Pflegeheim – Mietvertragskündigung – Vermieterschaden

OLG Brandenburg, Az.: 6 U 51/15, Urteil vom 11.11.2016

Die Berufung der Klägerin gegen das am 02. April 2015 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) – 19 O 16/14 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte im Wege der Teilklage auf Schadensersatz wegen vermeintlich unberechtigten Rücktritts bzw. ungerechtfertigter Kündigung eines Mietvertrages in Anspruch.

Die Klägerin ist die Rechtsnachfolgerin der P… Pflegeheim für … GmbH & Co. KG.

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (im folgenden: Klägerin) errichtete Altenpflegeheime, vermietete diese und verkaufte sie sodann an Investoren. Die Beklagte betreibt bundesweit Altenpflegeheime. Die Parteien, die bereits in der Vergangenheit vergleichbare Projekte gemeinsam durchgeführt hatten, kamen überein, dass die Beklagte ein von der Klägerin in … unmittelbar am …see zu errichtendes Pflegeheim, bestehend aus drei Gebäuden, als Mieterin betreiben sollte.

Ursprünglich war dieses Objekt von der S… Gesellschaft mbH (kurz: S…) projektiert und in 2006 eine Baugenehmigung erteilt worden. Die Beklagte hatte mit der S… bereits Vertragsverhandlungen geführt, bevor das Projekt von der Klägerin übernommen wurde.

Am 25./28.01.2008 schlossen die Parteien noch vor Baubeginn einen Mietvertrag, wobei die Beklagte zu diesem Zeitpunkt als Cu… GmbH firmierte.

Laut Vertrag sollte ein noch zu errichtendes Pflegeheim mit einer maximalen Kapazität von 200 Pflegeplätzen für alle Pflegestufen an die Beklagte vermietet werden, wobei zunächst in zwei der zu errichtenden Gebäude 140 Pflegeplätze für alle Pflegestufen und in einem weiteren Gebäude 60 Plätze für betreutes Wohnen eingerichtet werden sollten (§ 1 Ziff. 1). Die Klägerin hatte das Gebäude schlüsselfertig zu errichten (§ 2 Ziff. 2) und spätestens im Januar 2010 zu übergeben (§ 4 Ziff. 1), die Vertragslaufzeit sollte 20 Jahre (§ 5 Ziff. 2) und der monatliche Mietzins 102.080 € (§ 6 Ziff. 1) betragen.

(Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf Anlage K 1 (Bl. 41 ff.) Bezug genommen. )

Unter dem 24.01.2008 schlossen die Parteien zudem eine „Vereinbarung über Einrichtungskosten und Pre-Opening“, in welcher sich die Klägerin verpflichtete, für die Einrichtung des Pflegeheims an die Beklagte einen nicht rückzahlbaren Kostenvorschuss in Höhe von bis zu 1 Million € zu zahlen. Die Beklagte sollte die Einrichtungsgegenstände auswählen und die Preise mit den Lieferanten verhandeln, die Klägerin sollte sodann die ausgewählten Gegenstände bestellen. Weiter heißt es in dieser Vereinbarung, dass die Klägerin das Pflegeheim noch vor dessen Errichtung an einen Investor verkaufen wird, der künftig Vermieter des Pflegeheims sein wird und dem ab Beginn des Mietverhältnisses die Mieteinnahmen zufließen sollen.

Um der Beklagten die Anlaufphase nach Betriebsaufnahme zu erleichtern, sollte die Klägerin ab Übergabe des Mietobjektes in den ersten 6 Monaten ab Beginn der Mietzahlungsverpflichtung einen nicht rückzahlbaren Zuschuss (Pre-Opening-Zuschuss) in Höhe der Monatsmiete von 102.080,00 €, insgesamt nicht mehr als 612.480,00 € zahlen. Erfüllungshalber trat die Klägerin an die Beklagte einen Teilbetrag ihres Anspruches auf Kaufpreiszahlung gegen den Investor aus dem noch zu schließenden Kaufvertrag in Höhe von 612.480,00 € ab.

(Wegen der weiteren Einzelheiten der Vereinbarung wird auf die Anlage K 2 (Bl. 54 ff.) Bezug genommen.)

Das Bauvorhaben wurde durch ein Darlehen der H…bank AG in Höhe von 14.138.760,00 € finanziert. Dieses Darlehen sollte durch den bei dem Verkauf des Pflegeheims zu erzielenden Kaufpreis abgelöst werden. Die Klägerin trat die Forderungen aus dem Mietvertrag an die darlehensgewährende Bank ab.

Mit notariellem Kaufvertrag vom 06.02.2008 verkaufte die Klägerin den Grundbesitz an die (A…-)Fondsgesellschaft … (im Folgenden: A… Fondsgesellschaft) zu einem Kaufpreis von 15.618.240,00 €. Nach den Regelungen des Kaufvertrages sollte das Bauvorhaben bis spätestens zum 30.11.2009 schlüsselfertig und abnahmefähig hergestellt sein. Für den Fall, dass die Abnahmevoraussetzungen nicht spätestens zwei Monate nach diesem Termin vollständig erfüllt sein sollten, war die A… Fondsgesellschaft zum Rücktritt berechtigt.

Am 06.08.2008 erteilte der zuständige Landkreis unter Bezugnahme auf die Baugenehmigung vom 06.10.2006 eine geänderte Baugenehmigung (Anlage K 37, Bl. 57 ff). In dieser Genehmigung heißt es unter anderem: „ 3. Heimaufsicht (Heimgesetz (HeimG)) und Heimmindestbauverordnung (HeimMindBauV): Errichtet werden 3 Gebäude. In den Häusern 2 und 3 sind insgesamt 140 Pflegeplätze vorgesehen. Das Haus 1 wird eine Wohnanlage für betreutes Wohnen und unterliegt nicht dem Heimgesetz, ist somit nicht Gegenstand der Prüfung.“

Die Klägerin ließ das Pflegeheim errichten. Während der Bauausführung fanden in regelmäßigen Abständen Projektbesprechungen statt, zu denen die Beklagte eingeladen wurde. Sie nahm diese Einladungen nur teilweise wahr.

Ab August/September 2009 kam es zwischen den Parteien zu Unstimmigkeiten. Die Klägerin rügte gegenüber der Beklagten die Verletzung von Mitwirkungspflichten, insbesondere im Hinblick auf Entscheidungen zur Bauausführung, zur Angebotsfreigabe für die von der Klägerin zu beschaffenden Einrichtungsgegenstände und im Hinblick auf die Planung und Vorbereitung des Heimbetriebs.

Die Beklagte ihrerseits machte mit Schreiben vom 02.10.2009 (Anlage B 4, Bl. 250 ff) zahlreiche Mängel geltend, insbesondere, dass das von der Klägerin errichtete Haus 1 nicht den vertraglich vereinbarten Anforderungen an ein vollstationäres Pflegeheim entspreche, insbesondere nicht über eine Sicherheitsbeleuchtung, nicht über eine Brandmeldeanlage, nicht über Rauchwärmeabzugsanlagen, nicht über Pflegebäder und Desinfektionsautomaten verfüge. Entgegen dem von der S… erstellten Exposé und der entsprechenden Genehmigungsplanung sei eine freie Seesicht und eine Seeterrasse mit freiem Seezugang ohne beeinträchtigende Erdwalle, Bäume und Büsche nicht gewährleistet worden. Die Beklagte forderte Beseitigung der Mängel bis spätestens 30.01.2010, weiter eine entsprechende Zusage der Klägerin bis spätestens 12.10.2009 sowie den Beginn der Nachbesserungsarbeiten bis spätestens 19.10.2009. Für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs drohte die Beklagte den Rücktritt vom Vertrag an.

Die Beklagte verweigerte schließlich unter dem 29.01.2010 die Abnahme des Mietobjekts wegen vorgenannter und weiterer Mängel und erklärte mit Schreiben vom 05.03.2010 den Rücktritt vom Mietvertrag, hilfsweise die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund (Anlage B 15, Bl. 320 ff).

Am 28.02.2010 erklärte die A… den Rücktritt vom Kaufvertrag. In der Folge leitete die H…bank AG Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen die Klägerin ein.

Unter dem 22.03.2010 schloss die Klägerin mit der „Seniorenresidenz Am … GmbH“ eine Vereinbarung, durch die sich Letztere zum Eintritt in den Mietvertrag mit der Beklagten und in die Vereinbarung vom 24.01.2008 betreffend Einrichtungskosten und Pre-Opening verpflichtete (Anlage K 42, Bl. 689 ff). Die Pre-Opening-Phase wurde dabei von 6 auf 8 Monate verlängert (§ 4). Die Vereinbarung sollte in Kraft treten, sobald der Endinvestor den Mieter akzeptiert und die zwischenfinanzierende Bank dem zugestimmt hatte (§ 6).

Mit Wirkung zum 01.04.2011 wurde das Objekt sodann nicht durch die Klägerin, sondern durch die P… GmbH an die „Seniorenwohnpark am … GmbH“ vermietet.

(Wegen der Einzelheiten des Vertrages wird auf Anlage K 41 (Bl. 665 ff) Bezug genommen.)

Die P… GmbH verkaufte mit notariellem Kaufvertrag vom 29.06.2015 schließlich das Objekt zum Preis von 12.500.000 € an die Pensionskasse der Mitarbeiter der …-Gruppe V…. (Wegen der Einzelheiten des Vertrages wird auf Anlage K 43 (Bl. 825 ff) Bezug genommen.)

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat mit dem am 02.04.2015 verkündeten Urteil die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Schadensersatz weder aus vertraglicher noch deliktischer Anspruchsgrundlage zu. Die Voraussetzungen der §§ 823 Abs. 1, 823 Abs. 2 iVm § 226 BGB seien nicht erfüllt. Es könne dahin stehen, ob die Beklagten vertragliche Pflichten verletzt und sich nach § 280 Abs. 1, 3, § 281 BGB schadensersatzpflichtig gemacht habe. Denn die Klägerin habe bereits zur Höhe des entstandenen Schadens nicht schlüssig vorgetragen. Die Klägerin habe ihren behaupteten Schaden weder konkret noch abstrakt zutreffend berechnet. Einen Mietausfall könne die Klägerin als Schaden schon deshalb nicht beanspruchen, weil ihr monatliche Mieteinnahmen ab Objektübernahme selbst dann nicht zugeflossen wären, wenn die Beklagte das Objekt am 29.01.2010 vertragsgerecht abgenommen und übernommen hätte. Der dann zu zahlende Mietzins wäre nicht der Klägerin, sondern der Käuferin des Objektes, der A…, zugeflossen. Der im Wege des Schadensersatzes zu kompensierende Nichterfüllungsschaden liege nicht darin, dass die Beklagte die vertraglich vereinbarten Mietzahlungen nicht leistete, vielmehr darin, dass die Klägerin infolge des Rücktritts der Beklagten ihre Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag mit der A… nicht erfüllen konnte, die Käuferin vom Kaufvertrag zurücktrat und die Klägerin deshalb den vereinbarten Kaufpreis nicht zur Rückzahlung des bei der H…bank AG aufgenommenen Darlehens einsetzen konnte. Eine Schadensberechnung auf Grundlage dieser Umstände habe die Klägerin nicht vorgenommen. Eine Schadensberechnung erfordere einen Gesamtvermögensvergleich mit Saldierung sämtlicher Vor- und Nachteile des nichterfüllten Vertrages.

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Wegen der weiteren Begründung wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Mit ihrer fristgemäß eingelegten und begründeten Berufung greift die Klägerin das erstinstanzliche Urteil in vollem Umfang an.

Sie vertritt weiter die Auffassung, ihr stehe ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 1 BGB zu, da die Beklagte ihr Eigentum verletzt habe, indem sie durch die Lösung vom Mietvertrag den Rücktritt der A… vom Kaufvertrag provoziert und damit das in der Folge von der darlehensgewährenden Bank eingeleitete Zwangsvollstreckungsverfahren verursacht habe. Die Beklagte habe sie zudem sittenwidrig geschädigt (§ 826 BGB), indem sie ein Gefälligkeitsgutachten betreffend den baulichen Zustand des Objekts bewusst auf falschen Beurteilungsgrundlagen habe erstellen lassen, um – in Kenntnis, dass dies die Klägerin in eine finanzielle Notlage versetze – einen Ausstiegsgrund aus dem Vertrag zu generieren.

Die Beklagte habe zudem ihre vertraglichen Pflichten verletzt, indem sie im letzten Jahr vor der Abnahme alles daran gesetzt habe, die Abnahme zu verhindern und das Mietverhältnis zu verlassen. Der Rücktritt vom Mietvertrag sei nicht berechtigt gewesen, insbesondere sei sie, die Klägerin, nicht dazu verpflichtet gewesen, Haus 1 in dem Standard eines Pflegeheims zu errichten. Eine entsprechende Verpflichtung ergebe sich nicht aus dem Vertrag der Parteien vom 25./28.01.2008. Zudem habe die Beklagte während der Bauausführung den ihr seitens der Klägerin vorgelegten Plänen, aus denen sich die realisierte Ausstattung ergeben habe, nicht widersprochen.

Das Landgericht habe ihren Vortrag zur Schadenshöhe fälschlicherweise als unschlüssig zurückgewiesen. Nachdem die A… vom Kaufvertrag zurückgetreten war, hätten ihr, der Klägerin, nach Ablauf der mietzinsfreien Pre-Opening Phase ab dem 01.08.2010 die Mieterträge zugestanden. Stattdessen habe sie erst ab Dezember 2011 Einnahmen aus dem Mietvertrag mit dem Ersatzmieter erzielt. Im Übrigen wäre ihr bei vertragsgerechtem Verhalten der Beklagten der mit der A… vereinbarte Kaufpreis in Höhe von 15.618.240,00 € ausgezahlt worden, so dass sie ihre Darlehensschuld getilgt hätte und ein Schaden nicht entstanden wäre. Nach dem Verkauf des Objekts zu einem geringeren als dem ursprünglich vereinbarten Preis sei ihr Schaden auf den Differenzbetrag in Höhe von 3.118.240,00 € zu beziffern.

Die Abtretung des streitgegenständlichen Schadensersatzanspruches an die H…bank AG berühre ihre Aktivlegitimation nicht. Sie könne zudem vertragliche Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte geltend machen; dass sie nicht Eigentümerin des Objekts gewesen sei, sei rechtlich unerheblich. Zudem habe die H…bank AG die streitgegenständlichen Ansprüche an sie rückabgetreten, wie sich aus deren Schreiben vom 20.12.2013 (Anlage K 48, Bl. 870) ergebe.

Im Übrigen nimmt die Klägerin auf ihren Vortrag in erster Instanz Bezug.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin erklärt, der mit der Klage geltend gemachte Schaden betreffe den ihr entgangenen Mietzins für den Zeitraum August 2010 bis November 2011 einschließlich. Mit der Klage werde ein Teil dieses Schadens, nämlich der Ausfall der ersten sechs Monatsmieten, beginnend ab August 2010, in Höhe des jeweils vollen geschuldeten Mietzinses geltend gemacht.

Die Klägerin beantragt nunmehr, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie 612.480 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Sie ist weiterhin der Ansicht, die Klägerin sei bereits nicht aktivlegitimiert, weil nicht sie, sondern die P… GmbH Eigentümerin des Objekts bis zur Veräußerung am 29.06.2015 gewesen sei. Im Übrigen seien die streitgegenständlichen Ansprüche an die H…bank AG abgetreten worden, es habe sich dabei nicht um eine Sicherungsabtretung gehandelt. Da die Klägerin nicht Darlehensnehmerin der H…bank AG gewesen sei, habe es im Verhältnis zur Klägerin nichts zu sichern gegeben. Eine wirksame Rückabtretung liege nicht vor.

Sie sei vom Mietvertrag berechtigt zurückgetreten, weil die Klägerin sich nicht vertragstreu verhalten habe. Insbesondere habe die Klägerin – unstreitig – das Haus 1 nicht in einer Weise ausstatten lassen, die dessen Nutzung als vollstationäres Pflegeheim nach der HeimMindBauVO bzw. dem HeimG erlaubte. Ferner habe die Klägerin die bereits während der Bauphase erkennbaren Mängel nicht beseitigt. Zudem sei das Objekt zum Abnahmetermin nicht fertiggestellt gewesen, insbesondere im Hinblick auf die Zu- und Abfahrten sowie die Fluchtreppenhäuser in Teilen der Gebäude und die Geländer. Die Klägerin habe auch die Einrichtungsgegenstände für den Pflegebetrieb nach Maßgabe der Pre-Opening-Vereinbarung nicht beschafft.

Im Übrigen lege die Klägerin den behaupteten Schaden nach wie vor nicht hinreichend dar. Die Klägerin könne nur verlangen, so gestellt zu werden, wie sie bei ungestörtem Vertragsablauf gestanden hätte. In diesem Fall hätte sie aufgrund der Pre-Opening-Vereinbarung 6 Monaten lang die Miete für die Beklagte übernehmen müssen. Jedenfalls sei der Rücktritt nicht kausal für den geltend gemachten Schaden, weil bereits unter dem 22.03.2010 ein Ersatzmieter für das Objekt gefunden worden sei.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Die Klägerin hat unter dem 25.08.2016 und dem 22.09.2016 jeweils nicht nachgelassene Schriftsätze zu den Akten gereicht.

II.

A) Die Berufung ist zulässig, §§ 511, 517, 519 und 520 ZPO.

Klägerin und Berufungsklägerin ist nach dem von Gesetzes wegen eingetretenen Parteiwechsel die im Aktivrubrum bezeichnete P… GmbH i.L.

Die vormalige Klägerin P.. Pflegeheim für … GmbH & Co KG hat nach Einlegung der Berufung ihre Parteifähigkeit nach § 50 ZPO verloren, indem mit dem Ausscheiden des letzten Kommanditisten dessen Gesellschaftsanteil dem verbliebenen Gesellschafter, der Komplementärin, angewachsen ist, §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 HGB, § 738 Abs. 1 S. 2 BGB. Das Ausscheiden eines Gesellschafters einer zweigliedrigen Gesellschaft hat die Auflösung der Gesellschaft zur Folge (vgl. BGHZ 113, 132). Die Auflösung und Beendigung der klagenden Kommanditgesellschaft durch Ausscheiden der einzigen Kommanditistin unter Übertragung ihrer Geschäftsanteile auf die Komplementärgesellschaft hat zu einem gesetzlichen Parteiwechsel geführt, weil die Kommanditgesellschaft in der bisherigen Komplementärgesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge aufgegangen ist (vgl. BGHZ 113, 132).

Damit ist an die Stelle der Kommanditgesellschaft deren vormalige Komplementärin getreten, die zwischenzeitlich aufgelöst worden ist und nunmehr unter P… GmbH i.L. firmiert.

Die zwischenzeitlich im Handelsregister eingetragene Auflösung der P… GmbH steht deren Parteifähigkeit nicht entgegen, denn die Parteifähigkeit endet noch nicht mit Löschung der Gesellschaft aus dem Register, sondern erst mit der Vollbeendigung nach Abwicklung (BGH, Urt. v. 07.10. 1994 – V ZR 58/93 –, zit. nach juris Rn. 6).

Der Rechtsstreit ist daher mit der P… GmbH i.L. als klagender Partei fortzusetzen.

Der eingetretene Parteiwechsel ist als sachdienlich anzusehen (§ 533 ZPO), denn die Entscheidung über die Klage kann unverändert auf die Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.

B) Die Berufung ist unbegründet.

Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die Klage ist zwar zulässig, der Klägerin steht aber ein Anspruch auf Schadensersatz gegen die Beklagte weder aus Vertrag noch auf deliktsrechtlicher Grundlage zu.

1) Die als Teilklage bezeichnete Klage ist zulässig, insbesondere genügt sie den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO an die ausreichende Bestimmung des Streitgegenstands. Wie die Klägerin zu Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt hat, verlangt sie Schadensersatz wegen entgangenen Mietzinses für den Zeitraum August 2010 bis November 2011 einschließlich, wobei mit der Klage ein Teil dieses Schadens, nämlich der Ausfall der ersten sechs Monatsmieten, beginnend ab August 2010 in Höhe des jeweils vollen monatlichen Mietzinses (102.080,00 €) geltend gemacht wird.

2) Die auf Ersatz dieser entgangenen Mietzahlungen gerichtete Klage ist unbegründet.

2.1) Die Klage scheitert, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, bereits daran, dass die Klägerin den nach ihrer Behauptung durch den Rücktritt der Beklagten vom Mietvertrag erlittenen Schaden nicht schlüssig dartut.

Erstattungsfähig dem Grunde nach ist derjenige Schaden, der einem Gläubiger dadurch entsteht, dass der Schuldner den Vertrag nicht wie vereinbart durchführt. Maßgeblich ist die auf Seiten des Gläubigers durch die Vertragsverletzung des Schuldners eingetretene Vermögensminderung. Im Rahmen der konkreten Schadensberechnung, die die Klägerin hier vornehmen will, ist die Vermögensminderung nach der sog. Differenzmethode zu berechnen. Dies erfordert zunächst die Darstellung, wie sich das Vermögen der Klägerin bei ordnungsgemäßer Vertragsdurchführung mit der Beklagten dargestellt hätte, sodann die Darstellung ihrer Vermögenssituation, wie sie sich aus der behaupteten Pflichtverletzung ergibt. Sämtliche Vor- und Nachteile des nicht erfüllten Vertrags sind zu saldieren (Palandt/Grüneberg, BGB, 75.Aufl., § 281 Rn 25).

Der Vortrag der Klägerin genügt diesen Anforderungen in keiner Weise, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Ein diesen Anforderungen genügender Vortrag ist auch im Berufungsrechtszug nicht erfolgt. Der von der Klägerin in der Berufung geltend gemachte Mietzinsausfall stellt allenfalls einen Rechnungsposten in dem vorzunehmenden Gesamtvermögensvergleich dar und kann nicht isoliert als „Schadensposition“ beansprucht werden.

Bei Betrachtung des hypothetischen Geschehensablaufes, wonach die Beklagte den Vertrag erfüllt hätte, kann ferner nicht außer Acht bleiben, dass dann auch der Kaufvertrag mit der A… durchgeführt worden wäre. Nach dem Vortrag der Klägerin wurde der Rücktritt der A… vom Kaufvertrag dadurch verursacht, dass es nicht zu der vereinbarten Aufnahme des Pflegebetriebs durch die Beklagte gekommen ist. Wäre der Kaufvertrag mit der A… durchgeführt worden, hätte die Klägerin zum einen für 6 Monate ab Mietvertragsbeginn monatlich den Pre-Opening-Zuschuss von 102.080,00 € zahlen müssen, zum anderen wäre der von der Beklagten zu entrichtende Mietzins nach Ablauf der Pre-Opening-Periode der Käuferin als neuer Vermieterin zugeflossen, wie der Pre-Opening-Vereinbarung vom 24.01.2008 zu entnehmen ist. Bei dieser Betrachtung ergibt sich für die Klägerin kein Mietausfallschaden.

Soweit die Klägerin mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 25.08.2016 die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung begehrt und geltend macht, sie hätte seitens des Senates darauf hingewiesen werden müssen, dass der geltend gemachte Schaden nicht hinreichend dargetan sei und nicht ersichtlich sei, wie die behauptete Pflichtverletzung der Beklagten den mit der Klage geltend gemachten Schaden habe verursachen, also für diesen Schaden habe kausal sein können, kann ihr nicht gefolgt werden.

Entscheidungserheblich ist, wie das Landgericht in seinem Urteil ausgeführt hat, dass die Klägerin nicht in der rechtlich gebotenen Weise ihren behaupteten Schaden berechnet hat und dass ein Mietausfallschaden bei der Klägerin nach der Konstruktion der Vertragsverhältnisse gemäß der Pre-Opening-Vereinbarung nicht entstanden sein kann, weil der Mietzins nicht der Klägerin, sondern der A… zugeflossen wäre.

Die Klägerin wäre daher gehalten gewesen, in der Berufungsbegründung zu diesen von dem Landgericht bezeichneten Unzulänglichkeiten des klägerischen Vorbringens weiteren Vortrag zu tätigen.

2.2) Die Klage bleibt jedenfalls auch aus den nachfolgenden Gründen ohne Erfolg.

2.2.1) Zwar ist von der Aktivlegitimation der Klägerin hinsichtlich des geltend gemachten Schadensersatzanspruches auszugehen.

Die vorprozessuale Abtretung dieser Ansprüche an die H…bank AG ist rechtlich nicht mehr erheblich, weil die Bank die Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte mit Schreiben vom 20.12.2013 an die Klägerin rückabgetreten hat. Diese Rückabtretung hat die Klägerin zumindest konkludent angenommen, indem sie gegen die Beklagte das Mahnverfahren betreffend die streitgegenständlichen Ansprüche in engen zeitlichen Zusammenhang mit der Rückabtretung, nämlich bereits mit Antrag vom 30.12.2013 eingeleitet hat.

Entgegen der Ansicht des Beklagten kommt es für die Frage der Aktivlegitimation nicht darauf an, ob die Klägerin in dem Zeitraum, für welchen sie Schadensersatz begehrt, auch Eigentümerin der Immobilie war. Denn die Vermietung einer Immobilie und demzufolge die Anspruchsberechtigung im Hinblick auf den Mietzins setzt nicht die Eigentümerstellung voraus.

2.2.2) Der Klägerin stehen wegen der von der Beklagten herbeigeführten vorzeitigen Beendigung des Mietvertrages Schadensersatzansprüche wegen vertragswidrigen Verhaltens nicht zu. Ein solcher Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus § 280 Abs. 1 S. 1 BGB, weil es an einer schuldhaften Pflichtverletzung der Beklagten fehlt. Der unter dem 05.03.2010 ausgesprochene Rücktritt von dem Mietvertrag bzw. dessen fristlose Kündigung stellen keine vorwerfbare Verletzung vertraglicher Pflichten dar.

Die Beklagte ist nach Fristsetzung zur Mangelbeseitigung berechtigt vom Mietvertrag mit der Klägerin zurückgetreten, weil die Klägerin die ihr vertraglich auferlegte Leistung nicht wie vereinbart erbracht hat, § 323 Abs. 1 BGB. Da der Mietvertrag noch nicht in Vollzug gesetzt war, hat die Beklagte richtigerweise den Rücktritt erklärt (BGHZ 50, 312), auf die hilfsweise ausgesprochene Kündigung kommt es nicht an.

Die Klägerin hat die ihr gemäß Vertrag vom 25./28.01.2008 obliegende Leistung nicht erfüllt, weil sie das nach dem Vertrag geschuldete Pflegeheim mit einer Kapazität von bis zu 200 Pflegeplätzen für alle Pflegestufen nicht errichtet hat. Unstreitig genügten lediglich die errichteten Häuser 2 und 3 den vertraglichen Anforderungen, nicht jedoch Haus 1. Letztgenanntes Haus genügte zum Zeitpunkt der Abnahme unstreitig nicht den Anforderungen, die die HeimMindestbauVO in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültigen Fassung an Pflegeplätze stellte. Aus den unmissverständlich getroffenen Vereinbarungen im Mietvertrag ergibt sich, dass die Klägerin sämtliche drei Häuser entsprechend den Anforderungen der HeimmindBauVo, dem HeimG ein Pflegeheim mit einer maximalen Kapazität von 200 Pflegeplätzen zu errichten hatte (§ 1 Ziff. 1 des Vertrages).

Gemäß § 2 des Vertrages sollte das Heim der Pflege von bis zu 200 Personen dienen und sollte allen zum Zeitpunkt der Übergabe gültigen Rechtsvorschriften (insbesondere HeimG, HeimMindBauV) entsprechen. Der Vermieter hatte dafür einzustehen, dass der Mietgegenstand bei der Übergabe für den vereinbarten Nutzungszweck geeignet ist und die Betriebserlaubnis nicht aus Gründen der baulichen Gestaltung des Gebäudes versagt bzw. widerrufen wird. Vermieterseitige Änderungen der Ausführung und Ausstattung des Mietgegenstands sollten nur zulässig sein, soweit der Nutzungszweck nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigt wird oder die Abweichung auf behördlichen Forderungen beruht.

Auch in der Präambel der Pre-Opening-Vereinbarung der Parteien vom 24.01.2008 ist stets die Rede von einem Pflegeheim mit bis zu 200 Plätzen.

Die Anforderungen an einen Pflegeplatz waren zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses in § 23 HeimMindestbauVO geregelt. Sie waren von den Anforderungen an einen Wohnplatz (betreutes Wohnen) abgegrenzt und unterlagen insoweit höheren Anforderungen.

Dass die Parteien im Mietvertrag zugleich vereinbart haben, dass von den 200 Plätzen zunächst 140 Plätze der Pflege und 60 dem betreuten Wohnen dienen sollten, rechtfertigt entgegen der Ansicht der Klägerin eine bauliche/technische Minderausstattung des Hauses 1 gegenüber den als Pflegeheimen ausgestalteten Häusern 2 und 3 zum Zeitpunkt der Abnahme nicht. Der Zusatz „zunächst“ bezieht sich – nach der gebotenen, an §§ 133, 157 BGB orientierten Auslegung nach Maßgabe des Empfängerhorizonts (Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 133 Rn. 9) – auf eine vorübergehende Nutzung im Rahmen des betreuten Wohnens und setzt eine Ausstattung voraus, die eine Umwidmung der Räumlichkeiten ohne größere Umbaumaßnahmen ermöglicht. Die von der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 22.09.2016 vorgetragene gegenteilige Auslegung, die Parteien hätten im Auge gehabt, dass die 140 nach der HeimMindestbauVO ausgestatteten Plätze potentiell in Plätze für betreutes Wohnen umgewandelt werden konnten, findet im Vertrag hingegen keine Stütze.

Auch die Höhe des vereinbarten Mietzinses entsprach – unstreitig – der ortsüblichen Miete für ein Pflegeheim. Für den Fall der von der Klägerin behaupteten Vereinbarung, dass 30 % der zu errichtenden Plätze ausschließlich und endgültig nur für betreutes Wohnen zu nutzen sein und dementsprechend errichtet werden sollten, wäre ein geringerer Mietzins zu zahlen gewesen.

Dass die Parteien hinsichtlich des zu errichtenden Objektes Haus 1 im Nachgang zum Vertragsschluss abweichende Vereinbarungen geschlossen haben, hat die Klägerin bereits nicht hinreichend dargetan. Eine ausdrückliche Vereinbarung der Parteien behauptet die Klägerin nicht. Eine entsprechende konkludente Vereinbarung der Parteien kann nicht festgestellt werden.

Eine konkludent erfolgte Vertragsänderung lässt sich nicht daraus herleiten, dass in die als Anlage zum Mietvertrag beigefügten Grundrisse für Haus 1 im Gegensatz zu Haus 2 und 3 keine Schwesternzimmer und Pflegebäder eingezeichnet waren. Denn im Hinblick auf die unmissverständlichen Regelungen in § 1 und 2 des Mietvertrages lässt die genannte Anlage nicht den sicheren Schluss auf eine abweichende vertragliche Vereinbarung hinsichtlich des einzuhaltenden Standards (Pflegeheim) bei Haus 1 zu.

Eine entsprechende Vereinbarung bzw. ein Verzicht der Beklagten auf Einhaltung des erforderlichen Pflegeheim-Standards bei Haus 1 lässt sich auch nicht den von der Klägerin in Bezug genommenen Baubesprechungsprotokollen vom 10. August (K 37, Bl. 605) und 09. September 2009 (K 38, Bl. 610) entnehmen. Aus beiden Protokollen ergibt sich, dass der Beklagten Ausführungsplanungen übergeben worden sind, die Beklagte sich jedoch eine förmliche schriftliche Freigabe der Ausführungsplanungen durch ihre beiden Geschäftsführer vorbehalten hat. Dass eine solche erfolgt ist, ist weder vorgetragen, noch erkennbar. Vielmehr hat die Beklagte im Anschluss an die Baubesprechung vom 09.09.2009 mit Schriftsatz vom 02.10.2009 (B 4, Bl. 250) die Ausstattung des Hauses 1 ausdrücklich gerügt und eine Ausgestaltung als Pflegeheim unter Fristsetzung zum 30.01.2010 gefordert. Dass der Beklagten im Nachgang zu diesem Schreiben am 08.10.2009 die Ausführungsplanung für die Räumlichkeiten des Betreuten Wohnens zur Verfügung gestellt worden ist, vermag im Hinblick auf das Schreiben vom 02.10.2009 keine Rechtswirkungen zu Lasten der Beklagten entfalten. Eine ausdrückliche Zustimmung der Beklagten zu diesen Plänen oder ein Verhalten, das trotz des Schreibens vom 02.10.2009 hinreichende Rückschlüsse auf eine Billigung seitens der Beklagten zulassen würde, hat die Klägerin nicht vorgetragen.

Auch dass die nach Abschluss des Mietvertrages unter dem 06.08.2008 erteilte, geänderte Baugenehmigung vorsah, dass Haus 1 als Wohnanlage für betreutes Wohnen den Anforderungen des HeimG nicht entspricht, lässt hinreichende Rückschlüsse auf eine von der vertraglichen Regelung abweichende Abrede nicht zu. Die Beklagte hat bestritten, dass ihr diese veränderte Baugenehmigung zur Kenntnis gelangt ist. Die Klägerin hat hierzu lediglich ausgeführt, die Baugenehmigung habe den Wünschen der Beklagten exakt entsprochen, ohne darzulegen, wann und durch wen die Einzelheiten der veränderten Baugenehmigung seitens der Beklagten zur Kenntnis genommen und akzeptiert worden sind. Die Vernehmung der von der Klägerin angebotenen Zeugen stellte sich unter diesen Voraussetzungen als unzulässiger Ausforschungsbeweis dar.

Schließlich lässt auch der Umstand, dass die Beklagte für Haus 1 Grundrissänderungen initiiert hatte, einen Rückschluss darauf, dass sie nachträglich auf eine Vorrüstung des Hauses 1 mit einer Grundausstattung für ein Pflegeheim verzichtet hätte, nicht zu. Denn diese Grundrissänderungen hat die Beklagte nachvollziehbar mit dem Wunsch nach größeren Räumen für das betreute Wohnen begründet. Veränderungen im Hinblick auf die Ausstattung nach der HeimMindestBauVO lassen sich daraus nicht entnehmen.

2.2.3) Danach kommt es nicht mehr darauf an, ob die Beklagte zudem aufgrund des fehlenden Seezugangs oder der nicht rechtzeitige Fertigstellung der Gebäude bzw. der Außenanlagen am vereinbarten Abnahmetermin (29.01.2011) zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt war.

2.2.4) Entgegen der Ansicht der Klägerin stellt die unterlassene Mitwirkung der Beklagten an der Einrichtung der Gebäude und der Vorbereitung des Heimbetriebs keine Vertragsverletzung der Beklagten dar, die geeignet wäre, den geltend gemachten Anspruch auf Schadensersatz dem Grunde nach zu stützen (§ 280 Abs. 1 S. 1 BGB).

Ob die Beklagte, wie die Klägerin erneut im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 22.09.2016 vorträgt, Nebenpflichten aus dem Mietvertrag bzw. der Pre-Opening-Vereinbarung verletzt hat, unter anderem dadurch, dass sie nicht regelmäßig an den Baubesprechungen teilgenommen hat, bei der Beschaffung der Einrichtungsgegenstände nicht hinreichend mitgewirkt und den Heimbetrieb nicht organisatorisch vorbereitet hat, kann dahinstehen. Denn aus den unter 2.1) dargestellten Gründen kann die Klage bereits keinen Erfolg haben.

3) Der Klägerin steht aus den zutreffenden Gründen der landgerichtlichen Entscheidung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, auch kein Anspruch auf Mietausfallschaden aus § 823 Abs. 1, § 823 Abs. 2 i.V.m. § 226 BGB, oder aus § 826 BGB zu.

4) Das Vorbringen der Klägerin in den nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 25.08.2016 und 22.09.2016, welches der Senat geprüft hat, führt nicht zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, § 156 ZPO.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern, § 543 Abs. 2 ZPO.