeugenden Feststellungen des sachverständigen Zeugen K… bereits aus der unzureichenden Verdichtung des Pflasterbettes die Absackung des Pflasters begründbar. Ist dies aber der Fall, so ist das letztendlich aufgetretene Schadensbild bereits insoweit der Klägerin zuzurechnen, ohne dass es der positiven Feststellung einer fehlerhaften Ausgestaltung eines weiteren Teilaspektes der von ihr, der Klägerin, durchzuführenden Arbeiten bedarf.

c) Die Gewährleistungsansprüche der Beklagten sind nicht verjährt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob, wie die Beklagte behauptet, eine Gewährleistungsfrist von fünf Jahren und vier Monaten zwischen den Parteien vereinbart worden ist. Die Verjährung der Ansprüche der Beklagten ist jedenfalls durch die mit Schriftsatz vom 29.12.1998, der Klägerin zugestellt am 12.01.1999, erfolgten Erhebung der Widerklage sowie Einführung der Gegenansprüche in Höhe von 6.408,00 DM im Wege der Aufrechnung in den Rechtsstreit gemäß § 209 Abs. 1, 2 Nr. 3 BGB rechtzeitig unterbrochen worden. Zwi-schen den Parteien ist unstreitig, dass die Abnahme des Gewerkes der Klägerin, die gemäß § 13 Nr. 4 Abs. 3 VOB/B den Ablauf der Verjährungszeit in Gang setzt, im Dezember 1994 erfolgt ist. Eine Verjährungszeit von fünf Jahren und vier Monaten würde demzufolge zu einem Verjährungseintritt frühestens im April 2000, also nach Eintreten der genannten Unterbrechenstatbestände, führen können. Geht man hingegen nicht von der Vereinbarung einer derartigen Gewährleistungsfrist aus, so folgt aus dem von den Parteien bei Vertragsschluss genutzten Formular, dass mangels Vereinbarung eines anderen eine Gewährleistungsfrist von fünf Jahren und einem Monat gelten soll, die ebenfalls über den 12.01.1999 hinausreichen würde. Soweit die Klägerin dem gegenüber ausführt, es sei eine Verjährungsfrist von lediglich zwei Jahren vereinbart worden, erscheint vor dem Hintergrund der weiteren Ausführungen auf Seite 3 der Berufungsbegründung vom 24.02.2000, Blatt 142 der Akten, nach denen eine Absprache zwischen den Parteien über eine Verjährungsfrist nicht gegeben sein soll und demzufolge die gesetzliche Regelung zu gelten habe, bereits fraglich, ob die Klägerin selbst eine derartige Vereinbarung überhaupt vortragen will. Jedenfalls wäre durch die mehrfache Vorlage des Textes der Vertragsurkunde eine solche Behauptung widerlegt, da in keiner der vorliegenden Vertragsurkunden eine Verjährungszeit von nur zwei Jahren eingesetzt, sondern stets und übereinstimmend eine Frist von fünf Jahren und einem Monat genannt ist; insbesondere nachdem die Klägerin selbst eine Ablichtung der Vertragsurkunde vorgelegt hat, die diese Gewährleistungsfrist vorsieht, muss davon ausgegangen werden, dass – entgegen dem Vortrag auf Seite 2 der Berufungsbegründung, Blatt 141 der Akten, – dies dem Willen der Parteien bei Vertragsschluss entsprochen hat.

d) Die Ansprüche der Beklagten gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B sind auch nicht verwirkt. Die Verwirkung setzt gemäß § 242 BGB nicht nur voraus, dass der Berechtigte einen Anspruch über längere Zeit hinweg nicht geltend gemacht hat, sondern auch, dass der Verpflichtete sich darauf einrichten durfte und auch eingerichtet hat, dass der Be-rechtigte seine Ansprüche auch in Zukunft nicht mehr geltend machen werde (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 242, Rdnr. 87 m. w. N.). Dafür, dass die Klägerin im Vertrauen darauf, Gewährleistungsansprüchen der Beklagten nicht mehr ausgesetzt zu sein, bestimmte Dispositionen getroffen hat, ist jedoch nichts vorgetragen.

e) Nach alledem hat die Beklagte zu Recht Ansprüche in Höhe von insgesamt 13.731,05 DM (35 % aus 39.231,58 DM) erhoben und wirksam zur Aufrechnung gestellt, so dass die Ansprüche der Klägerin aus §§ 631 Abs. 1, 632 BGB, die Gegenstand der Klage sind, in vollem Umfange gemäß §§ 387, 389 BGB untergegangen sind.

II.

Die Widerklage ist dementsprechend in Höhe von 7.323,05 DM gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B begründet. Nach der teilweisen Aufrechnung der zu Recht erhobenen Ansprüche in Höhe von 13.731,05 DM gegen die Klageforderung in Höhe von 6.408,00 DM, die zum Untergang auch der Ansprüche der Beklagten gemäß §§ 387, 389 BGB geführt hat, verbleibt ein an die Beklagte auszukehrender Restbetrag in dieser Höhe; wegen des Vorliegens der Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B im Übrigen wird zur Vermeidung überflüssiger Wiederholungen auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen.

Die Zinsansprüche der Beklagten folgen aus §§ 352, 353 HGB.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Festsetzung der Beschwer erfolgt gemäß § 546 Abs. 2 ZPO.