Contact for English speaking clientsOLG Celle – Az.: 15 UF 77/16 – Beschluss vom 02.09.2016
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Dem Antragsgegner werden die Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 1.000 € festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Gründe
I.
Der Antragsteller hat zum Zwecke der Geltendmachung eines Erbrechts beantragt, festzustellen, dass der am 8. Juli 1990 verstorbene A. W. (geboren am 19. September 1909) sein Vater ist. Der hiesige Beschwerdeführer (geboren am 20. Juni 1940) ist dessen ehegeborenes Kind. Als Todeszeitpunkt seiner im zweiten Weltkrieg verschollenen Mutter O. W. (geboren am 10. März 1909) ist durch Beschluss des Amtsgerichts vom 22. April 1968 (5 II 37/67 AG Elze) der 31. Januar 1945 festgestellt worden. Die Mutter des Antragstellers F. W. (geborene L., Witwe des Bruders von A. W.) ist im November 2013 verstorben, der Bruder W. W. des Beschwerdeführers am 30. Oktober 2013. Dieser und der Beschwerdeführer hatten A. W. ausweislich des gemeinschaftlichen Erbscheins vom 15. Mai 1991 (6 VI 110/90 AG Elze) beerbt. Der Beschwerdeführer hat den ihn als Alleinerben nach W. W. ausweisenden Erbschein vom 6. Mai 2014 (6 VI 39/14 AG Elze) erwirkt. Mit Beschluss vom 9. September 2015 hat das Nachlassgericht auf Antrag des hiesigen Antragstellers die Rückgabe der erteilten Ausfertigungen des Erbscheins angeordnet und die Entscheidung über dessen Kraftloserklärung bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Vaterschaftsfeststellungsverfahrens zurückgestellt. Hier hat die Familienrichterin den Beschwerdeführer im Erörterungstermin am 3. März 2015 angehört und neben dem Antragsteller in die Abstammungsuntersuchung einbezogen. Das genetische Abstammungsgutachten vom 7. März 2016 hat zum Ergebnis, dass der Antragsteller und der Beschwerdeführer mit einem Wahrscheinlichkeitsgrad von 99% Halbgeschwister väterlicherseits sind. Daraufhin hat die Familienrichterin dem Vaterschaftsfeststellungsantrag stattgegeben sowie die Verfahrenskosten zwischen dem Antragsteller und dem Beschwerdeführer gegeneinander aufgehoben. Allein dagegen wendet sich dieser und macht geltend, er sei kein Verfahrensbeteiligter, sondern nur zur Feststellung der Abstammung des Antragstellers herangezogen worden.
II.
Die nach §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde ist unbegründet.
Nach § 81 FamFG kann das Gericht, außer unter den hier nicht vorliegenden Voraussetzungen des Abs. 4 dieser Vorschrift, nur den am Verfahren Beteiligten Kosten auferlegen. Der Beschwerdeführer ist indessen entgegen seiner Auffassung nicht lediglich als sog. Auskunftsperson zur Sachaufklärung (§ 26 FamFG) angehört und in die Abstammungsuntersuchung einbezogen worden – was nach § 178 Abs. 1 FamFG jede Person zu dulden hat, wenn ihr die Untersuchung zumutbar ist -, sondern er war nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG vom Amtsgericht als Beteiligter hinzuzuziehen. Insoweit ist die Aufzählung in § 172 FamFG nicht abschließend (BGH NJW 2015, 2891 Rn. 10). Diese Hinzuziehung, für die es keines förmlichen Beschlusses bedurfte (Keidel/Zimmermann, FamFG, 18. Aufl. § 7 Rn. 29), ist erfolgt. Der jetzige Beschwerdeführer ist unter Beifügung einer Abschrift der Antragsschrift zum Termin geladen worden und hat sich im Anschluss daran durch seinen bestellten Verfahrensbevollmächtigten am Verfahren beteiligt, wie sich aus den Akten ergibt.
Zwar reichte für eine Verpflichtung des Gerichts zur Hinzuziehung des jetzigen Beschwerdeführers als Beteiligter die Beeinträchtigung seines Erbrechts durch das Verfahren nicht aus, weil es diesbezüglich an der Unmittelbarkeit i.S.d. § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG fehlt. Aber seine Stellung als sog. Muss-Beteiligter folgt daraus, dass er nach dem Tod seiner Mutter und seines Bruders W. W. als allein verbliebener nächster Angehöriger das postmortale Persönlichkeitsrecht seines Vaters im Verfahren zu wahren hat. Dazu gehört auch dessen subjektives Recht auf Klärung seines verwandtschaftlichen Verhältnisses zum Antragsteller. Das FamFG sieht im Gegensatz zum früheren § 55b Abs. 1 u. 3 FGG die Beteiligung der Ehefrau, der Eltern und der Kinder des verstorbenen Mannes im postmortalen Vaterschaftsfeststellungsverfahren (BGH NJW 2005, 1945 Rn. 8; Keidel/Engelhardt, FGG, 15. Aufl. § 55b Rn. 9) nicht ausdrücklich vor. Diese ergibt sich aber jetzt infolge der unmittelbaren Betroffenheit des auf den Beschwerdeführer übergegangenen Rechts seines verstorbenen Vaters aus § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG (Helms/Kieninger/Rittner, Abstammungsrecht in der Praxis, 2010, Rn. 255; Musielak/Borth FamFG, 5. Aufl. § 172 Rn. 2). Deshalb kann dahinstehen, ob eine planwidrige Regelungslücke vorliegt und sich die Beteiligung der nächsten Angehörigen aus einer entsprechenden Anwendung von § 55b FGG ergibt (so Schulte/Bunert/Weinreich/Schwonberg FamFG, 5. Aufl. Rn. 36; Prütting/Helms FamFG, 3. Aufl. Rn. 11, jeweils zu § 172).
Danach hat das Amtsgericht zu Recht nach § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG nach billigem Ermessen über die Kosten unter Einbeziehung des Antragstellers und des Beschwerdeführers entschieden. Der Senat hat als Beschwerdegericht nur darüber zu befinden, ob dieses Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt wurde. Das ist nicht der Fall.
III.
Die Kostenentscheidung hinsichtlich des Beschwerdeverfahrens folgt aus § 84 FamFG.
Die Wertfestsetzung beruht auf § 40 Abs. 1 FamGKG und bemisst sich nach der erstinstanzlichen Kostenbeschwer des Kindesvaters. Dabei waren die für die erste Instanz nach dem Verfahrenswert von 2.000 € zu erhebenden Gerichtsgebühren und die Auslagen für das Abstammungsgutachten jeweils zur Hälfte und die Gebühren für den Anwalt des Beschwerdeführers in voller Höhe zugrunde zu legen.
IV.
Weil die Frage der Beteiligung nächster Angehöriger am postmortalen Vaterschaftsfeststellungsverfahren unter Geltung des FamFG höchstrichterlich noch nicht geklärt ist, lässt der Senat nach § 70 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Altern. 1 FamFG die Rechtsbeschwerde zu.
