Probezeitkündigung – Schadensersatz

Landesarbeitsgericht Bremen

Az: 1 Sa 29/10

Urteil vom 29.06.2010

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven vom 25.11.2009 – 8 Ca 8322/09 – wird auf ihre Kosten als unbegründet zurückgewiesen.

Die Revision wird gegen dieses Urteil zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um einen Schadensersatz- bzw. Entschädigungsanspruch im Zusammenhang mit einer Probezeitkündigung.

Die Beklagte ist ein Logistikunternehmen. Bei ihr sind regelmäßig weniger als zehn Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftigt.

In der Zeit vom 02.12.2008 bis zum 16.01.2009 absolvierte die Klägerin bei der Beklagten gemeinsam mit der Zeugin …….. ein Praktikum im Rahmen einer Ausbildung zur Kauffrau für Spedition und Logistik. Hierüber erteilte die Beklagte der Klägerin ein Praktikumszeugnis vom 16.01.2008 (Bl. 12 d…..). Mit Wirkung zum 20.01.2009 wurde die Klägerin als Sachbearbeiterin zu einem monatlichen Bruttogehalt von € 1.800,00 eingestellt. Die arbeitsvertraglichen Regelungen sahen eine sechsmonatige Probezeit vor (vgl. zu diesem Arbeitsvertrag Bl. 8 ff. d…..). Die Klägerin ist deutsche Staatsangehörige, spricht jedoch mit einem russischen Akzent.

Am 11.03.2009 fand zwischen der Klägerin, dem Geschäftsführer ……..　der Beklagten und der Zeugin….　im Büro des Geschäftsführers ein Gespräch statt. Unstreitig ist an diesem allein, dass der Geschäftsführer …….　nach entsprechender Aufforderung durch den Gesellschafter der Beklagten …………　die Klägerin und die Zeugin ….　auf deren sprachliche Fähigkeiten hin ansprach. Das Gespräch wurde von dem sich im Nebenraum befindlichen Mitarbeiter und Zeugen….　durch die offene Tür mitgehört.

Der Geschäftsführer …..　nahm seine Tätigkeit am 02.03.2009 auf. Durch Gesellschafterbeschluss vom 06.04.2009 wurde der Geschäftsführer ….　als weiterer alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer durch die Gesellschafterversammlung bestellt. Die Eintragung im Handelsregister hierüber erfolgte am 12.05.2009. Nachdem der vorherige Geschäftsführer Z.　als Geschäftsführer abberufen worden war, waren die Mitarbeiter der Beklagten am 21.01.2009 zusammengerufen worden. Anwesend waren die Klägerin, die Zeugin …., der Zeuge …..　und Herr ….　sowie der Geschäftsführer …. Der Geschäftsführer …..　teilte den Erschienenen mit, Herr ..　sei als Geschäftsführer eingestellt und werde zusammen mit Herrn ….　die Leitung übernehmen, Herr….　als Geschäftsführer, Herr….　als Abteilungsleiter. Herr….　begann seine Tätigkeit sofort und erschien jeden Tag im Betrieb, während Herr….　seitdem öfter, aber nicht jeden Tag im Büro erschien, vermehrt allerdings seit Ende Februar 2009. Seit dem 12.03.2009 war Herr….　dann ganztags im Betrieb, erschien also jeden Tag und war von da an der Chef, also als Geschäftsführer zuständig für den Betrieb und damit auch für das Personal, während der Geschäftsführer ….　mit dem täglichen Geschäft nicht befasst war. Bereits Mitte März 2009 hatte Herr….　neues Briefpapier drucken lassen und den Mitarbeitern gesagt, dieses neue Briefpapier solle von jetzt ab verwendet werden. Seitdem wurde nicht mehr der vorherige Geschäftsführer ….　aufgeführt, sondern Herr….　als Geschäftsführer zusammen mit dem Geschäftsführer …., so auch auf dem Kündigungsschreiben. Er brachte den Zeugen….　als neuen Mitarbeiter der Beklagten mit. Am 16.03.2009 wurde zudem der Zeuge und Mitarbeiter Or.　eingestellt und seitdem als Sachbearbeiter tätig.

Unter dem Datum 07.04.2009 erklärte die Beklagte die Probezeitkündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin und der Zeugin….　　(Bl. 11 d…..).

Mit Schreiben vom 15.04.2009 (Bl. 15 ff. d…..) forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung per 30.04.2009 zur Zahlung von Schadensersatz auf. Am 19.05.2009 ging die Klage beim Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven ein.

Bei der Bundesagentur für Arbeit war ein Stellenangebot für einen Speditionskaufmann für den Vertrieb (Speditionskaufmann/-frau) mit Eintrittstermin zum 01.05.2009 im Internet abrufbar (Bl. 13 d…..).

Die Klägerin hat vorgetragen: Sie sei von der Beklagten wegen ihrer ethnischen Herkunft diskriminiert worden. Seit dem Wechsel in der Geschäftsführung der Beklagten habe sie keine neuen Arbeitsaufträge mehr erhalten. Sie sei lediglich noch mit Kaffeekochen und dem Erstellen von Deckblättern beauftragt gewesen. Zudem habe der Geschäftsführer….　systematisch nach von ihr und der Zeugin….　verursachten Schreibfehlern gesucht.

Die Klägerin trägt weiter vor, dass der Geschäftsführer….　der Beklagten in dem Gespräch am 11.03.2009 behauptet habe, die Kunden der Beklagten würden sich auf Grund des russischen Akzentes erschrecken. Die Beklagte könne es sich nicht leisten, Mitarbeiter mit Akzent zu beschäftigen. Die Kunden würden denken: „Was für ein Scheiß-Laden, in welchem nur Ausländer beschäftigt werden.“

Im Nachgang zu diesem Gespräch habe die Klägerin das Telefon nicht mehr bedienen dürfen.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 5.400,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.05.2009 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen: Sie habe die Klägerin nicht diskriminiert.

Deckblätter hätten auch von den anderen Mitarbeitern erstellt werden müssen, da der neue Geschäftsführer nach Aufnahme seiner Tätigkeit festgestellt habe, dass es zum Teil zu fehlerhaften Dokumentationen gekommen sei. Es sei auch nicht zutreffend, dass systematisch nach Fehlern gesucht worden wäre. Lediglich zufällig gefundene Schreibfehler seien moniert worden.

Ihr Gesellschafter P.　habe den Geschäftsführer….　darüber informiert, dass er in einem Telefonat den Eindruck gewonnen habe, dass die Klägerin und die Zeugin….　ihn nicht verstanden hätten. Allein nach eventuellen Verständigungsschwierigkeiten habe sich der Geschäftsführer….　daraufhin am 11.03.2009 erkundigt. Um den Akzent sei es nicht gegangen. Die Kündigungen seien allein betriebsbedingt wegen der schlechten Auftragslage ausgesprochen worden. Zwar sei zutreffend, dass Neueinstellungen geplant gewesen seien. Dies sei aber nur für eine Stelle im Vertrieb der Fall gewesen, welche im Übrigen dann tatsächlich nicht besetzt worden sei.

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen….　und….　sowie durch Anhörung der Klägerin und des Geschäftsführers der Beklagten….　aufgrund der Beschlüsse vom 25.11.2009. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 25.11.2009 (Bl. 50 bis 54 d…..) Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven hat am 25.11.2009 folgendes Urteil verkündet:

1.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 5.400,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2009 zu zahlen.

2.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf € 5.400,00 festgesetzt.

Wegen der Einzelheiten der Begründung durch das Arbeitsgericht wird auf Bl. 60 bis 65 d….. Bezug genommen.

Gegen dieses ihr am 03.02.2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 19.02.2010 Berufung beim Landesarbeitsgericht eingelegt und diese sogleich begründet.

Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ferner vor:

Die Klägerin habe in der mündlichen Verhandlung am 25.11.2009 erklärt, dass Schadensersatzansprüche aus § 15 Abs. 1 AGG geltend gemacht würden. Deshalb hätte die Klägerin den Schaden beziffern müssen, was sie nicht getan habe.

Es fehle am erforderlichen Verschulden für einen Schadensersatzanspruch.

Der Geschäftsführer….　sei im Kündigungszeitpunkt nicht kündigungsberechtigt gewesen; deshalb könne die Kündigung nicht auf seine Auffassungen beruhen. Etwaige diskriminierende Aussagen seinerseits ständen nicht kausal mit der Kündigung im Zusammenhang. Der Geschäftsführer ….　habe am 03.04.2009 beschlossen, das Arbeitsverhältnis der Klägerin sowie von Frau….　wegen der schwierigen Auftragslage während der Probezeit zu beenden und habe diesen Entschluss am 07.04.2009 umgesetzt. Es fehle der haftungsbegründende objektive Zurechnungszusammenhang. Eine Entschädigung in Höhe von drei Monatsentgelten sei nicht angemessen, allenfalls ein Monatsgehalt.

Die Beklagte beantragt: Das Urteil des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven vom 25.11.2009 – 8 Ca 8322/09 -, zugestellt am 03.02.2010, wird aufgehoben; die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven vom 25.11.2009 Geschäftsnummer 8 Ca 8322/09 zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt ferner vor:

Das Wort Schadensersatz umfasse den Entschädigungs- und auch den Schadensersatzanspruch. Sie habe Genugtuung, d.h. Entschädigung verlangt.

Der Geschäftsführer….　habe sich von dem Geschäftsführer ….　von Anfang an geduldet als Geschäftsführer geriert. Der Geschäftsführer….　sei deshalb nach Außen hin kündigungsberechtigt.

Eine Entschädigung in Höhe von drei Monatsverdiensten sei angemessen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt, insbesondere die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften und die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die an sich statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und damit insgesamt zulässige Berufung ist unbegründet.

Die Klägerin kann von der Beklagten Entschädigung in Höhe von € 5.400,00 nebst Zinsen verlangen.

Zur Begründung verweist das Berufungsgericht zunächst auf die zutreffenden Entscheidungsgründe in dem angefochtenen Urteil, denen es folgt (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Mit Rücksicht auf das Vorbringen in der Berufungsinstanz ist noch Folgendes auszuführen:

1. Das Arbeitsgericht hat nicht gegen das Verbot antragsüberschreitender Verurteilung bzw. das Gebot der Bindung an die Parteianträge (§ 308 Abs. 1 ZPO) verstoßen.

Die Antragsbindung des erkennenden Gerichts nach § 308 Abs. 1 ZPO ist in Relation zum durch den Parteiantrag bestimmten Streit- und Entscheidungsgegenstand zu bestimmen. Das Gericht darf nicht mehr und nichts anderes zusprechen als begehrt (vgl. BAG, Urt. v. 22.10.2009 – 8 AZR 865/08 – DB 2010, 452). Der Streitgegenstand ergibt sich aus dem Antrag und der Begründung. Bereits aus der Klagschrift ergibt sich, dass vorliegend eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG geltend gemacht werden sollte. Gerügt wurde eine Benachteiligung wegen ethnischer Herkunft. Ausführungen zu einem Schaden im Sinne des § 15 Abs. 1 AGG wurden nicht gemacht, sondern es wurde ein dreifaches monatliches Bruttogehalt der Klägerin verlangt, womit sich die Klägerin erkennbar an § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG orientierte. Selbst wenn der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht erklärt haben sollte, dass ein Anspruch nach § 15 Abs. 1 AGG geltend gemacht würde, würde hierin ersichtlich nur eine Falschbezeichnung bzw. eine falsche Rechtsauffassung liegen. Darüber hinaus verteidigt die Klägerin das erstinstanzliche Urteil und hat sich damit die Begründung des Arbeitsgerichts zu dem ausgeurteilten Betrag zu Eigen gemacht.

Eine Klagänderung im Sinne des § 263 ZPO wäre ohnehin nicht anzunehmen. Denn sowohl der in § 15 Abs. 1 AGG geregelte Schadensersatzanspruch als auch die Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG stellen im Kern Schadensersatzansprüche dar (vgl. Däubler/Bertzbach, AGG, 2. Aufl., Rdn. 47 f zu § 15 AGG). § 15 Abs. 1 AGG regelt den durch einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot entstandenen Schaden. § 15 Abs. 2 AGG regelt eine Entschädigung für einen Schaden, der nicht Vermögensschaden ist. Letzteres ist inhaltlich auch ein Schadensersatzanspruch, sodass das Verlangen einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG kein Aliud gegenüber einem auf § 15 AGG gestützten Anspruch ist.

2. Die Klägerin kann Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG in Höhe ihres dreifachen Monatsverdienstes, also in Höhe von € 5.400,00 verlangen.

a) Die Klägerin hat sowohl die Geltendmachungsfrist gemäß § 15 Abs. 4 AGG als auch die Klagfrist nach § 61 b Abs. 1 ArbGG eingehalten.

Gemäß § 15 Abs. 4 AGG muss der Entschädigungsanspruch innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden, es sei denn, die Tarifvertragsparteien haben etwas anderes vereinbart. Die Frist beginnt im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit dem Zugang der Ablehnung oder in den sonstigen Fällen einer Benachteiligung zu dem Zeitpunkt, in dem der oder die Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt. Die Klägerin hat durch den Zugang der Kündigung vom 07.04.2009 Kenntnis von der Benachteiligung erlangt. Bereits mit Schreiben vom 15.04.2009 hat sich die Klägerin an die Beklagte gewandt und den mit der Klage weiter verfolgten Betrag in Höhe von € 5.400,00 begehrt. Dabei hat sie sich auf einen Verstoß gegen das AGG gestützt. Wie bereits unter Ziff. 1 der Entscheidungsgründe ausgeführt, ist es unerheblich, dass in dem Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 15.04.2009 die Rede von einem Schadensersatzanspruch ist. Dies steht nicht der Rechtzeitigkeit der Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG entgegen.

Nach § 61 b Abs. 1 ArbGG muss eine Klage auf Entschädigung nach § 15 AGG innerhalb von drei Monaten, nachdem der Anspruch schriftlich geltend gemacht worden ist, erhoben werden. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin mit ihrer der Beklagten am 28.05.2009 zugestellten Klage den Anspruch weiterverfolgt. Dadurch hat sie ersichtlich die Klagfrist für den Anspruch eingehalten.

b) Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 15 Abs. 2 AGG sind im vorliegenden Fall gegeben.

aa) Der sachliche Anwendungsbereich des Entschädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG ist eröffnet. § 2 Abs. 4 AGG steht dem Entschädigungsanspruch der Klägerin nicht entgegen.

Gemäß § 2 Abs. 4 AGG gelten für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz. Vorliegend stützt die Klägerin den Entschädigungsanspruch gemäß § 15 Abs. 2 AGG auf die wegen ihrer ethnischen Herkunft sie benachteiligende Maßnahme der Kündigung vom 07.04.2009. Deshalb stellt sich vorliegend die Geltungsbereichsfrage.

Es ist umstritten, welche Bedeutung § 2 Abs. 4 AGG im Einzelnen zukommt (vgl. z.B. Däubler/Bertzbach/Däubler, a.a.O., Rdn. 256 ff. zu § 2 AGG; ErfK/Schlachter, 9. Aufl., Rdn. 16 f zu § 2 AGG; Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rdn. 103 ff.). Ob die Ausschließlichkeitsanordnung des § 2 Abs. 4 AGG unabhängig von der Erhebung einer Kündigungsschutzklage und ungeachtet der Unwirksamkeit einer diskriminierenden Kündigung darüber hinaus auch den Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG nicht „sperrt“ (so Wendeling-Schröder/Stein, AGG, Rdn. 50 zu § 2 AGG; Meinel/Heyn/Herms, Rdn. 66 zu § 2 AGG, Rdn. 55 zu § 15 AGG; Jacobs, RdA 2009, 193; anderer Ansicht z.B. Bauer/Göpfert/Krieger, Rdn. 59 zu § 2 AGG), hat das BAG bisher nicht abschließend entschieden (BAG, Urt. v. 22.10.2009 – 8 AZR 642/08; BAG, Urt. v. 06.11.2008 – 2 AZR 523/07 – AP Nr. 182 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Das Landesarbeitsgericht Köln hat in einer Beschwerdeentscheidung zu einem die Prozesskostenhilfe versagenden Beschluss ausgeführt, dass das System des deutschen Arbeitsrechts bei der Überprüfung der Wirksamkeit von Kündigungen im Anwendungsbereich des KSchG dem Bestandsschutzgedanken absoluten Vorrang einräume und deshalb kein beliebiges Wahlrecht des Arbeitnehmers zwischen der Geltendmachung des Bestandsschutzes und der Geltendmachung finanzieller Entschädigungsleistungen in Form von Abfindungen oder Schadensersatz eröffne. Dies werde durch § 2 Abs. 4 AGG bestätigt (vgl. LAG Köln, Beschl. v. 01.09.2009 – 7 Ta 184/09 – LAGE Nr. 10 zu § 15 AGG).

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Demgegenüber hat das BAG in dem bereits zitierten Urteil vom 22.10.2009 – 8 AZR 642/08 – zu Recht darauf hingewiesen, dass eine Anwendung des § 15 Abs. 2 AGG auch bei diskriminierenden Kündigungen nicht systemwidrig erscheine, da auch bisher etwa auf § 823 Abs. 1 BGB gestützte Entschädigungen für erlittene immaterielle Schäden bei der Geltendmachung einer Persönlichkeitsrechtsverletzung im Zusammenhang mit dem Ausspruch einer unwirksamen Kündigung nicht ausgeschlossen gewesen seien (vgl. BAG v. 24.04.2008 – 8 AZR 347/07 – AP Nr. 42 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitgebers). Bei der Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG geht es um die Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers (vgl. LAG Düsseldorf, Urt. v. 12.11.2008 – 12 Sa 1102/08 – LAGE Nr. 6 a zu § 15 AGG).

Das BAG hat auch sonst § 2 Abs. 4 AGG nicht in der Weise ausgelegt, dass Rechtsfragen im Zusammenhang mit Kündigungen ausschließlich nach den gesetzlichen Regelungen über Kündigungen zu beurteilen sind, sondern ist davon ausgegangen, dass die materiellen Diskriminierungsverbote in ihrer näheren gesetzlichen Ausgestaltung durch die §§ 1 bis 10 AGG bei der Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe des KSchG in der Weise zu beachten sind, dass sie Konkretisierungen des Begriffs der Sozialwidrigkeit darstellen (vgl. BAG, Urt. v. 06.11.2008 – 2 AZR 523/07 – AP Nr. 182 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung).

Die Berufungskammer vertritt deshalb die Auffassung, dass die Auslegung des § 2 Abs. 4 AGG dazu führt, dass im Falle einer diskriminierenden Kündigung eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG verlangt werden kann, und zwar auch ohne Erhebung einer Kündigungsschutzklage.

Der Wortlaut des § 2 Abs. 4 AGG spricht nur davon, dass für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz gelten. Bereits der Wortlaut kann nur so verstanden werden, dass damit die Überprüfung der Wirksamkeit einer Kündigung gemeint ist, nicht aber auf der Verletzung von Persönlichkeitsrechten basierende Entschädigungsansprüche. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG ordnet die Unzulässigkeit von Benachteiligungen aus den in § 1 AGG genannten Gründen an, und zwar ausdrücklich bezogen auf „Entlassungsbedingungen“ und für Vereinbarungen und Maßnahmen „bei … Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses“. Der Begriff der Entlassungsbedingungen umfasst neben anderen Beendigungstatbeständen nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auch und gerade Kündigungen (vgl. EuGH 11.07.2006 – C-13/05-Chacon Navas – EuGHE I 2006, 6467). Zu Recht weist das BAG darauf hin, dass – wenn § 2 Abs. 4 AGG im Sinne eines gänzlichen Anwendungsausschlusses zu verstehen wäre – damit vorausgesetzt würde, dass das Gesetz in ein und derselben Vorschrift (§ 2 AGG) zwei diametral gegensätzliche Anwendungsbefehle erteilen würde. Es würde den Auslegungsgrundsätzen widersprechen, ein Gesetz ohne Not in einem Sinne zu verstehen, der dem Verbot des Selbstwiderspruchs zuwider liefe. Da davon auszugehen ist, dass der Gesetzgeber weder sinnlose noch unanwendbare Gesetzesnormen aufstellen will, ist zur Vermeidung von Normwidersprüchen – wenn möglich – eine Auslegung zu wählen, bei der die Norm Bestand haben kann und bei der Widersprüche vermieden werden (vgl. BAG, Urt. v. 06.11.2008 – 2 AZR 523/07 – AP Nr. 182 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Deshalb spricht auch die Betrachtung des Zusammenhangs dafür, dass durch § 2 Abs. 4 AGG nicht Entschädigungsansprüche gemäß § 15 Abs. 2 AGG verhindert werden sollen.

Dieses Verständnis der Norm ergibt sich aus der Gesetzesgeschichte. Das AGG dient der Umsetzung der Richtlinien 2000/43/EG des Rates, 2000/78/EG des Rates, 2002/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und 2004/113/EG des Rates. In Art. 3 Abs. 1c der Richtlinien 2000/43 EG, 2000/78/EG und 2002/73/EG heißt es übereinstimmend zum Geltungsbereich der Richtlinien, er beziehe sich auch auf Entlassungsbedingungen. Diese Umsetzungsabsicht wird durch § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG untermauert. Wenn ein Gesetz u.a. deshalb eingeführt wird, weil diskriminierende Kündigungen bekämpft werden sollen, leuchtet es wenig ein, eine zentrale Vorschrift dieses Gesetzes in dem Sinne auszulegen, sie verbiete die Anwendung der Diskriminierungsverbote und der in weiteren Regelungen des Gesetzes geregelten Folgen von Verstößen gegen diese Diskriminierungsverbote auf Kündigungen. Auch aus den Begründungen zu den verschiedenen Gesetzentwürfen (vgl. insbesondere BT-Drucksache 16/1780 S. 32 und 16/2022, S. 12) lässt sich eine solche Absicht nicht erkennen. Zweck des § 2 Abs. 4 AGG bzw. der ihm vorausgegangenen Entwurfsfassungen war vielmehr sicherzustellen, dass durch das AGG nicht neben das bisherige ein „zweites Kündigungsrecht“ gestellt werden sollte. Die Befürchtungen gingen dahin, es könnte neben das KSchG ein durch § 134 BGB i.V.m. den Vorschriften des AGG vermittelter weiterer Bestandsschutz treten (vgl. hierzu auch BAG, Urt. v. 06.11.2008 – 2 AZR 523/07 – AP Nr. 182 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung).

Der Zweck der Regelung des § 2 Abs. 4 AGG bestätigt das Auslegungsergebnis. Die Vorschrift soll – so auch §§ 2 Abs. 2 und 3 AGG – der „Verzahnung“ mit anderen Rechtsgebieten dienen, also eine Widersprüchlichkeit zu anderen mit dem AGG auf der gleichen gesetzeshierarchischen Ebene stehenden Regelungen vermeiden (vgl. BAG, Urt. v. 06.11.2008 – 2 AZR 523/07 – AP Nr. 182 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung m.w.N.). Von diesem Zweck wäre nicht gedeckt, Entschädigungsklagen gemäß § 15 AGG im Falle von Kündigung nicht zuzulassen. Da es dort um die Verletzung des Persönlichkeitsrechts geht und – worauf das BAG bereits zutreffend hingewiesen hat – bereits früher nach nationalem Recht entsprechende Entschädigungsklagen möglich gewesen wären, kann aus dem Zweck des § 2 Abs. 4 AGG, eine Verzahnung zu anderen Rechtsgebieten herzustellen, nicht abgeleitet werden, dass durch die Regelung eine Entschädigungsklage nach § 15 AGG verhindert werden sollte. Durch diese Auslegung wird auch den europäischen Antidiskriminierungsrichtlinien Rechnung getragen, die einen weitgehenden Schutz bei diskriminierenden Kündigungen erzielen sollten, so dass es einer Vorlage an den EuGH zur Vorabentscheidung (Art. 234 EG) nicht bedarf.

Da danach im Falle der diskriminierenden Kündigung Kündigungsschutz und Entschädigung wegen des immateriellen Schadens (Verletzung des Persönlichkeitsrechts) im Sinne des § 15 Abs. 2 AGG nebeneinander stehen, war die Klägerin auch nicht gezwungen, zunächst Kündigungsschutzklage zu erheben.

bb) § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG gibt der Klägerin wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, einen Anspruch auf eine angemessene Entschädigung in Geld.

Tatbestandsvoraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot gemäß § 7 Abs. 1 i.V.m. § 1 AGG. Dies stellt zwar § 15 Abs. 2 AGG nicht ausdrücklich klar, es ergibt sich aber aus dem Gesamtzusammenhang der Bestimmungen in § 15 AGG (vgl. BAG, Urt. v. 22.01.2009 – 8 AZR 906/07 – m.w.N.). Da für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG die weniger günstige Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt sein muss, ist ein Kausalzusammenhang erforderlich. Dieser ist dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen in § 1 AGG genannten oder mehrere der in § 1 AGG genannten Gründe anknüpft und dadurch motiviert ist. Ausreichend ist ferner, dass ein in § 1 AGG genannter Grund Bestandteil eines Motivbündels ist, das die Entscheidung beeinflusst hat. Nach der gesetzlichen Beweisregelung gemäß § 22 AGG genügt es, dass der Anspruchsteller im Streitfalle Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen. Ausreichend ist insoweit die Überzeugung von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit, dass die benachteiligenden Maßnahmen auf einer gesetzwidrigen Motivation beruhten oder mit einem nach § 1 AGG pönalisierten Merkmal verknüpft waren (vgl. BAG, Urt. v. 22.01.2009 – 8 AZR 906/07; BAG, Urt. v. 22.10.2009 – 8 AZR 642/08 – NZA 2010, 280). Ist dies geschehen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen hat (vgl. LAG Niedersachsen, Urt. v. 12.03.2010 – 10 Sa 583/09).

cc) Die Klägerin beruft sich für den von ihr geltend gemachten Entschädigungsanspruch darauf, dass die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung vom 07.04.2009 auf einer Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft der Klägerin beruht.

Wie vorstehend ausgeführt, fallen Kündigungen unter den Anwendungsbereich des AGG gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG. Benachteiligungen aus Gründen der ethnischen Herkunft werden in § 1 AGG genannt. Zwar hat BAG eine unmittelbare Benachteiligung im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1 AGG bei fehlender Beherrschung der deutschen Schriftsprache verneint, weil eine derartige Anforderung nicht an eines der in § 1 AGG genannten Merkmale anknüpfe. Die deutsche Schriftsprache könne unabhängig von der Zugehörigkeit zu einer Ethnie beherrscht werden (vgl. BAG, Urt. v. 28.01.2010 – 2 AZR 764/08 – DB 2010, 1071; ebenso ArbG Berlin, Urt. v. 26.09.2007 – 14 Ca 1356/07 – LAGE Nr. 1 zu § 15 AGG; anderer Ansicht ArbG Berlin, Urt. v. 11.02.2009 – 55 Ca 16952/08 – NZA-RR 2010, 16).

Im vorliegenden Fall hat aber das Arbeitsgericht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme zu Recht angenommen, dass die Kündigung deshalb erfolgt ist, weil die Klägerin mit russischem Akzent spricht und die Beklagte dies für ihren Geschäftsbetrieb für unvorteilhaft hielt. Die Zeugin….　hat ausgesagt, dass der Geschäftsführer….　gesagt habe, was die Kunden denken sollten, was das für ein Scheißladen sei, wenn hier nur die Ausländer angestellt seien. Sie hat ferner bekundet, dass der Geschäftsführer….　gesagt habe, dass man es sich nicht leisten könne, Arbeitnehmer mit Akzent zu beschäftigen. Damit wurde nicht nur auf mangelhafte Deutschkenntnisse abgehoben, sondern die fehlenden Deutschkenntnisse wurden in Zusammenhang mit der Herkunft der Klägerin aus dem russischen Sprachraum gebracht. Dies stellt eine Anknüpfung an die ethnische Herkunft der Klägerin dar. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Bekundungen der Zeugin….　für glaubhaft gehalten und die Zeugin auch für glaubwürdig. Die Zeugin…. hat den Sachverhalt detailliert geschildert. Ausweislich der Beweiswürdigung durch das Arbeitsgericht hat die Zeugin ihre Bekundungen sachlich getroffen.

Ebenfalls zu Recht hat das Arbeitsgericht der Vernehmung des Zeugen….　keinen Glauben geschenkt. Über den Gesprächsinhalt hat der Zeuge….　nur wenig gesagt und konnte sich mehrfach nicht genau erinnern. Dagegen konnte er sich genau daran erinnern, dass der Satz „Was sollen die Kunden denken, was das für ein Scheißladen ist, wenn hier nur Ausländer beschäftigt würden“, nicht gefallen ist. Diese Diskrepanz ist nicht erklärlich. Darüber hinaus hat das Arbeitsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass die Bekundungen des Zeugen, weshalb das Gespräch mit der Klägerin und der Zeugin….　stattfinden sollte, nicht zu den Ausführungen des Geschäftsführers der Beklagten in der persönlichen Anhörung passen. Zutreffend hat auch das Arbeitsgericht herausgearbeitet, dass die Glaubwürdigkeit des Zeugen….　durch Verlegenheitsgesten beeinträchtigt ist.

Das gleiche Bild zeigen die Anhörungen der Parteien. Die Klägerin hat sehr detailreich das Gespräch geschildert, während der Geschäftsführer der Beklagten….　nur wenige Sätze über den Gesprächsablauf gemacht hat. Deshalb hat das Arbeitsgericht zu Recht die Beweisaufnahme dahingehend gewürdigt, dass dadurch das Vorbringen der Klägerin zu den inkriminierten Äußerungen des Geschäftsführers….　bestätigt worden ist. Diese Beweiswürdigung hat die Beklagte zweitinstanzlich auch nicht angegriffen. Daher ist keine erneute Zeugenvernehmung erforderlich (vgl. BAG, Urt. v. 19.11.1992 – 10 AZR 330/91; BAG, Urt. v. 20.12.1990 – 2 AZR 379/90; LAG Köln, Urt. v. 01.12.2000 – 11 Sa 1147/00 – NZA 2001, 1216).

dd) Zwar hat sich die Beklagte darauf berufen, dass der Geschäftsführer….　　zu dem Zeitpunkt des Gesprächs am 11.03.2009 und der Kündigung vom 07.04.2009 noch nicht als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen gewesen sei und nicht kündigungsberechtigt gewesen sei. Aber die Beklagte ist nicht substantiiert dem Vorbringen der Klägerin entgegen getreten, dass Herr….　den Mitarbeitern schon am 23.01.2009 als Geschäftsführer vorgestellt worden ist und bereits ab Ende Februar 2009 im Betriebe tätig geworden ist. Herr….　ist daher ab diesen Zeitpunkt als Geschäftsführer mit Zustimmung oder Duldung der Beklagten tätig geworden. Deshalb kommt es nicht darauf an, dass der förmliche Gesellschafterbeschluss erst am 06.04.2009 und die Eintragung in das Handelsregister erst am 12.05.2009 erfolgte. Bedient sich der Arbeitgeber im Zusammenhang mit einer Maßnahme eines anderen, so trifft ihn nach der Rechtsprechung des BAG die Verantwortlichkeit für dessen Verhalten bei etwaigen Benachteiligungen (vgl. BAG, Urt. v. 17.12.2009 – 8 AZR 670/08).

ee) Der erforderliche Kausalzusammenhang ist auch zwischen der Benachteiligung und dem in § 1 AGG genannten Grund gegeben.

Die Klägerin hat genügend Indizien dafür vorgetragen und bewiesen, dass die ihr gegenüber ausgesprochene Kündigung wegen ihrer Herkunft aus dem russischen Sprachraum erfolgt ist. Die Beklagte hat dies nicht hinreichend widerlegt. Nach der gesetzlichen Beweislastregelung gemäß § 22 AGG genügt es, dass der Anspruchsteller Indizien vorträgt und im Streitfalle beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen. An diese Vermutungsvoraussetzungen ist kein zu strenger Maßstab anzulegen. Es ist nicht erforderlich, dass die Tatsachen einen zwingenden Indizienschluss für eine Verknüpfung der Benachteiligung mit einem Benachteiligungsmerkmal zulassen. Vielmehr reicht es aus, wenn nach allgemeiner Lebenserfahrung hierfür eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht. Sodann trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat (vgl. BAG, Urt. v. 17.12.2009 – 8 AZR 670/08; LAG Niedersachsen, Urt. v. 12.03.2010 – 10 Sa 583/09). Auch wenn es sich bei der von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung um eine Probezeitkündigung handelte, für deren Zulässigkeit lediglich ein irgendwie einleuchtender Grund bestehen muss (vgl. BAG, Urt. v. 22.04.2010 – 6 AZR 828/08), so kann die ausgesprochene Kündigung nicht auf dem behaupteten Auftragsmangel beruht haben. Diese Behauptung der Beklagten ist durch die Stellenausschreibung bei der Bundesagentur für Arbeit für einen Speditionskaufmann für den Vertrieb mit einem in Aussicht genommenen Eintrittstermin zum 01.05.2009 widerlegt. Auch wenn man dem Vorbringen der Beklagten folgen würde, dass durch diese beabsichtigte Neueinstellung neue Aufträge eingeworben werden sollten und die Klägerin weder die angesprochenen Kenntnisse in der Logistik noch Vertriebserfahrung besaß, so zeigt diese Ausschreibung, dass die Beklagte sich weitere Aufträge erwartete, für deren Abarbeitung die Klägerin dann in Betracht gekommen wäre. Darüber hinaus spricht gegen die vorgetragene Begründung für die Kündigung, dass diese wegen Auftragsmangels ausgesprochen worden sein soll, dass der Mitarbeiter Or.　erst am 16.03.2009 neu eingestellt worden war und nicht gekündigt worden ist. Dieser wurde genauso wie die Klägerin als Sachbearbeiter tätig. Damit kann die ausgesprochene Kündigung nicht auf einem Auftragsmangel beruht haben, sondern die Indizien sprechen dafür, dass die Beklagte sich von der Klägerin wegen ihres russischen Akzents, der nach ihrer Auffassung nicht in ihren Betrieb passte, trennen wollte. Diese Indizien sind von der Beklagten nicht hinreichend widerlegt worden.

Die reine Behauptung, der Geschäftsführer ….　habe sich am 03.04.2009 entschlossen, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zu beenden und zu diesem Zeitpunkt sei Herr….　noch nicht Geschäftsführer der Beklagten gewesen sowie nicht kündigungsberechtigt, stellt keine hinreichende Widerlegung dar. Wie im Einzelnen vorstehend begründet, ist ein irgendwie einleuchtender Grund für die ausgesprochene Kündigung nicht erkennbar, sodass die Beklagte nicht die Vermutung widerlegt hat, dass die ausgesprochene Kündigung in Wahrheit deshalb ausgesprochen worden ist, weil die Klägerin aufgrund ihrer ethnischen Herkunft für den Betrieb als nicht vorteilhaft angesehen wurde. Der erforderliche Kausalzusammenhang ist deshalb gegeben. Die durch die Beweisaufnahme bestätigten Äußerungen des Geschäftsführers….　sind der Beklagten zuzurechnen, weil Herr….　von der Beklagten unbestritten bereits als Geschäftsführer der Beklagten den Mitarbeitern vorgestellt worden war und seine Tätigkeit bereits vor der Beschlussfassung durch die Gesellschafterversammlung und seiner Eintragung als Geschäftsführer im Handelsregister ausgeübt hat. Die am 07.04.2009 ausgesprochene Kündigung der Beklagten erfolgte auf einem Briefpapier, das bereits Herrn….　als weiteren Geschäftsführer auswies, auch wenn der andere Geschäftsführer der Beklagten, Herr …., die Kündigung gegenüber der Klägerin auf diesem Briefpapier aussprach. Dieser Umstand und das Fehlen des von der Beklagten behaupteten Kündigungsgrundes spricht dafür, dass die Kündigung von Herrn….　veranlasst wurde oder die von ihm geäußerte Auffassung vollzog.

Für den Entschädigungsanspruch gemäß § 15 Abs. 2 AGG ist kein Verschulden des Arbeitgebers nötig (vgl. BAG, Urt. v. 22.01.2009 – 8 AZR 906/07 – NZA 2009, 945). Deshalb ist es für den Anspruch der Klägerin ohne Belang, ob dem Geschäftsführer ….　　bei Ausspruch der Kündigung bekannt war, dass der spätere Geschäftsführer….　gegenüber der Klägerin die inkriminierten Äußerungen getätigt hatte oder ihm dies hätte bekannt sein müssen.

c) Das Arbeitsgericht hat auch zu Recht der Klägerin als Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG einen Betrag in Höhe von drei Bruttomonatsverdiensten der Klägerin zugesprochen.

Gemäß § 15 Abs. 2 AGG muss die Entschädigung angemessen sein. Hierbei sind alle Umstände des Einzelfalls, d.h. die Art und Schwere der Benachteiligung, ihre Dauer und Folgen, der Anlass und der Beweggrund des Handels sowie der Sanktionszweck der Entschädigungsnorm zu berücksichtigen (vgl. BAG, Urt. v. 22.01.2009 – 8 AZR 906/07 – EzA Nr. 1 zu § 15 AGG; BAG, Urt. v. 17.12.2009 – 8 AZR 670/08). Im vorliegenden Fall hat die Beklagte gegenüber der Klägerin eine Kündigung ausgesprochen, obwohl diese ausweislich des Praktikumszeugnisses vom 16.01.2008 die ihr übertragenen Aufgaben zur vollen Zufriedenheit der Beklagten erledigt hatte. Deshalb musste eine nur wegen ihrer ethnischen Herkunft die Klägerin benachteiligende Kündigung diese umso schwerer treffen. Hinzu kommt, dass die Äußerungen des Geschäftsführers….　beleidigenden Charakter hatten. Nicht nur missbilligte er den russischen Akzent der Klägerin, sondern er bezeichnete einen Betrieb, in dem jemand mit einem derartigen Akzent beschäftigt würde, als „Scheißladen“. Dies setzte die Klägerin in besonderer Weise herab. Deshalb konnte mit Rücksicht auf den Sanktionszweck der Entschädigungsnorm als Entschädigung nur ein Betrag festgesetzt werden, der eine fühlbare Reaktion auf das die Klägerin schwer benachteiligende Verhalten darstellte. Mit Rücksicht darauf, dass gemäß § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG bereits eine Entschädigung bis zu drei Monatsgehältern dann in Betracht kommt, wenn bei einer Nichteinstellung der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, kommt eine Ermäßigung der festzusetzenden Entschädigung nicht wegen der Dauer der Kündigungsfrist in Betracht. Vielmehr erfordert die Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts, dass ein fühlbarer Entschädigungsbetrag festgesetzt wird. Mit Rücksicht hierauf ist die vom Arbeitsgericht gewählte Festsetzung in Höhe von drei Monatsverdiensten der Klägerin = € 5.400,00 als angemessen einzuordnen.

3. Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB.

Nach allem war die Berufung in vollem Umfang als unbegründet zurückzuweisen.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Gegen dieses Urteil war die Revision zuzulassen, weil ein Grund im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG gegeben ist. Das BAG hat noch nicht abschließend über das Verhältnis des Entschädigungsanspruchs (§ 15 Abs. 2 AGG) zum Kündigungsschutzrecht gemäß § 2 Abs. 4 AGG entschieden.