Zwangsvollstreckung – Ratenzahlungsvereinbarung mit Gerichtsvollzieher

Zwangsvollstreckung – Ratenzahlungsvereinbarung mit Gerichtsvollzieher

Oberlandesgericht Karlsruhe

Az.: 8 U 186/07

Urteil vom 24.06.2008

Vorinstanz: Landgericht Karlsruhe, Az.: 6 O 166/07


Leitsätze:

I. Der im Rahmen der Zwangsvollstreckung nach fruchtloser Pfändung und Anberaumung eines Termins zur Abgabe der eidesstattlichen Versichung gemäß § 806 b ZPO mit dem Schuldner Ratenzahlungen vereinbarende Gerichtsvollzieher handelt insoweit allein in Ausübung der staatlichen Vollstreckungsgewalt und ist nicht Vertreter des Gläubigers.

II. Im Rahmen der Zwangsvollstreckung gemäß § 806 b ZPO werden zivilrechtliche Vollstreckungsvereinbarungen weder zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner noch zwischen dem Schuldner und dem Gerichtsvollzieher geschlossen.

III. Außerhalb des 3-Monatsbereichs des § 131 InsO stellen in laufender Zwangsvollstreckung gemäß § 806 b ZPO erbrachte Teilzahlungen des Schuldners selbst dann keine anfechtbaren Rechtshandlungen i. S. des § 133 Abs. 1 InsO dar, wenn dessen selbst bestimmtes Handeln nicht ausgeschaltet ist.

IV. Bei der Entscheidung der Frage, ob i. S. des § 133 Abs. 1 InsO eine zur Vermögensverlagerung beitragende Rechtshandlung des Schuldners anzunehmen ist, ist die Art und Weise der Leistung des Schuldners an die Vollziehungsperson ohne Bedeutung.


In dem Rechtsstreit wegen Insolvenz hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 27. Mai 2008 für Recht erkannt:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe – 6 O 166/07 – vom 11.09.2007 im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten beider Rechtszüge.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der Beklagten im Kostenpunkt gegen Sicherheitsleistung durch Bürgschaft i. S. des § 108 Abs. 1 ZPO in Höhe von 120% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Art Sicherheit in Höhe von 120% des von ihr zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

V. Der Berufungsstreitwert wird auf 5.036,56 EUR festgesetzt.

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Gründe:

I.

Der Kläger macht als Insolvenzverwalter über das Vermögen der H. R. GmbH & Co. KG (i. F.: Insolvenzschuldnerin, IS abgekürzt) Insolvenzanfechtungsansprüche gegen die beklagte Berufsgenossenschaft geltend.

Die am 15.03.2004 gegründete IS war mit der Ausführung von Sanitär-; Heizungs- und Installationsarbeiten sowie dem Handel mit sanitären Gegenständen befasst.

Die Beklagte ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, bei der die IS Pflichtmitglied war und Mitgliedsbeiträge zu entrichten hatte.

Nach einem am 13.11.2006 beim Amtsgericht Karlsruhe eingegangenen Eigenantrag der IS (Beiakte 4 IN 1191/06 (G 2) Seite 1 ff.) und einem vom Kläger gemäß § 5 InsO am 22.12.06 (genannte Beiakte S. 27 ff.) erstatteten Gutachten wurde durch Beschluss des AG Karlsruhe vom 29.12.06 (genannte Beiakte S. 87 ff.) wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung das Insolvenzverfahren über die IS eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt.

Diesem Vorgang vorangegangen waren 3 Insolvenzanträge anderer Gläubiger der IS.

Im Verfahren IN 110/05 ging der Insolvenzantrag der A.. P. vom 13.12.04 am 01.02.05 bei Gericht ein und wurde am 07.07.05 für erledigt erklärt. Der zweite Insolvenzantrag der A.. K. vom 21.02.06 ging am 24.02.06 beim Amtsgericht Karlsruhe ein (AZ: IN 174/06) und wurde am 23.03.06 für erledigt erklärt. Im Verfahren IN 392/06 ging der Insolvenzantrag der IKK F. vom 12.04.06 am 13.04.06 beim Gericht ein und wurde am 16.06.06 für erledigt erklärt. Grund der Erledigungserklärungen war jeweils, dass die IS die beantragenden Gläubiger befriedigt hatte.

Gegenstand der vorliegenden, auf § 133 InsO gestützten Anfechtungsklage über 5.036,56 EUR sind Teilzahlungen der IS an die Beklagte im Zeitraum zwischen dem 08.07.2005 und dem 23.05.2006.

1.

Die Beklagte erließ gegen die IS am 05.11.04 einen Beitragsvorschuss-Bescheid über 1.400,– EUR. Da keine Zahlung erfolgte, wurde am 23.03.05 eine vollstreckbare Ausfertigung über einen Betrag von 1.414,– EUR ausgestellt (vgl. I 29).

Der Bescheid wurde im Verfahren DR II – 1052/05 am 30.05.2005 der IS durch den von der Beklagten beauftragten OGV K. zugestellt.

Auf dem zugestellten Bescheid war – wie auch in den weiteren Fällen – bereits der Antrag der Beklagten auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung gemäß § 807 ZPO enthalten.

Bei einem fruchtlosen Pfändungsversuch des OGV K. hinsichtlich des genannten Bescheids wurde festgestellt, dass das Betriebsmobiliar der IS sicherungsübereignet und Bargeld in der Kasse nicht vorhanden war.

Der OGV K. bestimmte hierauf einen etwa 4 Wochen später liegenden Termin zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung, den er bei rechtzeitiger Zahlung mit der IS vereinbarter Raten jeweils verlängerte.

Im Rahmen der vom OGV K. durchgeführten Zwangsvollstreckung (vgl. hierzu den Vortrag der Parteien I 5 / I 17 / I 31 ff./ I 53 ff. / II 15) erfolgten hinsichtlich des Vollstreckungsauftrags DR II – 1052/05 (vgl. hierzu AH des LG S. 9 Anlage K 2 und Aktenvermerk vom 20.05.08 (II 115 f.)) an den Gerichtsvollzieher Teilzahlungen der IS in Höhe von 268,40 EUR am 08.07.05, 296,40 EUR am 01.08.05, 496,40 EUR am 31.08.05, 196,40 EUR am 08.10.05 und 205,90 EUR am 05.11.05, wodurch der Vollstreckungsauftrag der Beklagten am 05.11.05 (vgl. I 31) erledigt war.

2.

Am 21.04.05 (vgl. I 31) erließ die Beklagte für Forderungen aus dem Jahr 2004 und Vorschusszahlungen für das Jahr 2005 einen weiteren Bescheid, der ausweislich der vollstreckbaren Ausfertigung vom 29.06.05 – nach Verrechnungen – einen Restbetrag von 2.659,66 EUR ausmachte. In dieser Höhe erteilte die Beklagte am 29.06.05 Vollstreckungsauftrag.

Der Bescheid wurde im Verfahren DR II – 1471/05 vom OGV K. am 11.07.05 der IS zugestellt, wobei eine Pfändung fruchtlos war.

Hierauf bestimmte der OGV K. Termin zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung auf den 07.09.2005 und erhielt an diesem Tag vom Geschäftsführer der IS eine Barzahlung von 500,– EUR, die er am 09.09.05 nach Abzug von Kosten in Höhe von 468,40 EUR an die Beklagte weiterleitete.

Nach jeweiliger Verlängerung des Antrags auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung erfolgten danach Überweisungen der IS auf das Dienstkonto des Gerichtsvollziehers und zwar in Teilzahlungen von 357,06 EUR am 18.10.05, 396,40 EUR am 11.11.05, 296,40 EUR am 21.12.05, 396,40 EUR am 22.01.06.

Den vom Gerichtsvollzieher auf 02.02.06 festgesetzten Termin ließ die IS verstreichen.

Bei einem Besuch des Gerichtsvollziehers bei der IS am 09.02.06 wurde ihm ein mit 306,10 EUR weitergeleiteter Barbetrag übergeben. Gleichfalls hat er bei einem Besuch am 16.03.06 einen mit 200,– EUR weitergeleiteten Barbetrag erhalten.

Nach nochmaligem – vergeblichen – Erscheinen bei der IS wurden ihm noch – weitergeleitete – Beträge von 146,40 EUR (24.04.06) und 133,20 EUR (23.05.06) auf sein Dienstkonto überwiesen. Hierdurch war auch dieser Vollstreckungsauftrag der Beklagten am 23.05.06 erledigt.

3.

Nach am 21.04.05 erlassenem und am 28.10.05 für vollstreckbar erklärten Bescheid der Beklagten (vgl. I 33) erteilte die Beklagte am 29.12.05 erneut Vollstreckungsauftrag über einen Betrag von 1.184,– EUR, der beim Gerichtsvollzieher am 01.01.06 (vgl. AH LG S. 21 Anlage K 3) einging und als Vollstreckungsauftrag DR II – 0023/06 bearbeitet wurde.

Im Rahmen dieses Vollstreckungsauftrages erfolgten an den Gerichtsvollzieher nach Zustellung des Bescheids und fruchtloser Vollstreckung sowie Bestimmung eines Termins zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung Barzahlungen der IS von 331,60 EUR am 09.02.06 und von 200,– EUR am 16.03.06 (vgl. II 47) sowie Teilzahlungen aus Überweisungen der IS an den Gerichtsvollzieher vom 19.04.06 über 200,– EUR und 19.05.06 über 140,– EUR (vgl. II 47), die auf Bareinzahlungen der IS bei der überweisenden Sparkasse P. über höhere Beträge (500,– EUR bzw. 640,– EUR; vgl. hierzu AH OLG S. 5/7) beruhten und vom Gerichtsvollzieher aufgeteilt wurden.

Der Gerichtsvollzieher hat der Beklagten insoweit – nach Abzug von Kosten – die streitgegenständlichen Beträge von 300,– EUR am 09.02.06, 193,90 EUR am 16.03.06, 196,40 EUR am 24.04.06 und 194,60 EUR am 23.05.06 ausgezahlt.

4.

Ein weiterer Vollstreckungsauftrag der Beklagten (DR II – 2173/06, eingegangen beim Gerichtsvollzieher am 20.10.06 (vgl. AH LG S. 29 Anlage K 3)) über 1.130,– EUR führte nicht mehr zu Zahlungen der IS.

In einem Gutachten des Klägers vom 13.06.06 im Insolvenzantragsverfahren IN 392/06 (Beiakte IN 392/06 (G 1) S. 97 ff.) kam dieser zum Ergebnis, dass die spätere IS zahlungsunfähig und überschuldet sei (a.a.O. S. 133).

Gleiches ergibt sich aus dem Gutachten des Klägers vom 22.12.06 im Verfahren 4 IN 1191/06 (G 2) (Beiakte S. 27 ff.).

Der Kläger hat ferner eine Bilanz der IS zum 31.12.04 (AH LG S. 33 ff. Anlage K 4) und eine betriebswirtschaftliche Auswertung mit Vorjahresvergleich per Juni 2006 über die IS (AH LG S. 47 ff. Anlage K 5) vorgelegt.

Wegen des unstreitigen Sachverhalts, des streitigen Parteivorbringens, der erstinstanzlich gestellten Anträge und der Entscheidungsbegründung wird auf das Urteil des Landgerichts vom 11.09.2007 (I 83 ff.) Bezug genommen, durch welches das Landgericht der Klage stattgegeben hat.

Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerechte Berufung der Beklagten, die – zusammengefasst – rügt, das Landgericht habe die streitigen Zahlungen zu Unrecht als anfechtbare Rechtshandlungen der IS i. S. des § 133 InsO angesehen.

Im Gegensatz zum Sachverhalt des Urteils des BGH vom 10.02.05 (BGHZ 162, 143) und des Urteils des erkennenden Senats vom 27.02.07 (8 U 201/06; ZIP 2007, 2132) seien im vorliegenden Streitverfahren die Überweisungen der IS an den Gerichtsvollzieher zur Abwendung von Vollstreckungsmaßnahmen ohne Beteiligung der Beklagten erfolgt. Diese habe auf die Absprachen zwischen dem Gerichtsvollzieher und der IS keinerlei Einfluss genommen (vgl. II 15).

Auf die Art der Zahlung (in bar, per Scheck oder per Überweisung) könne es im Rahmen der Zwangsvollstreckung nicht ankommen. Es werde bestritten, dass die Beklagte Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit der IS gehabt habe.

Die Beklagte beantragt:

das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 11.09.2007 im Kostenpunkt aufzuheben und im Übrigen die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt:

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er verteidigt das landgerichtliche Urteil und hebt darauf ab, dass die streitigen Zahlungen der IS vorliegend zweifelsfrei Rechtshandlungen i. S. der InsO dargestellt hätten. Bereits durch die fruchtlose Pfändung vom 20.05.05 sei dokumentiert gewesen, dass kein pfändbares Vermögen habe festgestellt werden können und damit durch Pfändungen Vermögenszugriffe nicht möglich gewesen seien.

Zu Gunsten des Klägers streite im Übrigen die Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO. An der Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit der IS zu den streiterheblichen Zeitpunkten könne kein Zweifel bestehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf sämtliche vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen der erkennenden Gerichte und ergänzend auf den Gesamtinhalt der Akten Bezug genommen.

Der Senat hat den Parteien Hinweise vom 06.03.08 (II 35 f.),14.04.08 (II 77 ff.) und 20.05.08 (II 109 R/115) erteilt, auf die Bezug genommen wird. Zu diesen Hinweisen haben die Parteien Stellung genommen, ihr Inhalt wurde auch im Senatstermin vom 27.05.08 eingehend erörtert.

Die Parteien haben sich mit der urkundlichen Verwertung der vom Senat am 20.05.08 beim OGV K. erhobenen ergänzenden Informationen (vgl. II 115 f.) einverstanden erklärt.

Die Akten IN 110/05 (G 2), IN 392/06 (G 1) und 4 IN 1191/06 (G2) des Amtsgerichts Karlsruhe lagen im Senatstermin vor und wurden zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Die vom Landgericht gleichfalls beigezogene Akte – 4 IN 147/06 – (Insolvenzschuldner: Reinhold B..) hat mit dem vorliegenden Rechtsstreit ersichtlich keinen Zusammenhang und wurde vom Senat dem Amtsgericht zurückgegeben.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

Das Landgericht hat der Klage rechtsfehlerhaft (§ 546 ZPO) stattgegeben.

Die streitigen Teilzahlungen der IS stellen keine Rechtshandlungen i. S. des § 133 Abs. 1 InsO dar.

1.

Allerdings geht der Senat, wie schon das Landgericht (US 5), davon aus, dass die IS im Zeitpunkt ihrer oben unter I. im Einzelnen dargestellten Teilzahlungen zwischen dem 08.07.05 und dem 23.06.06 zahlungsunfähig (§ 17 Abs. 2 Satz 1 InsO) und überschuldet (§ 19 Abs. 2 InsO) war.

Die auf den Vortrag des Klägers (z. B. I 9 ff./ I 59 f.) samt vorgelegten Unterlagen gestützten Feststellungen des Landgerichts (US 5/6) hat die Beklagte auch in der Berufungsinstanz nicht erheblich bestritten. Auf ihr Bestreiten einer Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit (z. B. I 27/37) kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH (z. B. BGHZ 155, 75, 84; BGH ZIP 2004, 1512, 1513; BGH NJW 2006, 1348, 1350 f.) ist ein Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit liegt dabei regelmäßig dann vor, wenn die Liquiditätslücke des Schuldners 10 v. H. oder mehr beträgt, soweit nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass diese Lücke innerhalb von drei Wochen (fast) vollständig zu beseitigen sein wird (BGH NJW 2006, 1348, 1351 m.w.N.).

Aus dem unbestrittenen Vortrag des Klägers wie aus einer Auswertung der beigezogenen Insolvenzakten ergibt sich danach zur Überzeugung des Senats, dass zwischen dem 08.07.05 und dem 23.06.06 bei der IS nicht nur eine bloße Zahlungsstockung vorlag, sondern bereits Zahlungsunfähigkeit eingetreten war.

Aus den oben (vgl. I. 4.) bereits bezeichneten Gutachten des Klägers, der von ihm vorgelegten Bilanz der IS zum 31.12.2004 (Anlage K 4) und der betriebswirtschaftlichen Auswertung mit Vorjahresvergleich per Juni 2006 über die IS (Anlage K 5) folgt für den Senat auch die Überzeugung einer Überschuldung der IS.

2.

Sowohl die Parteien als auch das Landgericht (vgl. US 4) gingen in I. Instanz ohne weiteres davon aus, dass durch die streitigen Zahlungen eine objektive Gläubigerbenachteiligung erfolgt sei.

Eine Gläubigerbenachteiligung (§ 129 Abs. 1 InsO) liegt vor, wenn die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch dem Gläubiger Zugriff auf das Schuldnervermögen vereitelt, erschwert oder verzögert hat, es müssen mit anderen Worten die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die angefochtene Rechtshandlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gewesen sein (BGHZ 105, 168, 187; BGH ZIP 2008, 125, 127 m. z. w. N.).

Nach Auswertung des auf Hinweis des Senats vom 06.03.08 (II 35 f.) vom Kläger getätigten Vortrags (II 45 ff.) und der vorgelegten Unterlagen (Anlagenheft OLG) sowie nach der vom Senat beim Gerichtsvollzieher erhobenen ergänzenden Informationen (II 115 f.) ergibt sich für den Senat ein differenziertes Bild der streitigen Teilzahlungen.

Die Annahme der Parteien und des Landgerichts (US 4), es habe sich bei den Teilzahlungen um Banküberweisungen der IS auf das Dienstkonto des Gerichtsvollziehers gehandelt, hat sich nur teilweise bestätigt.

a) Nach Zustellung der drei Bescheide der Beklagten (vgl. oben I. 1. – 3. ) und der jeweils vergeblichen Vollstreckungsversuche des Gerichtsvollziehers sowie Anberaumung von Terminen zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung erfolgten die 5 Teilzahlungen zum Vollstreckungsauftrag DR II 1052/05 jeweils durch Überweisung auf das Dienstkonto des Gerichtsvollziehers.

Zwar hält der Senat angesichts der Auskünfte des Gerichtsvollziehers und des Vortrags des Klägers zum Vollstreckungsauftrag DR II 0023/06 für möglich, dass auch die zum Auftrag DR II 1052/05 erfolgten Überweisungen darauf beruhten, dass die IS nicht von einem eigenen Konto Überweisungsaufträge erteilte, sondern das Geld in bar bei der Bank einzahlte, die daraufhin eine Gutschrift auf dem Dienstkonto des Gerichtsvollziehers vornahm.

Der Gerichtsvollzieher hat bestätigt, dass derartige „Barüberweisungen“ 2 – 3 mal durch die Ehefrau des Geschäftsführers der IS getätigt worden seien, konnte sich jedoch hinsichtlich der Überweisungen zum Vollstreckungsauftrag DR II 1052/05 nicht im Einzelnen erinnern. Der Senat unterstellt deshalb zu Gunsten des Klägers, dass die genannten 5 Teilzahlungen zu diesem Auftrag durch Banküberweisung der IS auf das Dienstkonto des Gerichtsvollziehers erfolgten.

b) Hinsichtlich des Vollstreckungsauftrages DR II 1471/05 erfolgte eine erste Teilzahlung der IS an dem zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung bestimmten Tag durch Übergabe in bar an den Gerichtsvollzieher.

Die weiteren 4 Teilzahlungen (vgl. oben I. 2.) wurden überwiesen, wobei der Senat auch insoweit eine Banküberweisung unterstellt.

Dem gegenüber wurden die beiden weiteren Teilzahlungen vom 09.02.06 und 16.03.06 durch dem Gerichtsvollzieher bei der IS übergebene Barbeträge und die beiden letzten Teilbeträge wiederum durch Banküberweisung getätigt.

c) Im Rahmen des Vollstreckungsauftrages DR II 0023/06 (vgl. hierzu II 47 ff. und Anlagenkonvolut K 6 im Anlagenheft OLG) erfolgten zwei Teilzahlungen durch Barzahlungen der IS gegenüber dem bei ihr erschienenen Gerichtsvollzieher und zwei weitere Teilzahlungen aus – wie oben schon erörtert – von der IS bei der Bank eingezahlten Barbeträgen, die von dieser dem Gerichtsvollzieher auf dessen Dienstkonto gut geschrieben und von ihm teils an die Beklagte und teils an andere Gläubiger ausgezahlt wurden.

Insoweit kann von einer Überweisung im banktechnischen Sinne nicht gesprochen werden.

d) Insgesamt erscheint nach den vorliegenden Informationen zumindest teilweise als zweifelhaft, dass der Kläger seiner Darlegungslast für das Vorliegen einer objektiven Gläubigerbenachteiligung genügt hat.

Der Kläger hat bezüglich der von ihm zugrunde gelegten Überweisungen nicht vorgetragen, ob diese jeweils aus einem Guthabenskonto, einem vereinbarten oder geduldeten Überziehungskonto oder einem debitorischen Konto der IS erfolgt sind (vgl. hierzu z. B. BGH WM 2008, 168 Rdn. 9 ff. m.w.N.).

Hinsichtlich der nach anderslautendem Vortrag beider Parteien vom Senat festgestellten Barzahlungen der IS ist im Ergebnis nicht geklärt, ob diese aus Betriebsmitteln der IS stammten.

Da es im vorliegenden, sowohl vom Gesamtstreitwert als auch der Höhe der zahlreichen Einzelzahlungen her wirtschaftlich wenig bedeutsamen Rechtsstreit trotz umfangreicher Bemühungen nicht vollständig gelungen ist, Aufklärung zu schaffen, unterstellt der Senat zu Gunsten des Klägers, dass die Voraussetzungen einer objektiven Gläubigerbenachteiligung im genannten Rechtssprechungssinne vorliegen.

3.

Der Senat geht ferner davon aus, dass die Beklagte im Zeitpunkt der streitigen Zahlungen zwischen dem 08.07.05 und 23.05.06 entweder Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit der IS hatte oder zumindest die Vermutungsvoraussetzungen des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO erfüllte.

Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat insoweit zur Begründung auf die Ausführungen des Landgerichts (US 6/7) Bezug.

Soweit die Beklagte (I 37) darauf verwiesen hat, in den vergangenen Jahren seien Vollstreckungshandlungen im Baugewerbe an der Tagesordnung gewesen, ohne dass sie deshalb auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin hätte schließen müssen, vermag dies im vorliegenden Einzelfall eine abweichende Beurteilung nicht zu begründen. Wenn auch dem Senat als Bausenat gerichtsbekannt ist, dass die wirtschaftliche Lage im Baugewerbe in den zurückliegenden Jahren schlecht war und Zwangsvollstreckungen häufig vorkamen, reicht der generelle Hinweis der Beklagten auf diesen Sachverhalt doch nicht aus, die deutlichen Anzeichen

einer vorhandenen oder nach der Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 zumindest sichtbar drohenden Zahlungsunfähigkeit der IS im vorliegenden Fall für widerlegt anzusehen. Dem Senat sind in diesem Zusammenhang nämlich nicht nur Zwangsvollstreckungen, sondern auch häufig vorkommende Insolvenzen gerichtsbekannt.

4.

Der Senat teilt auch die Ansicht des Landgerichts (US 5), dass die oben unter I. im Einzelnen dargestellten drei vorangegangenen Insolvenzanträge anderer Gläubiger für die Entscheidung ohne Bedeutung sind, weil sie sämtlich nach Befriedigung der Gläubiger rechtswirksam für erledigt erklärt wurden und nicht zu einer Insolvenzeröffnung führten (vgl. hierzu BGHZ 149, 178, 181 f.; MüKo-InsO/Kirchhof, 2. Auflage 2008, Band 2, § 139 InsO Rdn. 9a m.w.N.).

5.

Das Landgericht ist dagegen rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass den streitigen Teilzahlungen der IS Rechtshandlungen i. S. des § 133 Abs. 1 InsO zugrunde lagen.

a) Es entspricht ständiger Rechtsprechung des BGH (z. B. BGH NJW 2002, 2568, 2569; BGH ZIP 2003, 1304, 1305; BGHZ 157, 242, 246), dass es bei der Androhung der Zwangsvollstreckung – oder auch eines Insolvenzantrages – in der kritischen Zeit der §§ 130 / 131 InsO für die insolvenzrechtliche Beurteilung nicht darauf ankommt, ob die Zwangsvollstreckung im verfahrensrechtlichen Sinne im Zeitpunkt der Leistung des Schuldners schon begonnen hatte. Dies beruht darauf, dass der BGH (z. B. BGHZ 157, 242, 245 f.) sämtliche Rechtshandlungen, die während des kritischen 3-Monatszeitraums auf hoheitlichem Zwang beruhen, als inkongruent einstuft, weil die §§ 130, 131 InsO in den letzten drei Monaten vor dem Eröffnungsantrag den Prioritätsgrundsatz der Einzelzwangsvollstreckung zu Gunsten der Gleichbehandlung aller Gläubiger verdrängen. Demgemäß bedarf es im genannten Zeitraum keiner besonderen Feststellung der Zwangsvollstreckung im verfahrensrechtlichen Sinne.

Anders ist die Situation im Geltungsbereich des § 133 Abs. 1 InsO, weil dort innerhalb der Zwangsvollstreckung im verfahrensrechtlichen Sinne erfolgende Zahlungen grundsätzlich eine kongruente Deckung darstellen (vgl. z. B. BGHZ 155, 75, 82 f.; BGHZ 157, 242, 254 m.w.N.).

Der gleichwohl mögliche Benachteiligungsvorsatz wird nach der Rechtsprechung des BGH (z. B. BGHZ 157, 242, 254 m.w.N.) insbesondere durch die Drohung des Gläubigers mit einer sofortigen Zwangsvollstreckung oder den Antrag auf Insolvenzeröffnung bestimmt, die den Schuldner veranlasst, den Gläubiger von der Zwangsvollstreckung abzuhalten.

Dem gegenüber sind Handlungen, die der Gläubiger außerhalb der kritischen 3-Monatsfrist nicht nur androht, sondern im Rahmen einer durchgeführten Zwangsvollstreckung vornimmt oder durch den von ihm beauftragten Gerichtsvollzieher vornehmen lässt, durch den Vorrang seiner Befugnis, sich mit Hilfe hoheitlicher Zwangsmittel eine rechtsbeständige Sicherung oder Befriedigung der eigenen – titulierten – Forderung zu verschaffen, gedeckt und unterliegen – außerhalb des Bereichs eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen Gläubiger und Schuldner, der vorliegend nicht gegeben ist (vgl. hierzu MüKo-InsO/Kirchhof a.a.O. § 133 InsO Rdn. 9b) – grundsätzlich nicht der insolvenzrechtlichen Anfechtung (BGHZ 162, 143, 149 f.; MüKo-InsO/Kirchhof a.a.O. § 133 InsO Rdn. 9).

Schon aus diesem Grund bedarf es nach Überzeugung des erkennenden Senats in Fällen des § 133 Abs. 1 InsO der Überprüfung und Feststellung, ob die Zwangsvollstreckung im verfahrensrechtlichen Sinne schon begonnen hat und noch nicht beendet ist.

b) Die im vorliegenden Rechtsstreit streitigen Zahlungen sind sämtlich im Rahmen der Zwangsvollstreckung im verfahrensrechtlichen Sinne außerhalb der so genannten 3-Monatsfrist der §§ 130/131 InsO erfolgt.

Wie sich aus den oben (unter I. 1. – 3.) dargelegten Einzelheiten ergibt, haben sämtliche Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung (§§ 750, 753 ff. ZPO) vorgelegen.

Die Vollstreckungstitel der Beklagten wurden der IS vom beauftragten Gerichtsvollzieher zugestellt und der Versuch unternommen, durch Pfändung (§ 803 Abs. 1 ZPO) in das bewegliche Vermögen die titulierte Forderung beizutreiben. Der Vollstreckungsversuch verlief in allen Fällen fruchtlos. Der gemäß den §§ 900 Abs. 1, 807 ZPO von der Beklagten gestellte Antrag zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung führte zur Bestimmung eines diesbezüglichen Termins und zu einem Vorgehen des Gerichtsvollziehers gemäß § 806 b ZPO. Sämtliche streitigen Zahlungen sind im Rahmen dieses Vorgehens erfolgt und damit innerhalb hoheitlicher Zwangsvollstreckung.

Der unter den Voraussetzungen des § 806 b ZPO i. Verb. m. § 114a GVGA vorgehende Gerichtsvollzieher handelt dabei nicht aufgrund der Privatautonomie, sondern kraft des ihm verliehenen Amtes in Ausübung der staatlichen Vollstreckungsgewalt (BGH NJW 2006, 3640, 3641; Zöller/Stöber, ZPO, 26. Auflage, § 806 b ZPO Rdn. 6).

Eine Vollstreckungsvereinbarung wird insoweit weder zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner noch zwischen dem Schuldner und dem Gerichtsvollzieher geschlossen.

Das allgemein erklärte Einverständnis des Gläubigers i. S. des § 806 b Satz 2 ZPO stellt insbesondere kein an den Schuldner gerichtetes Angebot auf Abschluss eines Ratenzahlungsvertrages dar, sondern lediglich eine gegenüber dem Gerichtsvollzieher abzugebende Verfahrenserklärung. Ein Angebot auf Abschluss einer Ratenzahlungsvereinbarung liegt schon mangels Angabe zur Höhe und Fälligkeit der zu zahlenden Raten nicht vor. Darüber hinaus entscheidet nicht der Gläubiger, ob dem Schuldner Ratenzahlungen bewilligt werden sollen, sondern der Gerichtsvollzieher aufgrund des ihm verliehenen Amtes in Ausübung des staatlichen Vollstreckungsmonopols und damit in hoheitlicher Funktion.

Der Gerichtsvollzieher ist demgemäß bei der Gewährung von Ratenzahlungen an den Schuldner nicht Vertreter des Gläubigers (BGH a.a.O. S. 3641 unter Bezug auf die Gesetzesmaterialien zu § 806 b ZPO; Zöller/Stöber a.a.O. Rdn. 6).

Der vorliegend erkennende Senat folgt, wie er mit den Parteien im Senatstermin eingehend erörtert hat, der Rechtsauffassung des BGH in vollem Umfang.

Die Gegenansicht (vgl. hierzu BGH a.a.O. S. 3641; Zöller/Stöber a.a.O. Rdn. 6 jeweils m.w.N.), wonach eine Vollstreckungsvereinbarung vorliege, bei der der Gerichtsvollzieher vermittelnd gleich einem Boten als öffentliches Organ tätig werde, verkennt nach Überzeugung des erkennenden Senats, dass in diesem Stadium der tatsächlich durchgeführten Zwangsvollstreckung im verfahrensrechtlichen Sinne materiell-rechtliche Angebote und Annahmeerklärungen i. S. der Vertragslehre des BGB gerade nicht vorliegen.

Auch die vom Schuldner erklärte Bereitschaft, die geschuldete Forderung in Raten zu begleichen, stellt kein an den Gläubiger gerichtetes Angebot auf Abschluss einer Ratenzahlungsvereinbarung dar, sondern soll den Gerichtsvollzieher zur Bewilligung der Ratenzahlung unter den Voraussetzungen des § 806 b ZPO veranlassen (ebenso BGH a.a.O. S. 3641).

c) Die Einstufung der Tätigkeit des Gerichtsvollziehers im Bereich des § 806 b ZPO als Handeln in hoheitlicher Funktion hat zugleich erhebliche Auswirkungen auf die Beurteilung, ob Handlungen und Verhaltensweisen des Schuldners im Rahmen dieser Zwangsvollstreckung des Gerichtsvollziehers als zumindest auch zur erfolgten Vermögenslagerung beitragende Rechtshandlungen i. S. des § 133 InsO zu werten sind (vgl. hierzu BGHZ 155, 75, 79; BGHZ 162, 143, 147; MüKo-InsO/Kirchhof a.a.O. § 133 InsO Rdn. 9a).

aa) Um Rechtshandlungen der IS, durch die diese erfolgversprechende Rechtsbehelfe bewusst unterlassen oder das Vorgehen des Vollstreckungsgläubigers aktiv gefördert hätte (vgl. hierzu die Beispiele bei Mü-Ko-InsO/Kirchhof a.a.O. § 133 InsO Rdn. 9b m.w.N. sowie BGHZ 162, 143, 154) geht es vorliegend zweifelsfrei nicht.

bb) In Abgrenzung zu freiwilligen oder zur Abwendung der nur angedrohten Zwangsvollstreckung geleisteten Zahlungen des Schuldners, die deshalb eine Rechtshandlung des Schuldners darstellen, weil sie nicht mit Vermögenszugriffen der Zwangsvollstreckung gleichgesetzt werden können (vgl. BGHZ 155, 75, 79; BGHZ 157, 242, 247) ist bei der Beurteilung von Vermögensverfügungen des Schuldners im Bereich der Zwangsvollstreckung stets zu beachten, dass die Befugnis des Gläubigers, sich im Wege hoheitlichen Zwangs eine rechtsbeständige Sicherung oder Befriedigung für eine Forderung zu verschaffen, außerhalb des 3-Monatszeitraums nicht hinter dem Schutz der Gläubigergesamtheit zurücktritt, mithin der Gläubiger im Bereich des § 133 Abs. 1 InsO grundsätzlich keinen vom Anfechtungsrecht ausgehenden Beschränkungen unterliegt.

Dieser grundsätzliche Vorrang des einzel vollstreckenden Gläubigers im Bereich des § 133 Abs. 1 InsO ist schon deshalb für die diesbezügliche Bestimmung des Begriffs der Rechtshandlung des Schuldners von Bedeutung, weil der BGH (BGHZ 162, 143, 152; BGH WM 2008, 168, 169 Rdn. 16, ständige Rechtsprechung) die aus der Einzelzwangsvollstreckung für die Rechtshandlung des Schuldners resultierenden Folgen dahingehend begrenzt, dass nur diejenige Zwangsvollstreckungssituation, in der der Schuldner nur noch die Wahl hat, die geforderte Zahlung sofort zu leisten oder die Vollstreckung durch die bereits anwesende Vollziehungsperson

zu dulden, eine mitwirkende Rechtshandlung des Schuldners ausschließt.

Dies ist aber keineswegs das alleinige Gegenstück zu der vom BGH (BGHZ 162, 143, 152) gebildeten Alternative, dass der mit der Vollstreckung nur bedrohte Schuldner noch in der Lage ist, über den angeforderten Betrag nach eigenem Belieben zu verfügen und ihn, statt ihn an den Gläubiger zu zahlen, auch selbst zu verbrauchen, ihn Dritten zuzuwenden oder Insolvenzantrag zu stellen und den Gläubiger hiervon in Kenntnis zu setzen.

In der Praxis durchgeführter Zwangsvollstreckung – jedenfalls im Bereich des § 806 b ZPO – ist nämlich, wie der vorliegende Rechtsstreit sowie der zugleich zur Entscheidung stehende Prozess – 8 U 198/07 – des Senats und der vom Senat durch Urteil vom 27.02.07 (8 U 201/06; ZIP 2007, 2132) entschiedene Rechtsstreit wie auch die Stellungnahmen der an den Prozessen beteiligten, durchgängig mit der Insolvenzanfechtungspraxis ständig befassten Prozessvertreter unzweifelhaft zeigen, die Situation nur selten so eindeutig, dass Alternative zur geforderten Zahlung (aus der Kasse?) die sofortige Zwangsvollstreckung durch die bereits anwesende Vollziehungsperson (in bewegliches Vermögen?) ist, bei der man in der Tat davon sprechen kann, dass jede Möglichkeit zu einem selbst bestimmten Handeln ausgeschaltet ist.

Die Rechtsprechung muss nach Überzeugung des erkennenden Senats zur Kenntnis nehmen und in ihre Beurteilung einbeziehen, dass im heute üblichen Geschäftsverkehr das Vorhalten von Geld in der Kasse eher die Ausnahme ist, es herrscht vielmehr bargeldloser Zahlungsverkehr. Auch ist bewegliches Vermögen, auf das gemäß den §§ 803 ff. ZPO Zugriffsmöglichkeiten bestehen, nicht selten nicht oder kaum vorhanden. Ebenso sucht der Gerichtsvollzieher – außer beim ersten Mal – häufig nicht erneut den Schuldner auf. Vereinbarungen über die Zahlung, insbesondere auch Überweisungen auf das Dienstkonto des Gerichtsvollziehers, gerade im praktisch häufigen Falle des § 806 b ZPO, sind die Regel.

Auch wenn nach obiger Rechtsauffassung des Senats die Beteiligung des Gläubigers am Zustandekommen einer Ratenvereinbarung i. S. des § 806 b ZPO keine selbstständige rechtliche Bedeutung hat, ist nicht zu übersehen, dass in der Praxis angesichts der verbreitet angespannten wirtschaftlichen Lage eine erhebliche Bereitschaft der Gläubiger besteht, sich auf Lösungen einzulassen, bei denen sie überhaupt etwas bekommen.

cc) Nach Rechtsauffassung des erkennenden Senats kann eine einerseits sach- und interessenorientierte, andererseits aber auch den praktischen Bedürfnissen des Einzelfalls genügende Lösung nur darin liegen, dass der außerhalb der 3-Monatsfrist liegende Zeitraum einer einmal eingeleiteten Zwangsvollstreckung bis zu deren Beendigung als Einheit gesehen wird, in der sämtliche Verhaltensweisen von Gläubigern und Schuldnern diesem Bereich zugeordnet und deshalb grundsätzlich generell als Fragen der Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt (vgl. hierzu BGHZ 162,143, 148) eingeschätzt werden.

Dies ermöglicht jedenfalls für die zur Entscheidung stehende Zwangsvollstreckung gemäß § 806 b ZPO eine klare Abgrenzung vom Bereich der bloßen Androhung von Zwangsvollstreckung und Insolvenzantrag (Vorstufe) und eine verlässliche, auch für den vollstreckenden Gläubiger in dem immerhin 10 Jahre betragenden Zeitraum vor Einreichung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 133 Abs. 1 Satz 1 InsO) sichere Festlegung seines Vorrangs im Rahmen der Einzelzwangsvollstreckung vor der Einheit der Gläubiger im Rahmen der materiellen Insolvenz im Bereich der 3-Monatsfrist der §§ 130, 131 InsO.

Folgerichtig müssen grundsätzlich alle dort getroffenen Teilzahlungsvereinbarungen der Anfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO entzogen sein, ohne dass es im Einzelnen auf die Frage ankommt, ob bereits jede Möglichkeit des Schuldners zu einem selbst bestimmten Handeln ausgeschaltet ist.

Außer in Fällen vorsätzlicher Hilfeleistung oder Unterlassung des Schuldners (vgl. hierzu nochmals MüKo-InsO/Kirchhof a.a.O. § 133 InsO, Rdn. 9b) sind damit nach Rechtsauffassung des erkennenden Senats die in der Praxis kaum sachgerecht zu differenzierenden Fälle eines Beitragens – zumindest auch einer Rechtshandlung des Schuldners – (BGHZ 155, 75, 79 m.w.N.) für den Bereich der durchgeführten Zwangsvollstreckung gelöst. Eine anfechtbare Rechtshandlung des Schuldners i. S. der §§ 129, 133 Abs. 1 InsO liegt insoweit auch dann nicht vor, wenn der Schuldner gegenüber dem Gläubiger (bzw. der von ihm beauftragten Vollziehungsperson) zwangsvollstreckungsgerechte Vermögensverfügungen trifft, bei denen sein selbst bestimmtes Handeln nicht ausgeschaltet ist.

dd) Gerade der vorliegende Rechtsstreit wie auch die Prozesse – 8 U 198/07 – und 8 U 201/06 – des Senats zeigen auf, dass es eine Überforderung der Darlegungslast der jeweiligen Insolvenzverwalter wie auch der Anfechtungsgegner darstellt, für zahlreiche, betragsmäßig geringe Teilzahlungen im Bereich des § 806 b ZPO in jedem Einzelfall die Örtlichkeit der Vornahme der Handlung, den gerade aktuellen Stand der Zwangsvollstreckung, die Art der Zahlung (bar aus der Kasse oder durch den Geschäftsführer mit Mitteln der Schuldnerin, per Scheck oder Bar- bzw. Banküberweisung) und den jeweiligen Eintritt der Erfüllung detailliert vortragen zu müssen, zumal die Parteien des Rechtsstreits – im Gegensatz zu den am Prozess nicht beteiligten Vollziehungspersonen – über keine eigenen Erkenntnismöglichkeiten zu den teilweise bereits deutliche Zeit zurückliegenden Vorgängen verfügen.

In der Rechtsprechungspraxis des erkennenden Senats klagen gerade Insolvenzverwalter häufig berechtigt darüber, dass ihnen von den jeweiligen Schuldnern nur weitgehend ungeordnete und unvollständige Unterlagen oder geradezu chaotische Kassenführungs- und Buchhaltungsunterlagen überlassen werden und eine Mitwirkung an der Aufklärung verweigert wird.

Dies führt in zahlreichen Fällen zu rein schematischen und die Grenze der Unschlüssigkeit zumindest berührenden Sachvorträgen, die wiederum die erkennenden Gerichte zwingen, entweder hierüber hinwegzugehen oder umfangreiche Aufklärung zu betreiben, die – wie die genannten Fälle exemplarisch zeigen – gleichwohl nur zu teilweiser Klärung führt.

Solchermaßen unter Hinanstellung jeglicher Prozessökonomie aufgeblähte Rechtsstreite bieten nach Überzeugung des erkennenden Senats weder eine Gewähr größerer Wahrheitserkenntnis noch sind sie im Bereich durchgeführter Zwangsvollstreckung gemäß § 806 b ZPO geboten.

ee) Nach der Rechtsprechung des BGH (z. B. BGHZ 155, 75, 79; BGHZ 162, 143, 147) wird – soweit der Bereich des § 133 InsO betroffen ist – eine im Rahmen der Zwangsvollstreckung auch zur Vermögensverfügung beitragende Rechtshandlung des Schuldners nicht allein durch äußerlich erkennbare Handlungen des Schuldners geprägt, sondern von sehr subjektiven und im Einzelfall schwierig zu erforschenden Voraussetzungen in der Person des Schuldners abhängig gemacht.

Der BGH (BGHZ 162, 143, 147 ff.) hat in besonderer Deutlichkeit die Bedeutung und Tragweite der Anfechtungen gemäß den §§ 130 – 132 InsO von denen des § 133 InsO abgegrenzt und herausgearbeitet, dass § 133 Abs. 1 InsO gerade bestimmte gläubigerschädliche Verhaltensweisen des Schuldners missbilligt (BGH a.a.O. S.150 m.w.N.).

Er hat betont (a.a.O. S 150 f.), dass ein Benachteiligungsvorsatz des Schuldners nicht durch einen entsprechenden Vorsatz des Gläubigers ersetzt werden kann, es mithin im Rahmen des § 133 InsO entscheidend auf den dem Gläubiger erkennbaren Vorsatz des Schuldners ankommt, wobei sogar die positive Kenntnis des zwangsvollstreckenden Gläubigers von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners unschädlich ist (BGH a.a.O S. 150).

Allerdings hat der BGH (BGHZ 157, 242, 253 f.) für den Bereich des § 133 Abs. 1 InsO seine zunächst zu § 131 InsO entwickelten Beweiserleichterungen für den anfechtenden Insolvenzverwalter auch auf die Voraussetzungen der Beweislastregel des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO für Fälle erstreckt, bei denen – außerhalb der kritischen 3 – Monatsfrist – zur Abwendung von Insolvenzanträgen gezahlt wird oder ein Benachteiligungsvorsatz des Schuldners vorhanden ist (BGHZ 157, 242, 254).

Die dadurch unübersehbare Gefahr, dass über die sich auch auf § 133 InsO auswirkende Rechtsprechung des BGH zum Benachteiligungsvorsatz die Reichweite der Anfechtung von Gläubigerhandlungen auf die 10-Jahresfrist des § 133 InsO ausgedehnt wird, wird vom BGH erkannt (vgl. BGHZ 162, 143, 151, 153) und soll durch Einschränkungen (z.B. a.a.O. S. 159, 154 f.) sowie durch eine abnehmende Bedeutung der Vermutungen – je weiter die angefochtene Handlung zeitlich vom Tag der Einreichung des Insolvenzantrages entfernt liegt – verhindert werden.

Nach Überzeugung des erkennenden Senats lässt sich die mit der genannten Konstruktion unvermeidlich verbundene Gefahr, dass in Rechtsstreiten lange Zeiten nach den streitigen Handlungen – im Extremfall 10 Jahre – über tatsächlich kaum noch aufklärbare Streitfragen des subjektiven Bereichs gestritten werden muss, durch die von ihm vorgeschlagene Lösung weitgehend vermeiden. Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang zum einen, dass die Gefahr, auch noch nach vielen Jahren auf Rückzahlungen von Zahlungen in Anspruch genommen zu werden, die im Rahmen einer ordnungsgemäßen Zwangsvollstreckung ausgezahlt wurden, Gläubiger mit berechtigten titulierten Forderungen außerordentlich verunsichert. Zum anderen wird damit das einzige, einem privaten Gläubiger nach dem Gesetz zur Verfügung stehende Zwangsmittel der Zwangsvollstreckung in seiner Effizienz erheblich geschwächt.

Der erkennende Senat vermag hierfür zwingende Gründe aus einer vermeintlichen Einheitlichkeit der Rechtsbegriffe nicht zu erkennen, zumal diese in der Rechtsprechungswirklichkeit bereits jetzt unterschiedlichen Wertungen unterliegen.

Der BGH hat durch seine Rechtsprechung zu den Anfechtungsvoraussetzungen im Bereich der 3-Monatsfrist des § 131 InsO einen ebenso klaren Lösungsansatz gefunden wie bei der Abgrenzung von Vollstreckungshandlungen zu vorbereitendem, die Zwangsvollstreckung oder den Insolvenzantrag nur androhendem Gläubigerverhalten.

Der vom BGH völlig zu Recht betonte Vorrang der Einzelvollstreckung vor dem Schutz der Gläubigergesamtheit außerhalb des 3-Monatszeitraums des § 131 InsO wird am wirksamsten gewährleistet, wenn im Bereich des § 133 InsO zwangsvollstreckungsgerechte Vermögensverfügungen des Schuldners innerhalb einer im verfahrensrechtlichen Sinne ordnungsgemäß eingeleiteten und nicht beendeten Zwangsvollstreckung – vorliegend im Rahmen des § 806 b ZPO – mit Ausnahme kollusiven Zusammenwirkens der Beteiligten nicht als Rechtshandlungen i. S. des § 133 Abs. 1 InsO qualifiziert werden.

Den möglichen Einwand, dass durch eine dergestalt klare Eingrenzung der zukünftigen Masse Vermögen verloren gehen könnte, weil der Insolvenzverwalter insoweit Einzelprüfungen nicht mehr vornimmt, ist entgegenzuhalten, dass durch sie der erhebliche Aufwand an Zeit und Geld für – wie vorliegend – wirtschaftlich unbedeutende, aber gleichwohl sehr aufwendige Nachforschungen und Anfechtungsprozesse erspart wird.

d) Bei einer solchermaßen vorgenommenen Eingrenzung „willensgeleiteter Rechtshandlungen des Schuldners“ (BGHZ 162, 143,152) i. S. des § 133 Abs. 1 InsO kann es nach Rechtsüberzeugung des Senats dann auch keinen Unterschied machen, ob die Vermögensverfügung des Schuldners in laufender Zwangsvollstreckung aus einer Barzahlung, der Übergabe oder Übersendung eines – nicht gesperrten und eingelösten – Schecks als Mittel des bargeldlosen Geschäftsverkehrs (hierfür bereits Senat, Urteil vom 27.02.07, – 8 U 201/06 -, ZIP 2007, 2132 ff. = OLGR Karlsruhe 2007, 536 ff.) oder auch einer tatsächlich durchgeführten Bar- oder Banküberweisung (z. B. auf das Dienstkonto des Gerichtsvollziehers i. S. des § 73 GVO) besteht (ebenso OLG Frankfurt (16. Zivilsenat) ZInsO 2005, 1110 f. JA Rdn. 30 und Cranshaw juris PR-InsR 15/2007 Anm. 5).

Der Senat teilt insoweit die Auffassung des OLG Frankfurt (16. Zivilsenat) a.a.O. JA Rdn. 30), dass für die Frage, ob i. S. der BGH-Rechtsprechung eine Gläubigerhandlung vorliegt, an der der Schuldner mitgewirkt hat, nicht die Art und Weise der Leistung an die Vollziehungsperson entscheidend sein kann.

Soweit Kirchhof (in MüKo-InsO a.a.O. § 133 InsO Rdn. 9 a) die Ansicht vertritt, Leistungen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gemäß den §§ 808 ff. ZPO könnten als mitwirkende Handlungen des Schuldners nur dann außer Betracht bleiben, wenn er pfändbare körperliche Sachen – insbesondere Bargeld – aus seinem Gewahrsam (§ 809 ZPO) übergebe, auf die der Vollstreckungsbeamte sonst von sich aus hätte zugreifen können, betrifft dies bereits nicht den vorliegenden Streitfall, in dem nicht zur Abwendung der Zwangsvollstreckung, sondern in deren Vollzug geleistet wird.

Gleiches gilt für die auf diverse BGH-Rechtsprechung (z. B. BGH NJW 2002, 2568; NJW 2003, 3560; NZI 2004, 87; NZI 2005, 692; BGHZ 155, 75, 79 f.) gestützte Auffassung Kirchhofs (in MüKo a.a.O. Rdn. 9 a ), dass ein Schuldner einen Geldbetrag von seinem Konto überweist oder dem Gerichtsvollzieher einen auf sein Konto gezogenen Scheck aushändigt.

Sämtliche Entscheidungen gehen – wie auch Kirchhof selbst – davon aus, dass es sich um Vermögensverfügungen des Schuldners zur Abwendung einer allgemein angekündigten Zwangsvollstreckung handelt und nicht um die vorliegend aus den oben genannten Gründen gegebene Durchführung der Zwangsvollstreckung selbst.

Die oben unter I. 1. bis 3. des Urteils im einzelnen dargestellten Teilzahlungen der IS im Rahmen des § 806 b ZPO stellen danach sämtlich keine anfechtbaren Rechtshandlungen i. S. des § 133 InsO dar.

III.

Auf die Berufung der Beklagten war deshalb das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage mit der Kostenfolge des § 91 ZPO abzuweisen.

Die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 709 ff. ZPO.

IV.

Der Senat lässt die Revision aus den Revisionszulassungsgründen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zu.

Der Rechtsstreit hat grundsätzliche Bedeutung, weil klärungsbedürftige Fragen zu entscheiden sind, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist.

Das Urteil des Senats beruht auf der Entscheidung, dass bei auf § 133 Abs. 1 InsO gestützten Anfechtungsklagen nach Einleitung der Zwangsvollstreckung im verfahrensrechtlichen Sinne vorgenommene zwangsvollstreckungsgerechte Vermögensverfügungen des Schuldners im Rahmen des § 806 b ZPO (nach fruchtloser Pfändung) auch dann keine Rechtshandlungen i. S. der §§ 129, 133 Abs. 1 InsO darstellen, wenn bei ihrer Vornahme noch nicht jede Möglichkeit des Schuldners zu einem selbst bestimmten Handeln ausgeschaltet ist.

Das Urteil beruht ferner auf der Entscheidung, dass auch dann bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen im Rahmen des § 806 b ZPO nicht von einer zum Erfolg beitragenden willensgeleiteten Rechtshandlung des Schuldners i. S. des § 133 Abs. 1 InsO ausgegangen werden kann, wenn dieser die Vermögensverfügung durch freiwillige Barzahlung, Übergabe oder Übersendung eines – nicht gesperrten und eingelösten – Schecks oder durch Bar- bzw. Banküberweisung vorgenommen hat.

Aus den im Urteil genannten Gründen handelt es sich um über den Einzelfall hinausgehende Fragen, die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bisher nicht hinreichend geklärt erscheinen und von den Instanzgerichten divergierend beurteilt werden. Sie treten, wie nicht nur die Gerichtspraxis des erkennenden Senats, sondern auch die Stellungnahme der sämtlich ständig mit Insolvenzverfahren befassten Prozessbevollmächtigten im vorliegenden wie im parallel entschiedenen Rechtsstreit – 8 U 198/07 – zeigen, in einer unbestimmten Vielzahl anfechtungsrechtliche Gerichtsverfahren auf und bedürfen einer einheitlichen höchstrichterlichen Klärung.