Provisionsvereinbarung – Auslegung und Wirksamkeit

Oberlandesgericht Brandenburg – Az.: 7 U 107/14 – Urteil vom 04.05.2016

Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin wird das am 13.05.2014 verkündete Urkundenvorbehalts-Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Cottbus teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin

1. 647.942,00 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über    dem Basiszinssatz seit dem 06.08.2012,

2. 1.022.397,17 € nebst Zinsen aus 929.821,53 € in Höhe von acht    Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.10.2013,

3.  475.846,73 € nebst Zinsen aus 433.022,05 € in Höhe von acht     Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.10.2013,

zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen die Klägerin zu 10 Prozent und die Beklagte zu 90 Prozent.

Die Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz tragen die Klägerin zu 4 Prozent und die Beklagte zu 96 Prozent.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aus dem Urteil gegen sie zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, sofern nicht die vollstreckende Partei wegen des zu vollstreckenden Betrages in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Der Streitwert für das Verfahren in erster Instanz wird unter teilweiser Abänderung der Streitwertfestsetzung des Landgerichts bis zum 13.01.2014 auf 6.448.177,40 € und ab 14.01.2016 auf 2.099.145 €  festgesetzt.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 4.109.930 € (Berufung: 4.021.570  €; Anschlussberufung: 88.360 €).

Gründe

I.

Die Klägerin war im Jahr 2011 – und wohl auch noch bis in das Jahr 2012 – mit dem Vertrieb von Photovoltaikmodulen für die T… GmbH (nachfolgend T…) als „offizieller Distributor“ betraut.

Sie schloss am 15.04.2011 mit der T… einen Kaufvertrag über den Erwerb von Photovoltaikmodulen (Anlage B9).

Am 22./24.04.2011 trafen die Parteien eine Provisionsvereinbarung, wonach die Klägerin eine Provision für die Vermittlung eines Kaufvertrages über Photovoltaikmodulen mit der T… erhalten sollte (Anlage B8), die durch den Nachtrag zur Provisionsvereinbarung vom 05.05.2011 ergänzt wurde  (Anlage B8).

Am 03./05.05.2011 vereinbarten T… und die Parteien des Rechtsstreits einen dreiseitigen Schuldübernahmevertrag, gemäß dem die Beklagte sämtliche Rechte und Pflichten der Klägerin aus dem zwischen dieser und der T… geschlossenen Vertrag vom 15.04.2011 übernahm (Anlage B10). Die vereinbarte Provision von 4.900.362,83 € brutto stellte die Klägerin der Beklagten unter dem 18.08.2011 in Rechnung (Anlage B11). Die Forderung wurde in der Weise ausgeglichen, dass die Klägerin mit ihr gegen eine Forderung der Beklagten für den Verkauf von 40 Containern Photovoltaikmodulen, die von der T… bezogen worden waren, an die Klägerin gemäß Rechnung der Beklagten vom 03.08.2011 über 5.437.900,00 € aufrechnete. Die Restforderung der Beklagten von 537.537,17 € wurde von der Klägerin per Banküberweisung bezahlt.

Die Parteien schlossen am 31.05.2012, am 21.06.2012 und am 27.06.2012 insgesamt drei Verträge über die Lieferung von Photovoltaikmodulen, die Kaufpreise von 647.942,00 €, 3.117.105,80 € und 3.183.129,60 €, jeweils einschließlich Umsatzsteuer, zum Gegenstand haben (Anlagen K1; K6; K9). Die Klägerin erwarb die Module ihrerseits von der T…, die sich die Kaufpreisforderungen der Klägerin gegen die Beklagte sicherungshalber abtreten ließ (Anlage  B9).

Die Module wurden der Beklagten geliefert, aber von dieser gegenüber der Klägerin trotz Rechnungslegung nicht bezahlt.

Da die Klägerin ihrerseits nicht an T… zahlte, legte diese die Abtretung der Forderungen aus den Lieferverträgen vom 21.06.2012 und vom 27.06.2012 mit Schreiben vom 02.10.2013 der Beklagten gegenüber offen (Anlage B2) und verlangte Zahlung einer Summe von 4.437.391,82 € nebst Zinsen in Höhe von 10 Prozentpunkten über dem 10-Monats-Euribor des 28.07.2012 von der Beklagten (Anlage B5).

Die Beklagte trat daraufhin 5.077.083,95 € aus ihrer Forderung gegen den Generalübernehmer gemäß Vereinbarung vom 29.10.2013 an die T… ab (Anlage K18).

Die Klägerin hat die Beklagte im Urkundenverfahren vor dem Landgericht Cottbus – Kammer für Handelssachen – wegen Kaufpreisforderungen aus drei Lieferverträgen über Module für Photovoltaikanlagen von insgesamt 6.448.177,40 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Mit Schriftsatz vom 14.01.2014 hat die Klägerin die Klage teilweise für erledigt erklärt und lediglich die mit dem angefochtenen Urteil zuerkannten Forderungen von zusammen 2.010.785 € nebst vertraglich vereinbarten Verzugszinsen weiterverfolgt. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung der Klägerin gemäß Schriftsatz vom 11.02.2014 nicht angeschlossen.

Die Beklagte hat die Inanspruchnahme im Urkundenverfahren unter Hinweis darauf, dass die Einbeziehung der dem Zinsanspruch der Klägerin zugrundeliegenden AGB der Klägerin nicht durch Urkunden bewiesen werden könne, für nicht statthaft gehalten.

Die Klägerin sei für die Forderungen aus den Verträgen vom 21.06.2012 und vom 27.06.2012 auch nicht aktivlegitimiert, da sie diese an die T… abgetreten habe. Zudem habe sie die Forderungen der T… hinsichtlich des Vertrages vom 21.06.2012 in Höhe von 2.503.170,81 € erfüllt, sodass die Hauptforderung der Klägerin nur mit einem Restbetrag von 613.934,99 € fortbestehe. Die Restforderung der Klägerin aus dem Vertrag vom 27.06.2012 belaufe sich nach Zahlung an die Zessionarin rechnerisch noch auf 109.217,35 € (Schriftsatz vom 11.02.2014).

Gegen den Anspruch der Klägerin aus dem Vertrag vom 31.05.2012 und die Restforderungen aus den Verträgen vom 21.06.2012 und vom 27.06.2012 hat die Beklagte mit einem Anspruch gegen die Klägerin in Höhe von 4.117.951,96 € aufgerechnet. Dieser ergebe sich daraus, dass der Klägerin die im Jahre 2011 vereinnahmte Provision für die Herstellung eines unmittelbaren Liefervertrages der Beklagten mit der T… nicht zustand und die Klägerin daher ungerechtfertigt bereichert worden sei. Die Klägerin sei zum einen selbst an der Übertragung ihres Liefervertrages mit der T… auf die Beklagte und die T… als Hauptpartei beteiligt gewesen. Zum anderen sei die Klägerin zur Zeit der Übertragung des Vertragsverhältnisses mit Vertrag vom 03./05.05.2011 eng mit der T… als deren „offizieller Distributor“ verflochten gewesen.

Das Landgericht hat der Klage mit dem Urkundsvorbehalts-Urteil vom 13.05.2014, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, unter Vorbehalt der Ausführung der Rechte der Beklagten im Nachverfahren stattgegeben, soweit sie zur Zeit der mündlichen Verhandlung noch in Streit stand. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat es der Klägerin zu zwei Dritteln und der Beklagten zu einem Drittel aufgegeben.

Es hat die Klage im Urkundenprozess für statthaft erachtet. Auf den urkundlichen Beweis der Einbeziehung der AGB der Klägerin in die streitbefangenen Lieferverträge komme es nicht an. Die Klage sei mit den letztlich verfolgten Beträgen begründet. Die Klägerin sei insoweit aktivlegitimiert, da es zu einer zumindest konkludenten Rückabtretung der Zessionarin gekommen sei. Erfüllung durch Aufrechnung mit einer Gegenforderung aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB in Höhe von 4.117.951,96 € sei nicht eingetreten. Die Aufrechnung sei gemäß den AGB der Klägerin nur mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Gegenforderung zulässig gewesen. Die zur Aufrechnung gestellte Forderung der Beklagten unterfalle nicht den genannten Voraussetzungen. Ihr fehle auch eine Entscheidungsreife. Soweit die Klägerin die Feststellung der Erledigung begehre, sei die Klage unbegründet. Der Klägerin habe von Anfang an die Aktivlegitimation gefehlt.

Das am 13.05.2014 verkündete Urkundenvorbehalts-Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Cottbus ist der Beklagten am 19.05.2014 zugestellt worden.

Die Beklagte hat gegen das Urkundenvorbehalts-Urteil am 03.06.2014 Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung bis zum 21.08.2014 am 21.08.2014 begründet hat.

Der Klägerin ist mit Verfügung des Vorsitzenden des Senates vom 16.01.2015 eine Frist zur Erwiderung auf die Berufungsbegründung bis zum 30.04.2015 gesetzt worden.

Die Klägerin hat am 30.04.2015 auf die Berufungsbegründung erwidert und zugleich Anschlussberufung eingelegt und begründet.

Mit der Berufung will die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage erreichen.

Sie wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag und beanstandet die Rechtsausführungen des Landgerichts.

Die Beklagte beantragt, die Klage unter Abänderung des Urkundsvorbehalts-Urteils des Landgerichts Cottbus  vom 13.05.2014 abzuweisen, hilfsweise, die Klage unter Abänderung des Urkundsvorbehalts-Urteils des Landgerichts Cottbus vom 13.05.2014 als im Urkundenverfahren unstatthaft zurückzuweisen, und die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, und im Wege der Anschlussberufung, das angefochtene Urteil abzuändern und der Klage insgesamt stattzugeben.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf ihren bisherigen Vortrag, soweit der Klage stattgegeben worden ist, und tritt den Rechtsausführungen des Landgerichts entgegen, soweit dieses die Klage abgewiesen hat.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze und deren Anlagen verwiesen.

Die Beklagte hat den Schriftsatz vom 15.03.2016 zu den Akten gereicht

Die Klägerin hat den Schriftsatz vom 18.03.2016 zu den Akten gereicht.

II.

Die Berufung hat teilweise Erfolg, die Anschlussberufung ist begründet.

Die Klage ist im Urkundenverfahren statthaft, ihre Zulässigkeit im Übrigen begegnet keinen Bedenken. Sie ist allerdings nur im tenorierten Umfang begründet.

1.   Die Klage ist im Urkundenverfahren gemäß § 592 Abs. 1 ZPO statthaft.

Grund und Höhe der geltend gemachten Hauptforderungen sind durch Urkunden hinreichend unter Beweis gestellt.

Der Statthaftigkeit der Klage im Urkundenprozess steht nicht bereits entgegen, dass die von der Klägerin zur Begründung ihrer Zinsforderungen und eines Aufrechnungsverbotes herangezogenen AGB inhaltlich streitig und nicht durch Urkunden unter Beweis gestellt worden wären.

Die Frage der Einbeziehung der AGB in die Lieferverträge der Parteien vom 21.06.2012 und vom 27.06.2012 ist nicht entscheidungserheblich. Die AGB der Klägerin werden von ihr nur für die Höhe der geltend gemachten Verzugszinsen und für das von ihr in Anspruch genommene Aufrechnungsverbot herangezogen. Beide Regelungen sind auf das streitige Rechtsverhältnis der Parteien, aber auch im Falle der Einbeziehung der AGB der Klägerin in die Verträge nicht anwendbar, wie nachfolgend noch ausgeführt wird.

§ 592 Satz 1 ZPO macht die Zulässigkeit einer auf Zahlung gerichteten Klage im Urkundenprozess davon abhängig, dass sämtliche zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. Das ist hier der Fall.

2.   Die Klage ist hinsichtlich der Hauptforderungen der Anträge zu 2. und 3. in vollem Umfang, hinsichtlich der geltend gemachten Verzugszinsen jedoch nur im eingeschränkten Umfang begründet.

a) Die Klägerin ist für die noch streitigen Ansprüche aus den drei Lieferverträgen aktivlegitimiert.

Die Klägerin hat die der Beklagten verkauften Photovoltaikmodule ihrerseits von der T… gekauft und dieser ausweislich der von der Beklagten zu den Akten gereichten Proforma-Rechnungen, Ziffer III Abs. 1 des Anhangs, auf die auch die Klägerin Bezug genommen hat, ihre Forderungen aus Weiterverkäufen sicherungshalber abgetreten (Anlage B1). Nachdem die Ansprüche der Zessionarin zwischenzeitlich durch eine Leistung der Beklagten vollständig erfüllt wurden, hat die Zessionarin T… die verbleibenden Ansprüche mit Schreiben ihrer Rechtsanwälte W… & Partner vom 22.11.2013 (Anlage K14) an die Klägerin zurückübertragen.

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b) Die Hauptforderungen der Klägerin, soweit nicht bereits durch Leistungen der Beklagten an die Zessionarin T… gemäß deren Vereinbarung vom 29.10.2013 ausgeglichen, stehen der Klägerin im geltend gemachten Umfang zu.

Die Kaufpreise als solche ergeben sich aus den als Schriftform der drei Lieferverträge zu verstehenden Proforma-Rechnungen der Klägerin an die Beklagte und sind als Ausgangsbeträge unstreitig. Sie sind  durch die Abtretung eigener Ansprüche der Beklagten gegen ihren Auftraggeber, die Generalübernehmerin in Höhe von 5.077.083,95 € an die Zessionarin T… hinsichtlich des Liefervertrages der Parteien vom 21.06.2012 in Höhe von 2.187.284,27 € und hinsichtlich des Liefervertrages der Parteien vom 27.06.2012 in Höhe von 2.250.107,55 € bezahlt worden. Die entsprechende Anrechnung der von der Beklagten an T… abgetretenen Forderungen gegen ihre Auftraggeberin auf die Kaufpreisforderungen der Klägerin gegen die Beklagte aus den zwei Lieferverträgen ergibt sich aus der Tilgungsbestimmung der Beklagten im Rahmen der Vereinbarung der Beklagten mit der T… vom 29.10.2013 zu der Abtretung der Ansprüche  (Anlage K18).

Die Ansicht der Beklagten, ihre Leistungen in Gestalt der Abtretung eigener Vergütungsansprüche gegen ihre Auftraggeberin, die Generalübernehmerin,  an die Zessionarin müssten ihr ausschließlich auf die Hauptforderungen der Klägerin gutgebracht werden, steht nicht in Einklang mit der Rechtslage. Die diesbezügliche Erklärung in der Berufungsbegründung ist für den Senat, wie in der mündlichen Verhandlung angesprochen, nicht nachvollziehbar.

Die Stellungnahme der Beklagten zu diesem Vorhalt im Termin zur mündlichen Verhandlung ist weiterhin unverständlich geblieben.

Mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 15.03.2016 trägt die Beklagte nunmehr vor, in der Anrechnung der ihrerseits erbrachten Leistungen auf die Nebenforderungen der Klägerin liege ein grundlegender Denkfehler.

Die Klägerin habe ihre Ansprüche auf die Weiterverkaufserlöse gegen die Beklagte im Rahmen der Lieferverträge mit T… komplett an diese abgetreten. Die Abtretung habe auch die Nebenforderungen aus der Rechtsbeziehung umfasst.

T… habe jedoch mit der Abtretungs- und Einziehungsmitteilung vom 02.10.2013 allein die abgetretene Hauptforderung unter dem Begriff „Kaufpreisanspruch“ geltend gemacht. Deshalb sei die von ihr, der Beklagten, an T… erbrachte Leistung nur auf die Hauptforderung der Klägerin in Anrechnung zu bringen.

Dieser Argumentation der Beklagten ist indessen nicht zu folgen.

Die Zessionarin T… hat mit ihrer Inanspruchnahme der Beklagten aus den von der Klägerin an sie abgetretenen Forderungen gemäß ihrem Schreiben an die Beklagte vom 02.10.2013 nicht ausschließlich die Hauptforderungen der Klägerin geltend gemacht. T… hat vielmehr Bezug genommen auf die Abtretungen der Klägerin ihr gegenüber aus den zwei Verträgen mit der Beklagten und diese offengelegt, indem sie der Beklagten mitteilte, ihr seien die Kaufpreisansprüche der Klägerin aus den Kaufverträgen der Parteien vom 21.06.2012 und vom 27.06.2012 abgetreten worden. Aus dieser Aussage ist aber nicht zu schließen, die von ihr auf Ansprüche der T… gegen die Klägerin erbrachte Tilgungsleistung sei vorrangig oder allein auf die Hauptforderungen der Klägerin aus den beiden Kaufverträgen der Parteien anzurechnen. Die Zessionarin hat auf die Hauptforderungen und deren Rechtsgrund lediglich zur näheren Bestimmung der  abgetretenen Forderungen abgestellt, nicht aber durch die Tilgung der zedierten Nebenforderungen verzichten wollen.

Die Abtretung der Kaufpreisforderungen der Klägerin gegen die Beklagte umfasste auch die Ansprüche der Zedentin bei Verzug der Beklagten, also Ansprüche auf Verzugszinsen und Rechtsverfolgungskosten, die nach der Abtretung entstanden. Das ergibt sich im vorliegenden Fall aus der Abtretungsvereinbarung der Klägerin mit T… gemäß Ziffer 3 Abs. 2 des Anhangs zu den Verträgen der Klägerin mit T… über den Einkauf der in Streit stehenden Photovoltaikmodule durch die Klägerin vom 21.06.2012 und 22.06.2012. Diese Bestimmung sieht für den Fall der Veräußerung der sogenannten Vorbehaltsware die Abtretung sämtlicher Forderungen einschließlich aller Nebenrechte an die Zessionarin vor.

Der Inhalt der Sicherungsabtretung der Klägerin an T… war der Beklagten bei der Vereinbarung mit T… zur Forderungsabtretung vom 29.10.2013 (Anlage K12), wie aus der Präambel Teil B der Vereinbarung vom 29.10.2013 ersichtlich wird, zumindest vor  der Abtretung und der in ihr enthaltenen Tilgungsbestimmung der Beklagten bekannt. Die Beklagte konnte mithin nicht davon ausgehen, der T… seien lediglich die isolierten Hauptforderungen aus den zwei Kaufverträgen der Parteien vom 21.06.2012 und vom 27.06.2012 abgetreten worden. Auch wenn die sich aus diesen ergebenden Kaufpreise ausgereicht haben mögen, die besicherten Ansprüche der T… gegen die Klägerin auszugleichen, war ihr bekannt oder ist ihr zumindest im Rahmen der Vereinbarung mit T… vom 29.10.2013 bekannt geworden, dass Nebenforderungen der Klägerin aus den beiden Verträgen der Parteien, insbesondere Ansprüche auf Verzugszinsen, aufgrund des längst eingetretenen Verzuges der Beklagten mit ihrer Zahlungsverpflichtung gegenüber der Klägerin bestanden und Gegenstand der Sicherungszession zwischen der Klägerin und T… waren.

Die Beklagte hat deshalb mit der Erfüllung der besicherten Forderungen der T… gegen die Klägerin eine Leistung auf die beiden Kaufverträge der Parteien vom 21./27.06.2012 einschließlich der sich aus den Kaufverträgen in ihrem Verhältnis zur Klägerin ergebenden Verzugszinsen erbracht. Sie hat dies selbst so gesehen und in der Vereinbarung mit T… vom 29.10.2013 unter § 1 Abs. 2 eine entsprechende Tilgungsbestimmung getroffen (Anlage K18).

Danach sollten gegenüber durch die Abtretung eigener Ansprüche gegen ihren Auftraggeber im Wert von 5.077.083,95 € an T… die Zahlungsverpflichtungen aus der Abtretungsforderung, das heißt der Ansprüche der Klägerin aus den vorgenannten Kaufverträgen der Parteien in der Weise zum Erlöschen bringen, dass Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 23.394,00 €, Zinsen in Höhe von 616.298,13 € und die Hauptforderung in Höhe von 4.437.391,82 € getilgt sein sollten.

Das zuletzt auf Blatt fünf des Schriftsatzes der Beklagten vom 15.03.2016 ausgeführte Verständnis der Tilgungsbestimmung, wonach es sich bei den dort unter I. und II. ausgewiesenen Rechtsverfolgungskosten und Zinsen um Nebenforderungen im Verhältnis zwischen T… und der Klägerin handeln soll, steht in klarem Gegensatz zu ihrem Wortlaut in der vorgelegten Urkunde. Die Tilgungsbestimmung hat ausdrücklich das Erlöschen der Verpflichtungen der Beklagten „aus der Abtretungsforderung“, nicht etwa der durch die Abtretung besicherten Forderungen der T… gegen die Klägerin, durch die Anrechnung der Leistung der Beklagten an die Zessionarin T… zum Gegenstand.

Unschädlich für die Wirksamkeit der Tilgungsbestimmung in der Vereinbarung vom 29.10.2013 ist es, dass die Vereinbarung nicht zwischen den Parteien, sondern zwischen der Beklagten und T… geschlossen wurde. Die Tilgungsbestimmung des Schuldners ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die bei der Leistung zu treffen ist (BGH NJW-RR 2009, 1053,

Rn. 46). Sie konnte auch gegenüber der Zessionarin T… erklärt werden, die zur Zeit der Abgabe der Tilgungsbestimmung Inhaberin der Forderungen der Klägerin aus den Kaufverträgen der Parteien vom 21.06.2012 und vom 27.06.2012 war.

Die Tilgungsreihenfolge entspricht in qualitativer Hinsicht den Vorgaben des § 367 Abs. 1 BGB.

Demnach sind Leistungen des Schuldners zunächst auf die Kosten, dann auf die Zinsen und zuletzt auf die Hauptforderung anzurechnen. Die Höhe der Anrechnung von Leistungen auf Zinsen und Kosten unterfällt indes dem Bestimmungsrecht des Schuldners, § 367 Abs. 2 BGB. Dieses Recht hat die Beklagte mit Anrechnungsbestimmung unter § 1 Abs. 2 der Vereinbarung mit der T… vom 29.10.2012 ausgeübt.

c) Die von der Klägerin beanspruchten restlichen Hauptforderungen sind somit begründet.

Die von der Klägerin beanspruchten Verzugszinsen stehen ihr indessen nur in Höhe der gesetzlichen Verzugszinsen zu.

Etwaige vertragliche Vereinbarungen eines Verzugszinses in Höhe von 10 Prozentpunkten über dem zwölfmonatigen EURIBOR gemäß den AGB der Klägerin sind unabhängig von der streitigen Einbeziehung der AGB in die Lieferverträge gegebenenfalls unwirksam, weil nicht ersichtlich ist, auf welches Datum für die Bestimmung des maßgeblichen EURIBOR-Satzes, der bankarbeitstäglich neu festgesetzt wird, abzustellen ist. Es heißt unter III. Abs. 2 der AGB der Klägerin, der „säumige Käufer hafte für den Verzugsschaden nach 12-monatigem EURIBOR (auch wenn der tatsächliche Zeitraum des Verzugs kürzer ist) plus 10.0 (Zehn) Prozent p. a. …“. Diese Bestimmung zur Höhe der Verzugszinsen lässt offen, von welchem Datum für die Ermittlung des maßgeblichen EURIBOR basierten Zinssatzes auszugehen ist. Die Klägerin selbst hat bei der Bemessung ihres Zinsanspruches in der Klagebegründung angenommen, es käme für die Höhe des EURIBOR basierten Zinssatzes auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses an. Dass dies so sein sollte, ist den AGB der Klägerin nicht zu entnehmen. Naheliegender wäre es gewesen, auf den Eintritt des Verzuges als den für die Höhe des ausbedungenen Verzugszinses abzustellen. Das ist jedoch nicht geschehen. Ebenso wenig ist den AGB eine Regelung der Ermittlung des maßgeblichen EURIBOR-Zinssatzes zu entnehmen. Die EURIBOR-Klausel in den AGB der Klägerin ist daher wegen Intransparenz gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam.

Allerdings kann die Klägerin Verzugszinsen alternativ nach §§ 286 Abs. 1 und 2 Nr. 2, 288

Abs. 2 BGB a. F. in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz verlangen (vergl. die Überleitungsvorschrift des Artikel 229 § 34 EGBGB).

Dieser gesetzliche Anspruch auf Verzugszinsen ist als Weniger von dem von der Klägerin beanspruchten vertraglichen Verzugszinssatz umfasst. Da der Eintritt des Verzuges der Beklagten gegenüber der Klägerin am 28.07.2012 unstreitig ist und sich die Höhe des Zinssatzes aus dem Gesetz ergibt, bedarf es nicht der Vorlage einschlägiger Urkunden.

Bei der Heranziehung des gesetzlichen Zinssatzes für die Verzugszeiträume fallen die von der Klägerin saldiert in die Klageforderung eingestellten Zinsbeträge geringer als berechnet aus.   Die verbliebenen Kaufpreisansprüche abzüglich saldierter gesetzlicher Verzugszinsen der Klägerin berechnen sich demnach wie folgt:

• Forderung aus dem Liefervertrag vom 31.05.2012: 647.942,00 €
• Forderung aus dem Liefervertrag vom 21.06.2012:  verbliebene Kaufpreisforderung, 929.821,53      Zinsen nach § 288 Abs. 2 BGB auf die verbliebene Kaufpreisforderung 92.575,64 € für die Zeit vom 26.07.2012 bis zum 29.10.2013, Summe 1.022.397,17 €
• Forderung aus dem Liefervertrag vom 27.06.2012: verbliebene Kaufpreisforderung, 433.022,05 € Zinsen nach § 288 Abs. 2 BGB auf die verbliebene Kaufpreisforderung 42.824,68 € für die Zeit vom 29.07.2012 bis zum 29.10.2013, Summe 475.846,73 €

d) Die zur Aufrechnung gestellte Forderung der Beklagten nach § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB auf Herausgabe der im Jahre 2011 von der Klägerin vermeintlich unberechtigt vereinnahmten Maklerprovision für die Übertragung eines Liefervertrages der Klägerin mit der T… auf die Beklagte ist trotz des von der Klägerin bemühten vertraglichen Aufrechnungsverbotes zu bescheiden, da die Gegenforderung jedenfalls entscheidungsreif ist (vergl. Palandt/Grüneberg, BGB 75. Aufl., § 309 Rn. 17).

Die Aufrechnungsforderung ist unbegründet. Der Beklagten steht insoweit kein bereicherungsrechtlicher Herausgabeanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB zu. Die Leistung der Beklagten erfolgte mit Rechtsgrund, der sich aus dem Provisionsvertrag vom 22./24.04.2011 in Verbindung mit § 1 des Nachtrags zur Provisionsvereinbarung vom 05.05.2011 ergibt. Dieser Vertrag wie auch der Nachtrag dazu sind weder angefochten worden noch nichtig. Er hat insbesondere keine unzulässige Vereinbarung einer Maklerprovision zum Gegenstand.

Der Vertrag der Parteien  über die Zahlung einer Provision ist in Ansehung der Vergütung für die Übertragung des Modulkaufvertrages TGM-A11043-1104-XSC-0555-0 zwischen der Klägerin und der T… auf die Beklagte anstelle der Klägerin vom 22./24.04.2011 unter Heranziehung von § 1 des Nachtrages zur Provisionsvereinbarung vom 05.05.2011 kein Maklervertrag im Sinne des § 652 Abs. 1 BGB, sondern ein unabhängiges Provisionsversprechen.

Welchen rechtlichen Charakter die Vereinbarung der Zahlung einer Provision hat, ist durch Auslegung unter Berücksichtigung der konkreten Einzelumstände zu ermitteln. Es kann sich insoweit auch um einen verschleierten Teil des Kaufpreises handeln (BGH, Urteil vom 20.11.2008 – III ZR 60/08 –, Rn. 17).

Hier sprechen die Umstände dafür, dass die gemäß Vertrag der Parteien vom 22./24.04.2011 in Verbindung mit der Spezifikation des § 1 des Nachtrags vereinbarte Provision einen Teil des Kaufpreises darstellte, der von der Beklagten an die Klägerin im Rahmen des Weiterverkaufs der zuerst von der Klägerin bei T… angekauften Module zu zahlen gewesen wäre. Dieser Teilkaufpreis entging der Klägerin aufgrund der vereinbarten Vertragsübernahme durch die Beklagte, die die Module in der Folge der Vertragsübernahme zu einem entsprechend geringeren Kaufpreis von der T… erwarb. Das ergibt sich daraus, dass die vereinbarte Provision nach der Höhe des Preisaufschlages der Klägerin auf den Einkaufspreis der T… bestimmt wurde, § 2 des Anhangs.

Die Beklagte verpflichtete sich daher nicht zur Zahlung einer Provision für ihr gegenüber von der Klägerin zu erbringende Maklerdienste, sondern übernahm die Erfüllung des der Klägerin ihr gegenüber vorgesehenen Aufschlags auf den Einkaufspreis der Klägerin für Wagnis und Gewinn. Die Klägerin sollte für den Verlust dieser Marge des Kaufpreises durch die am 03.05.2011 vereinbarte Vertragsübernahme schadlos gehalten, nicht hingegen für den Nachweis der Möglichkeit eines Vertragsschlusses vergütet werden. Deshalb ist auf das Kaufrecht und nicht das Maklerrecht abzustellen.

Unabhängig von der vorstehend ausgeführten Auslegung der Vergütungsregelung des Provisionsvertrages der Parteien gilt diese jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Vertragsfreiheit, der mit Ausnahmen für bestimmte Geschäfte (wie Wohnungsvermittlung, private Ausbildungs- und Arbeitsvermittlung und Darlehensvermittlung) auch für den Bereich des Maklervertrages gilt (BGH NJW 1981, 277, 278).

Hier haben die Parteien eine individualvertragliche Regelung eines Provisionsanspruchs ausdrücklich für die Übertragung eines konkreten Kaufvertrages nach Übertragung des Vertragsverhältnisses auf das Verhältnis der Beklagten zu T… mit dem dreiseitigen Vertrag der Parteien und T… vom 03.05.2011 geschlossen (Anlage B10). Diese Provisionsvereinbarung der Parteien ist ein wirksamer Rechtsgrund für die von der Beklagten gezahlte Provision.

Die von der Beklagten herangezogene Rechtsprechung zur Verflechtung zwischen dem Makler und der anderen Partei des Hauptvertrages steht dem Entstehen des Provisionsanspruchs gemäß dem Provisionsvertrag der Parteien nicht entgegen. Entscheidend ist, ob der Dritte, hier die Beklagte, eine realistische Möglichkeit zur selbstständigen unabhängigen Willensbildung bei Abschluss der Provisionsvereinbarung hatte (BGH NJW 2009, 1809). Diese Möglichkeit war für beide Parteien bei Abschluss der Provisionsvereinbarung und des Nachtrages dazu gegeben. Der Beklagten waren die Verflechtung zwischen der Klägerin und T… bekannt, sodass dieser Gesichtspunkt die Wirksamkeit einer Vergütungsvereinbarung nicht hindert. Die Beklagte hat mit der Klageerwiderung ausgeführt, die Klägerin sei ihr als „offizieller Distributor“ der T… entgegengetreten. Damit war für die Beklagte eine Verflechtung zwischen der Klägerin und T… vor Abschluss der Provisionsvereinbarung mit der Klägerin und des Nachtrages dazu offenkundig.

Ebenso war der Beklagten bei Abschluss der Provisionsvereinbarung in Gestalt des Nachtrags bekannt, dass die Klägerin an der angestrebten Vertragsübernahme beteiligt sein würde. Das lag in der Natur der Vertragsübernahme, die bei Abschluss des Nachtrages zur Provisionsvereinbarung am 05.05.2011 bereits vollzogen war.

e)  Zinsen stehen der Klägerin nur nach Maßgabe der §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB zu.

Ein weitergehender Anspruch auf Verzugszinsen, den die Klägerin aus III. Abs. 2 ihrer AGB in Höhe des „12-monatigen EURIBOR …  plus 10 (Zehn) Prozent p. a.“ herleitet, besteht nicht. Auf die vorstehenden Ausführungen zur Unwirksamkeit der Zinsklausel unter III. Abs. 2 der AGB der Klägerin und Anwendung der gesetzlichen Regelung des Verzugszinses wird verwiesen.

f) Die Klägerin kann von der Beklagten keine Erstattung verzugsbedingter vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verlangen, da ihr die streitbefangenen Ansprüche aus den zwei Lieferverträgen der Parteien zur Zeit des vorgerichtlichen Tätigwerdens der von ihr befassten Rechtsanwälte nicht zustanden.

Die Klägerin war bei Klageerhebung nicht Inhaberin der Forderungen aus den Kaufverträgen der Parteien vom 21.06.2012 und vom 27.06.2012. Diese hatte sie an T… bei dem Einkauf der an die Beklagte weiterveräußerten Photovoltaikmodule zu Besicherung der jeweiligen Kaufpreise im Rahmen eines verlängerten Eigentumsvorbehaltes abgetreten. Sie hat die Forderungen zur Zeit der Klageerhebung am 28.09.2013 auch nicht aufgrund einer Einziehungsermächtigung der Zessionarin T… in eigenem Namen geltend machen können. Zwar ist den AGB der Einkaufsverträge zwischen T… und der Klägerin zu entnehmen, dass eine Einziehungsermächtigung der Klägerin durchaus vereinbart wurde. Es heißt unter Ziffer 3 Abs. 3 der AGB, der Käufer, hier also die Klägerin, bevollmächtige den Verkäufer, also T…, zum Einzug der Forderungen aus dem verlängerten Eigentumsvorbehalt, sobald der Käufer in Verzug sei. Diese Regelung ist dahin zu verstehen, dass die Zessionarin T… der Klägerin zunächst eine Einziehungsermächtigung erteilte, die bei Zahlungsverzug der Klägerin gegenüber T… entfallen sollte. Die Klägerin befand sich gegenüber T… aber schon seit dem 28.07.2012 in Verzug. Der Kaufpreis sollte nach den Zahlungsbedingungen der T… jeweils 30 Tage nach Anlieferung der Module am Lieferort erfolgen. Die in den Zahlungsbedingungen genannten Termine sind als Fixtermine vereinbart worden, deren Nichteinhaltung den Verzug auslöst, so der Vertragstext unter der Überschrift „Avisierende Bank“. Nach der als Anlage B3 zu den Akten gereichten Abrechnung der T… gegenüber der Beklagten trat der Zahlungsverzug der Klägerin am 28.07.2012 beziehungsweise 29.07.2012 ein. Die Klägerin war daher hinsichtlich der streitigen Forderungen zur Zeit der Klageerhebung nicht mehr einziehungsbefugt und somit nicht aktivlegitimiert.

3.   Zur Anschlussberufung der Klägerin:

Die zulässige Anschlussberufung der Klägerin ist nicht begründet.

Eine Erledigung der Klage in Höhe der von der Klägerin genannten Teilforderungen ist nicht eingetreten. Die Klage ist hinsichtlich der für erledigt erklärten Teilbeträge von Anfang an unbegründet gewesen.

Die Ansprüche waren an T… abgetreten, die Klägerin daher nicht Inhaberin der Ansprüche. Auch eine etwaige Einziehungsermächtigung der T… nach Ziffer 3. des Anhangs zu den Proforma-Rechnungen der T… an die Klägerin vom 19.06.2012 und vom 21.06.2012 war durch den Eintritt des Verzuges der Klägerin mit der Erfüllung der durch die Zession besicherten Verbindlichkeiten gegenüber T… entfallen. Auf die vorstehenden Ausführungen wird Bezug genommen.

Die Zessionarin T… hat zwar mit Schreiben der Rechtsanwälte W… und Partner vom 22.11.2013 auf die Rechte aus dem Eigentumsvorbehalt gemäß § 3 der Modulkaufverträge verzichtet. Hierdurch ist die Klägerin hinsichtlich der zwischenzeitlich durch Erfüllung erloschenen Teilforderungen jedoch nicht rückwirkend aktivlegitimiert worden.

Nichts anderes gilt, falls die Zessionsvereinbarung mit T… entsprechend der Rechtsauffassung der Klägerin vorsah, dass die Inhaberschaft an den abgetretenen Kaufpreisforderungen der Klägerin nach Befriedigung der Ansprüche der T… durch Leistung der Beklagten und der Erledigung des Sicherungszwecks ohne Weiteres der Klägerin wieder zugefallen sein sollten. Auch dann läge eine Aktivlegitimation der Klägerin frühestens ab dem 29.10.2013, dem Tag der Tilgung der besicherten Forderungen der T… gegen die Klägerin, vor. Die Inhaberschaft wäre ihr außerdem nur für die noch nicht erfüllten Ansprüche aus den Kaufverträgen mit der Beklagten angefallen.

4.   Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien geben keinen Grund zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

5.   Nebenentscheidungen:

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin ist unterlegen hinsichtlich des von ihr für erledigt erklärten Teils der Hauptforderung sowie wegen eines erheblichen Teils der Zinsforderung.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Anlass zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO besteht nicht.

Die Festsetzung des Streitwertes für beide Instanzen erfolgt nach §§ 47 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG.

Der Streitwert für das Verfahren erster Instanz ist für die Zeit ab Eingang der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung der Klägerin hinsichtlich des zurückgenommenen Teils der Klageforderung auf das Kosteninteresse beschränkt, das mit dem Interesse an der von der Klägerin begehrten Feststellung der Erledigung identisch ist (BGH NJW-RR 1988, 1465; NJW-RR 1996, 1210, Rn. 5). Der auf den erledigten Teil entfallende Kostenwert ist demnach durch eine Differenzrechnung zu ermitteln. Mit ihr ist zu ermitteln, um welchen Betrag diejenigen Kosten überschritten werden, die angefallen wären, wenn der Kläger den Rechtsstreit von Anfang an über den Wert der nicht erledigten Hauptsache geführt hätte.

Da Zins- und Kostenbeträge gemäß § 4 Abs. 1 ZPO außer Betracht bleiben, beläuft sich der in erster Instanz nicht erledigte, streitig gebliebene Teil der Hauptforderungen auf: 647.942 + 929.821 + 433.022 = 2.010.785 €. Wenn die Klägerin den Rechtsstreit von Anfang an nur über diesen Wert geführt hätte, wären Kosten von insgesamt nur 74.180,46 € entstanden, nämlich 23.416,23 € für jeden Anwalt und Gerichtskosten von 27.348 €.

Tatsächlich ist das Verfahren aber zunächst mit einem Streitwert von 6.448.177 € begonnen worden. Nach diesem höheren Wert berechnen sich hier die Verfahrensgebühr der Anwälte

(VV-Nr. 3100 zum RVG) sowie die Gerichtsgebühren für das Verfahren im Allgemeinen

(KV-Nr. 1210 zum GKG). Es ergeben sich 43.836,62 € für jeden Anwalt und Gerichtskosten von 74.868 €, insgesamt also 162.541,24 €. Subtrahiert man die 74.180,46 €, dann ergibt sich der Kostenwert des einseitig für erledigt erklärten Teils, nämlich 88.360,78 €.

Nach Erledigterklärung belief sich folglich der Streitwert in erster Instanz gerundet auf (2.010.785 + 88.360 =) 2.099.145 €. Die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung bleibt gemäß § 45 Abs. 3 GKG außer Ansatz, weil das Landgericht die Aufrechnung als unzulässig angesehen und deshalb nicht über die Gegenforderung als solche entschieden hat (BGH NJW 2001, 3616).

Der Streitwert in zweiter Instanz beinhaltet zunächst den zuletzt errechneten erstinstanzlichen Wert von 2.099.145 €. Da der Senat aber – anders als die Vorinstanz – sachlich über die Gegenforderung entscheidet, ist der Streitwert gemäß § 45 Abs. 3 GKG zu erhöhen. Rechnerisch verdoppelt sich dabei der Betrag der verbliebenen Hauptforderung. Dem erstinstanzlichen Wert sind also 2.010.785 € hinzuzusetzen. Das ergibt den Streitwert von 4.109.930 €.