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Photovoltaikanlage – Verzugsschadensersatz bei entgangener Einspeisevergütung

OLG Koblenz – Az.: 2 U 1322/15 – Urteil vom 22.12.2016

I. Auf die Berufung der Beklagten und der Streithelferin zu 2) wird das Urteil der 11. Zivilkammer (1. Kammer für Handelssachen) des Landgerichts Mainz vom 20.11.2015, Az. 11 HK.O 9/13, teilweise abgeändert und in Ziffer 1 wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 259.842,74 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.01.2013 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte. Die Streithelferinnen tragen ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst.

IV. Das Urteil und das in Ziffer I genannte Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

I.

Photovoltaikanlage – Verzugsschadensersatz bei entgangener Einspeisevergütung
(Symbolfoto: Dziurek/Shutterstock.com)

Die Klägerin begehrt Schadensersatz wegen verspäteter Errichtung von zwei Lagerhallen durch die Beklagte.

Die Parteien schlossen am 23.09.2009 und am 9.10.2009 zwei VOB-Werkverträge über die Errichtung einer Kühlhalle zur Weinlagerung sowie eines Dünger- und Getreidelagers in …[Z] zu einem Pauschalpreis von 180.000,00 € netto bzw. 190.000,00 € netto gemäß der Anlage K 1, Bl. 12 bis 35 d. A. Im Auftragsumfang nach § 1 der Verträge waren als Leistungen der Beklagten im wesentlichen vorgesehen: „Prüffähige Statik, Fundamentpläne, Konstruktionspläne, Lieferung und Montage einer freitragenden Stahlhalle mit Satteldach und Vordächern inkl. Auflastung für eine PV-Anlage auch in den Vordächern und Dachüberständen von 25 kg/qm“. Die Klägerin und die mit ihr kooperierende Firma …[A] Solar (Einzelhandelsfirma) beabsichtigten auf den Dächern der beiden Hallen eine Photovoltaikanlage zu errichten. Als Fertigstellungsfristen waren laut Vertrag der 2.11.2009 für die Weinlagerhalle und – spätestens – der 4.12.2009 für die Dünger- und Getreidelagerhalle vorgesehen. Tatsächlich wurden die beiden Hallen wegen Problemen mit der Standsicherheit erst im April 2010 fertig; die Inbetriebnahme der Photovoltaikanlage erfolgte im Mai 2010 durch die Firma …[A] Solar.

Mit der Klage verlangt die Klägerin entgangene Einspeisevergütung der Photovoltaikanlage für die Monate Dezember 2009 bis April 2010 in Höhe von 42.970,93 €. Außerdem begehrt sie die Zahlung eines Minderertrags, hochgerechnet auf 20 Jahre (unter Berücksichtigung einer Abzinsung in Höhe von 3 %) infolge der ab 1.01.2010 geringeren Einspeisevergütung in Höhe eines Gesamtbetrages von 216.871,81 €.

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Die Parteien streiten vorrangig um die Frage, ob die Klägerin angesichts der Tatsache, dass die Photovoltaikanlage von der Firma …[A] Solar betrieben wird, zur Geltendmachung des streitgegenständlichen Anspruchs berechtigt ist.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrages und der Formulierung der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf die Feststellungen im angegriffenen Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 ZPO.

Nach Vernehmung von Zeugen zur Verzögerung der Fertigstellung der Hallen infolge der Beklagten zuzurechnender statischer Probleme und zu den Beziehungen und Abreden zwischen der Klägerin und der Firma …[A] Solar sowie nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Höhe der von der Klägerin behaupteten entgangenen Einspeisevergütung hat das Landgericht der Klage voll stattgegeben und die Beklagte antragsgemäß verurteilt, an die Klägerin insgesamt 259.842,74 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (26.01.2013) zu zahlen.

Zur Begründung hat die erkennende Kammer für Handelssachen im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe die verzögerte Inbetriebnahme der Photovoltaikanlage zu vertreten, was zu ihrer Haftung aus Schuldnerverzug gemäß §§ 280, 286 BGB führe. Bereits dem von der Klägerin zu den Akten gereichten Bericht über die Prüfung des Standsicherheitsnachweises des Dipl.-Ing. …[C] vom 16.12.2009 (Anlage K 3, Bl. 40 ff. d. A.) sei zu entnehmen, dass die Tragfähigkeit der verwendeten Spannbetonhohlplatten überschritten worden sei, so dass die Vorgaben der Zulassung nicht eingehalten worden seien. Entsprechendes habe auch der zu diesem Beweisthema vernommene Zeuge …[B], seinerzeit Mitarbeiter im Ingenieurbüro …[C], bestätigt, da er bekundet habe, dass die Tragfähigkeitsgrenze von max. 50 % bei den von der Beklagten gelieferten und eingebauten Stahlbetonhohlplatten überschritten worden sei, so dass deren Tragfähigkeit überlastet gewesen sei. Die Beklagte habe daher die mangelhafte Standsicherheit der beiden Hallen mit den sich dann anschließenden Verzögerungen in Bezug auf die vollständige Fertigstellung zu vertreten. Die Klägerin sei zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs infolge der hier vorhandenen Nähe zwischen der Klägerin und der Betreiberfirma …[A] Solar nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation berechtigt. Nach der Beweisaufnahme stehe fest, dass zwischen den beiden Firmen eine vertragliche und wirtschaftliche Nähe bestanden habe, die die Anwendung der Grundsätze der Drittschadensliquidation rechtfertige. Zur Berechnung der Schadenshöhe hat sich die erkennende Kammer auf das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen Dipl.-Ing. …[D] (TÜV … GmbH – Solar Energie – ) vom 15.07.2015 gestützt, das die von der Klägerin vorgenommene Berechnung ihres Schadens bestätigt hat. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagte und die Streithelferin zu 2) mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Sie macht im Wesentlichen geltend, das Landgericht habe unter fehlerhafter Anwendung der Grundsätze der Drittschadensliquidation der Klägerin den geltend gemachten Anspruch zugesprochen, da es an der hierfür erforderlichen Zufälligkeit der Schadensverlagerung fehle. Auch seien die weiteren Voraussetzungen des Verzugs nicht gegeben. Die Schadensberechnung auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens beruhe auf einer rein hypothetischen Berechnung und stelle keinen konkreten Schadensnachweis dar, darüber hinaus sei die Klägerin hier gehalten gewesen, Feststellungsklage für den in der Zukunft nicht abschließend bezifferbaren Schaden zu erheben. Wegen der im Vertrag mit der die PV-Anlage herstellenden Firma (…[E] Solar Technik) vorgesehenen Vorlaufzeiten sei davon auszugehen, dass die Photovoltaikanlage ohnehin nicht mehr rechtzeitig vor Ablauf des Jahres 2009 hätte errichtet werden können. Hilfsweise erklärt die Beklagte die Aufrechnung mit ihr angeblich zustehenden Werklohnansprüchen von insgesamt 256.524,07 €.

Die Beklagte und die Streithelferin zu 2) beantragen, das Urteil des Landgerichts Mainz vom 20.11.2015, Az. 11 HK.O 9/13, aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Aufrechterhaltung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Rechts- und Tatsachenvortrags. Der nunmehr gehaltene Vortrag der Beklagten zur Frage der Fertigstellung der PV-Anlage noch im Jahr 2009 sei als verspätet anzusehen, da die mit der Firma …[E] Solar Technik zugrunde liegenden Verträge bereits erstinstanzlich vorgelegt worden seien. Tatsächlich habe die Firma …[E] Solar Technik indes eine Fertigstellung der PV-Anlage noch im Jahr 2009 verbindlich zugesagt gehabt. Werklohnansprüche der Beklagten bestünden infolge erheblicher Mängel und falscher Abrechnung nicht, weshalb die Beklagte auch ein zwischenzeitlich eingeleitetes Mahnverfahren über einen Teil der Forderung nicht weiter betrieben habe. Im Übrigen sei die jetzt erfolgte Geltendmachung als verspätet anzusehen.

Hinsichtlich des Vorbringens im Übrigen wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Erklärungen in der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache lediglich bezüglich der geltend gemachten Nebenforderung einen geringfügigen Erfolg.

1. Zu Recht hat das Landgericht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte wegen verspäteter Herstellung der beiden Lagerhallen gemäß §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB aufgrund Verzugs der Beklagten mit ihren werkvertraglichen Pflichten bejaht.

a) Betreiberin der Photovoltaikanlage auf den Dächern der von der Beklagten errichteten Hallen ist nicht die Klägerin, sondern die Einzelhandelsfirma Fa. …[A] Solar, deren Inhaber der Geschäftsführer der Klägerin, …[A1], ist. Davon ist das Landgericht bei seiner Beurteilung zu Recht ausgegangen. Aufgrund der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme, die weder im Ergebnis noch in der Beweiswürdigung seitens der Berufung angegriffen wird, steht darüber hinaus fest, dass die Einzelhandelsfirma …[A] Solar gerade zu dem Zweck gegründet wurde, auf dem Dach der Hallen eine Photovoltaikanlage zu errichten und zu betreiben. Der vom Landgericht vernommene Zeuge …[A2], Vater des Geschäftsführers der Klägerin, hat bestätigt, dass nach Beratung des Steuerberaters der Klägerin die Investition für die Photovoltaikanlage bilanztechnisch nicht bei dieser, sondern bei einer eigenständigen Firma habe erscheinen sollen. Aus diesem Grunde sei man überein gekommen, dass die Firma …[A] Solar auf dem Dach der Hallen die Photovoltaikanlage errichten sollte. Unstreitig war die Einschaltung der Firma …[A] Solar der Beklagten zunächst nicht bekannt.

Da bei dieser Konstellation mangels Erkennbarkeit der Drittbezogenheit der Leistung und Gläubigernähe eines Dritten, welche für die Einbeziehung der Firma …[A] Solar in den Schutzbereich des zwischen der Klägerin und der Beklagten abgeschlossenen Werkvertrags erforderlich wäre (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 328 Rn. 18), die Annahme eines Vertrags mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter nicht in Betracht kommt, hat das Landgericht zu Recht die Voraussetzungen einer Drittschadensliquidation im vorliegenden Fall geprüft und im Ergebnis auch bejaht.

Aufgrund einer Vertragspflichtverletzung kann der Vertragspartner den daraus entstehenden Schaden grundsätzlich nur insoweit geltend machen, als er bei ihm selbst eingetreten ist. In besonders gelagerten Fällen lässt die Rechtsprechung allerdings eine Drittschadensliquidation zu, bei der der Vertragspartner den Schaden geltend machen kann, der bei einem Dritten eingetreten ist, welcher selbst keinen Anspruch gegen den Schädiger hat (vgl. Beck OK, BGB/Flume § 249 Rn. 373). Hintergrund der Zulassung der Drittschadensliquidation ist die den §§ 249 ff. BGB zugrunde liegende Entscheidung, dass dem nur mittelbar Geschädigten kein eigener Schadensersatzanspruch zusteht, was zu einer unbilligen Entlastung des Schädigers führen kann. Wenn ein Dritter im Innenverhältnis zum Gläubiger die Gefahr trägt, ist er selbst nur mittelbar geschädigt und damit nicht anspruchsberechtigt, während dem Inhaber der verletzten Rechtsposition mangels Schadens kein Schadensersatzanspruch zusteht. Durch die – für ihn regelmäßig nicht erkennbare – Verlagerung des Schadens auf den mittelbar Geschädigten (= Dritten) soll der Schädiger nicht von seiner Ersatzpflicht frei werden. Der Schädiger soll also keinen Vorteil daraus ziehen, wenn ein Schaden, der eigentlich bei seinem Vertragspartner eintreten müsste, zufällig aufgrund eines zu dem Dritten bestehenden Rechtsverhältnisses auf diesen verlagert ist (vgl. BGH NJW 1996, 2734, juris: Rn. 23; NJW 2016, 1089, juris: Rn. 27; MüKo BGB/Oetker, § 249 Rn. 289). Der Gläubiger kann den Schaden demnach im Wege der Drittschadensliquidation geltend machen, wenn das durch den Vertrag geschützte Interesse infolge besonderer Rechtsbeziehungen zwischen dem Gläubiger und dem Träger des Interesses dergestalt auf einen Dritten verlagert ist, dass der Schaden – aus Sicht des Schädigers zufällig – ihn und nicht den Gläubiger trifft. Dabei muss der bei dem Dritten entstehende Schaden grundsätzlich seiner Natur nach auch bei dem Gläubiger, also dem Vertragspartner des Schädigers, entstehen können, in dem Sinne, dass auch diesem das verletzte Rechtsgut zustehen kann (vgl. BGH WM 2009, 1128, juris: Rn. 45; NJW 1996, 2734, juris: Rn. 23).

Die Drittschadensliquidation ist nach der Rechtsprechung in verschiedenen Fallgruppen anerkannt, wobei diese – bei vergleichbarer Interessenlage – als nicht abschließend anzusehen sind (vgl. BGH WM 2009, 1128, juris: Rn. 44, MüKo-Oetker, § 249 BGB Rn. 290). Die von der Rechtsprechung zum Eingreifen der Grundsätze der Drittschadensliquidation aufgestellten Voraussetzungen liegen hier vor, wie das Landgericht zu Recht angenommen hat.

Da die Firma …[A] Solar Betreiberin der Photovoltaikanlage ist, ist der Schaden, der dadurch entstanden ist, dass die Inbetriebnahme nicht, wie geplant, vor Ablauf des Jahres 2009 erfolgen konnte, nicht bei der Klägerin als Auftraggeberin der Beklagten, sondern bei der Firma …[A] Solar eingetreten. Die Einspeisevergütung für die von der Photovoltaikanlage eingespeiste Energie konnte erst mit fünf Monaten Verspätung und infolge der Verringerung der Vergütungssätze zum 1.01.2010 auch danach nur in verringerter Höhe erzielt werden. Es handelt sich insoweit um entgangenen Gewinn im Sinne des § 252 BGB. Ohne die hier erfolgte „Zwischenschaltung“ der Firma …[A] Solar als Betreiberin der Photovoltaikanlage wäre der entsprechende Schaden nicht bei dieser, sondern bei der Klägerin eingetreten. Aus diesem Grund ist vorliegend eine Schadenshäufung, welche die Zulässigkeit der Drittschadensliquidation hindern würde, um das Haftungsrisiko für den Schädiger nicht unüberschaubar werden zu lassen (vgl. BGH NJW 2016, 1089, juris: Rn. 29), nicht gegeben. Bei der Vermögenseinbuße aufgrund entgangenen Gewinns, um die es vorliegend geht, handelt es sich vielmehr um eine echte Verlagerung des Schadens, die allein aufgrund der vertraglichen Beziehung der Klägerin zu der Firma …[A] Solar eingetreten ist.

Von entscheidender Bedeutung ist an dieser Stelle, dass die Beklagte ausweislich des Vertrages, in dem ausdrücklich eine Auflastung des Daches für eine Photovoltaikanlage vorgesehen war, wusste, dass die Dächer der errichteten Hallen eine Photovoltaikanlage tragen sollten; unstreitig wurde gerade aus diesem Grund auch der Fertigstellungstermin Ende 2009 in den Vertrag aufgenommen, um die Anlage noch rechtzeitig ans Netz gehen zu lassen. Demnach erweiterte sich für die Beklagte durch die Einschaltung der Firma …[A] Solar nicht das Haftungsrisiko, vielmehr erfolgte nur eine Verschiebung des Schadens auf einen Dritten infolge einer vertraglichen Sonderbeziehung; die Gefahr eines unüberschaubaren Haftungsrisikos ist insofern vorliegend gerade nicht gegeben (vgl. BGH, NJW 2016, 1089, juris: Rn. 27 f.; BGH NJW 1996, 2734, juris: Rn. 25). Die von der Rechtsprechung geforderte „Zufälligkeit“ der Schadensverlagerung wird nicht, wie die Beklagte meint, dadurch gehindert, dass hier seitens der Klägerin bewusst und im Vorfeld die Einschaltung der Firma …[A] Solar erfolgte, wie die vergleichbare Fallkonstellation in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.01.2016 (NJW 2016, 1089) belegt. Auf die Erkennbarkeit der Schadensverlagerung für den Schuldner, also die Beklagte, kommt es insoweit – anders als bei einem Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter – gerade nicht an (vgl. MüKo/Oetker, BGB, § 249 Rn. 298).

Zwar kann ein Anspruch aus Drittschadensliquidation entfallen, sofern feststeht, dass der geschädigte Dritte nichts von dem geleisteten Schadensersatz erhalten würde bzw. wenn der Geschädigte vom Gläubiger keinen Ersatz verlangt. Insoweit handelt es sich aber um einen vom Schädiger zu beweisenden Ausnahmefall; dass die Ersatzleistung an den geschädigten Dritten weitergeleitet wird, ist Sache des Gläubigers, welche grundsätzlich den Schädiger nichts angeht (vgl. BGH NJW 2016, 1089, juris: Rn. 32; NJW 1998, 1864, zitiert nach juris: Rn. 6, 7; WM 1987, 581). Abgesehen davon, dass die Beklagte diesen Gesichtspunkt in der Berufungsbegründung selbst nicht mehr aufgegriffen hat, bestehen unter diesem Gesichtspunkt auch bereits deshalb keine Bedenken, weil der aus dem Betrieb der Photovoltaikanlage entstehende Gewinn offenbar, wie der Zeuge …[A] bekundet hat, gerade aus steuerlichen Gründen bei der Firma …[A] Solar anfallen sollte. Im Hinblick auf diese bewusst gewählte steuerliche Konstruktion zwischen den beiden Firmen besteht kein Anlass zu der Annahme, dass der hier geltend gemachte Anspruch nicht an die geschädigte Firma …[A] Solar weitergeleitet werden würde.

b) Auch soweit das Landgericht einen von der Beklagten zu vertretenden Verzug mit der Fertigstellung der Hallen angenommen hat, greifen die Angriffe der Berufung nicht durch.

Dass das Landgericht nach Durchführung der Beweisaufnahme angesichts des vorliegenden Prüfungsberichts des Dipl.-Ing. …[C] und nach der Aussage des hierzu vernommenen Zeugen …[B] zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die Beklagte entgegen den von ihr vertraglich übernommenen Pflichten die Herstellung der Standsicherheit der Hallen verspätet erbracht hat, ist aus berufungsgerichtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Nach dem Inhalt des genannten Prüfberichts und den Bekundungen des Zeugen …[B] entsprachen die von der Beklagten gelieferten und verbauten Spannbetonhohlplatten nicht den bauaufsichtsrechtlichen Zulassungsbestimmungen, da die Tragfähigkeitsgrenze beim Verbau überschritten wurde (Ausnutzung der Schwerkraft-Tragfähigkeit in Höhe von 92 % statt maximal 50 %), so dass die Tragfähigkeit der verwendeten Spannbetonhohlplatten überbelastet war. Die sich aus weiteren Maßnahmen zur Herstellung der endgültigen Standsicherheit der Hallen ergebende Verzögerung hat die Beklagte zu vertreten, die ihrerseits gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB den Entlastungsbeweis hätte führen müssen. Soweit die Beklagte insofern rügt, dass die Annahme des Landgerichts „nur“ auf der Vernehmung des Zeugen …[B] beruhe, vermag dies die vom Landgericht vorgenommene Beweiswürdigung nicht in Zweifel zu ziehen. Die im Prüfbericht und in den Angaben des Zeugen …[B] enthaltenen Ergebnisse waren vielmehr so eindeutig, dass eine weitere Beweisaufnahme – mangels zweifelbegründender Argumente der Beklagten – nicht erforderlich war.

Auch die übrigen Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gemäß §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1, Abs. 1 Nr. 2 BGB lagen vor, da sich die Beklagte aufgrund der vertraglichen Fertigstellungsfristen – die Frist für die Halle I wurde nach dem Vortrag der Beklagten vom 14.11.2009 auf den 4.12.2009 verlegt – in Verzug befand.

Soweit die Beklagte rügt, es sei seitens der Klägerin nicht unter Beweis gestellt worden, dass die Montage der Photovoltaikanlage aufgrund der unzureichenden Statik nicht möglich gewesen sei, handelt es sich um ein nicht zielführendes Argument. Wie sich bereits dem Vertrag selbst entnehmen lässt, erforderte die Montage der Photovoltaikanlage eine höhere Tragfähigkeit des Daches. Wenn diese nicht gewährleistet war, durfte die Photovoltaikanlage nicht – sozusagen vorab – montiert werden.

Der erstmals in der Berufungsinstanz gehaltene Vortrag der Beklagten, aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen mit dem Lieferant der Photovoltaikanlage (Firma …[E] Solar Technik) habe auch bei fristgerechter Fertigstellung der Hallen eine Installation der Photovoltaikanlage ohnehin nicht mehr rechtzeitig im Jahr 2009 erfolgen können, erweist sich gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO als verspätet. Da die Verträge zwischen der Firma …[A] Solar und dem Lieferant der Photovoltaikanlage bereits erstinstanzlich vorgelegt worden waren, hätte dieser Einwand bereits erstinstanzlich gebracht werden müssen. Abgesehen davon hat die Klägerin substantiiert vorgetragen, dass die Fertigstellung der Photovoltaikanlage mit der Lieferfirma noch für das Jahr 2009 fest vereinbart war.

c) Auch die von der Berufung gegen die Schadenshöhe geführten Angriffe greifen nicht durch. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht, gestützt auf das eingeholte Sachverständigengutachten, die von der Klägerin begehrte entgangene Einspeisevergütung für die Monate Dezember 2009 bis April 2010 in Höhe von 42.970,93 € zugesprochen. Der Sachverständige Dipl.-Ing. …[D] hat zwar den insoweit bei der Klägerin entstandenen Schaden zum Teil etwas anders berechnet als die Klägerin in der von ihr vorgelegten Berechnung; allerdings kommt der Sachverständige mit einem Betrag von 44.794,94 € sogar zu einem höheren Ergebnis (§ 308 Abs. 1 S. 1 ZPO).

Auch bezüglich des von der Klägerin begehrten Minderertrages, berechnet auf 20 Jahre, infolge der ab 1.01.2010 geringeren Einspeisevergütung hat der gerichtliche Sachverständige im Ergebnis einen höheren Schadensbetrag errechnet (252.822,00 €) als von der Klägerin geltend gemacht wurde (216.871,81 €). Die nachvollziehbaren und in sich schlüssigen Berechnungen des Sachverständigen, die das Landgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, sind von der Beklagten auch mit der Berufungsbegründung lediglich pauschal angegriffen worden. Naturgemäß handelt es sich um eine „hypothetische Berechnung“, wie die Beklagte moniert, allerdings kommt der Klägerin insoweit die Beweiserleichterung des § 252 S. 2 BGB mit der dort vorgesehenen abstrakten Schadensberechnung zu Gute, wonach als entgangen der Gewinn gilt, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Die Klägerin hat erstinstanzlich insoweit ausreichende Ausgangs- und Anknüpfungstatsachen für eine Schadensschätzung vorgetragen, die der Sachverständige …[D] in vollem Umfang bestätigt hat. Konkrete Einwände gegen die sachverständigenseits berechnete Ermittlung des Schadens hat die Beklagte nicht vorgebracht. Auf die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil (S. 10 – 12 des Urteils) kann verwiesen werden.

Entgegen der Auffassung der Beklagten war die Klägerin vorliegend nicht gehalten, lediglich eine Feststellungsklage zu erheben, da ihr Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns sich zu einem großen Teil auf die Zukunft bezieht. Diesem Gesichtspunkt wird bei der Berechnung des Schadens durch die vorgenommene Abzinsung, wie im Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. …[D] berechnet, Rechnung getragen, so dass der Ersatz entgangenen Gewinns hier auch für die Zukunft gefordert werden kann (ebenso BGHZ 115, 307, juris: Rn. 6 ff.; OLG Bamberg IBR 2016, 208, juris: Rn. 9 ff., 27).

Die von der Beklagten erstmals in der Berufungsinstanz erklärte Hilfsaufrechnung mit ihr angeblich zustehenden Werklohnansprüchen gegenüber der Klägerin in Höhe von insgesamt 256.524,07 € erweist sich als verspätet gemäß § 533 Nr. 2 ZPO, da diese nicht auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.

2. Einen geringfügigen Erfolg hat die Berufung bezüglich der geltend gemachten Nebenforderung, soweit die Klägerin Zinsen auf die streitgegenständliche Hauptforderung in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz begehrt.

Diese wurden vom Landgericht zu Unrecht gemäß § 288 Abs. 2 BGB zugesprochen, da es sich bei der streitgegenständlichen Forderung nicht um eine Entgeltforderung im Sinne dieser Vorschrift, also um eine Forderung, die auf Zahlung eines Entgelts als Gegenleistung für die Lieferung von Gütern oder Erbringung von Dienstleistungen gerichtet ist (vgl. BGH NJW 2010, 1872), handelt, sondern um eine Schadensersatzforderung, für die sich der gesetzliche Zinssatz aus § 288 Abs. 1 S. 2 BGB mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ergibt. Das landgerichtliche Urteil war im Ausspruch über die Nebenforderung daher entsprechend abzuändern. Das Berufungsgericht hat sich mit allen Rechtsfragen unabhängig vom Vortrag der Parteien zu beschäftigen, soweit der Umfang des Angriffs der Berufung feststeht (“iura novit curia“). Insofern kommt es zu einer vollständigen Rechtsprüfung wie in erster Instanz. Der Senat war daher nach dem umfassenden Berufungsangriff der Beklagten gehalten, den Zinsanspruch der Höhe nach entsprechend zu korrigieren, obwohl dieser nicht ausdrücklich Gegenstand der Berufungsrügen war. Die Rechtsprechung geht zwar davon aus, dass ein eigenständiger Berufungsangriff gegen den Zinsanspruch nach dem Gebot des § 520 Abs. 3 S. 2 ZPO erforderlich ist, wenn der Zinsanspruch abgewiesen wurde, so dass der Kläger bei seiner Berufung gehalten ist, insofern eine gesonderte Begründung zu führen (vgl. BGH NJW 1997, 314, Zöller-Heßler in ZPO, 31. Aufl., § 520 Rn. 38; Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufl., § 520 Rn. 39). Für den hier vorliegenden Fall des zu Unrecht nach § 288 Abs. 2 BGB ohne Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen zugesprochenen Zinsanspruchs war eine Korrektur von Rechts wegen durch das Berufungsgericht geboten.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 Halbsatz 2 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 259.842,74 € festgesetzt.

Die von der Beklagten in der Berufungsinstanz erklärte Hilfsaufrechnung führt nicht zu einer Erhöhung des Gebührenstreitwerts, § 45 Abs. 1 S. 2 GKG. Wird, wie hier, der Aufrechnungseinwand als verspätet zurückgewiesen, ergeht keine rechtskraftfähige Entscheidung über die Aufrechnung, so dass eine Streitwerterhöhung nicht zu erfolgen hat (vgl. Zöller/Greger in ZPO, 31. Aufl., § 145 Rn. 15; Beck OK BGB/Dennhardt, BGB, § 388 Rn. 6). Anders verhält es sich, wenn Vorbringen zur Rechtfertigung der Aufrechnungsforderung als verspätet zurückgewiesen wird (wie in dem von der Klägerin herangezogenen Fall OLG Frankfurt, MDR 1984, 239; vgl. dazu Zöller/Greger, a. a. O. Rn. 15, 16).

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