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Reaktivierung eines Bundesbeamten bedarf einer Ernennung

VG Regensburg – Az.: RN 1 K 11.360 – Urteil vom 12.12.2012

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

III. Das Urteil ist in Ziffer II vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Der am …1959 geborene Kläger stand bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand mit Wirkung ab 1.12.1990 als Polizeimeister (BesGr. A 7) bei der heutigen Bundespolizeiabteilung D… als Sanitätsbeamter im Dienste der Beklagten. Er begehrt die Feststellung, dass er sich durch eine wirksame Reaktivierung mit Wirkung ab dem 1.12.2009 nicht mehr im Status eines Ruhestandsbeamten, sondern wieder im aktiven Beamtenverhältnis befindet.

Der Kläger wurde mit Ablauf des 30.11.1990 durch die damalige Vorgängereinrichtung des früheren Bundespolizeipräsidiums Süd wegen sozialmedizinisch festgestellter Polizeidienstunfähigkeit und allgemeiner Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt.

Mit Schreiben vom 3.2.2009 beantragte der Kläger seine Reaktivierung in das aktive Dienstverhältnis mit der Begründung, die seinerzeit zur Zurruhesetzung führenden Beschwerden seien nunmehr abgeklungen und er sei wieder einsetzbar.

Gemäß sozialmedizinischem Gutachten vom 7.8.2009 stellte der Sozialmedizinische Dienst der Bundespolizei (O…) fest, dass der Kläger nicht uneingeschränkt gesundheitlich geeignet sei für den Polizeivollzugsdienst, aber eine gesundheitliche Eignung für den allgemeinen Verwaltungsdienst einschließlich notwendiger Umschulungsmaßnahmen bestehe.

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Mit Schreiben der Direktion Bundesbereitschaftspolizei vom 23.11.2009 wurde dem Kläger mitgeteilt, dass auf Grundlage des sozialmedizinischen Gutachtens vom 7.8.2009 eine Reaktivierung in den aktiven Polizeivollzugsdienst zwar nicht möglich sei, jedoch eine Reaktivierung in das aktive Dienstverhältnis mit dem Ziel der künftigen Verwendung im allgemeinen Verwaltungsdienst des Bundes mit vorheriger Umschulung für den allgemeinen Verwaltungsdienst in Betracht komme und er deshalb verpflichtet sei, der Reaktivierung Folge zu leisten. Er werde aufgefordert, sich am 1.12.2009 um 9.00 Uhr bei der Stabsbereichsleiterin Zentrale Dienste der Bundespolizeiabteilung D… zum Dienstantritt einzufinden. Er werde dort zunächst im Status eines Polizeivollzugsbeamten verwendet, wobei ihm seinen Verwendungseinschränkungen gerecht werdende administrative Verwaltungsaufgaben im Innendienst übertragen würden. Da seine Reaktivierung in das aktive Dienstverhältnis mit dem Ziel eines Laufbahnwechsels in den allgemeinen Verwaltungsdienst des Bundes erfolge, habe ihn das Bundespolizeipräsidium für die Durchführung eines ein Jahr dauernden Umschulungslehrganges vorgemerkt. Hiergegen hat der Kläger mit Schreiben vom 27.11.2009 Widerspruch einlegen lassen, da er uneingeschränkt gesundheitlich geeignet für den Polizeivollzugsdienst sei.

Am 1.12.2009 trat der Kläger seinen Dienst ordnungsgemäß bei der Bundespolizeiabteilung D… an.

Zur Durchführung des theoretischen Unterweisungsabschnittes des Laufbahnwechsels wurde der Kläger mit Schreiben des Bundespolizeipräsidiums vom 22.12.2009 für den Zeitraum vom 4.1. bis 30.6.2010 zum Bundesverwaltungsamt in Köln abgeordnet. Krankheitsbedingt trat er jedoch diesen Unterweisungsabschnitt nicht an (dienstunfähig erkrankt seit 29.12.2009). Die daraufhin am 12.1.2010 erfolgte arbeitsmedizinische Untersuchung ergab entsprechend der Stellungnahme des Polizeiärztlichen Dienstes der Bundespolizeiabteilung D…, dass die Ursache der Erkrankung im Wesentlichen durch die anhaltende berufliche Unsicherheit begründet sei, wobei die Dauer der Erkrankung derzeit nicht absehbar sei. Der Sozialmedizinische Dienst der Bundespolizei (O…) teilte mit Schreiben vom 3.3.2010 mit, dass das bei dem Kläger aufgetretene Krankheitsbild ein akutes und passageres Problem zu sein scheine, so dass zum momentanen Zeitpunkt davon ausgegangen werden könne, dass seine gesundheitliche Eignung für den allgemeinen Verwaltungsdienst weiter bestehe. Nachdem der Klägervertreter mit Schreiben vom 16.4.2010 unter Vorlage des Schreibens der Klinik … vom 25.3.2010 der Direktion Bundesbereitschaftspolizei mitgeteilt hatte, dass aufgrund der bisherigen Verschlechterung des Gesundheitszustandes die allgemeine Dienstfähigkeit des Klägers nicht mehr gegeben sei und deshalb eine Untersuchung durch den Sozialmedizinischen Dienst zu veranlassen sei, erfolgte erneut eine sozialmedizinische Überprüfung der allgemeinen Dienstfähigkeit des Klägers. Gemäß der entsprechenden sozialmedizinischen Stellungnahme des Sozialmedizinischen Dienstes der Bundespolizei (O…) vom 23.4.2010 sei nun auch die allgemeine Dienstfähigkeit für den Verwaltungsdienst nicht mehr gegeben und aufgrund des Ärztlichen Attests der Klinik … vom 25.3.2008 werde auch keine Notwendigkeit mehr gesehen, ihn erneut zu untersuchen.

Mit Schreiben vom 29.4.2010 stellte die Direktion Bundesbereitschaftspolizei die Dienstunfähigkeit des Klägers auf der Grundlage des § 44 Abs. 1 Satz 1 Bundesbeamtengesetz (BBG) fest. Dem Kläger wurde hierbei mitgeteilt, dass unter Berücksichtigung der sozialmedizinischen Feststellungen vom 23.4.2010 wiederum seine Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG beabsichtigt werde und ihm Gelegenheit gegeben werde, sich zu der beabsichtigten vorzeitigen Versetzung in den Ruhestand gemäß § 47 Abs. 2 BBG zu äußern.

Mit Schreiben vom 2.11.2010 teilte die Direktion Bundesbereitschaftspolizei dem Kläger mit, dass eine Überprüfung der Rechtswirksamkeit seiner seinerzeitigen Reaktivierung in das aktive Dienstverhältnis zu dem Ergebnis geführt habe, dass er mit Ablauf des 30.11.1990 rechtswirksam wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt worden sei und seine Reaktivierung somit durch tatsächliche Aushändigung einer Ernennungsurkunde hätte erfolgen müssen, da es sich bei der Reaktivierung um die Begründung eines Beamtenverhältnisses gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 BBG handle. Dabei sei es gleichgültig, ob durch die Ernennung erstmals ein Beamtenverhältnis begründet werden solle oder ob der Beamte schon früher Beamter gewesen sei. Somit bedürfe auch die Reaktivierung eines in den einstweiligen oder dauernden Ruhestand versetzten Beamten der Ernennung. Da die Reaktivierung in das aktive Dienstverhältnis zum 1.12.2009 somit nicht rechtmäßig erfolgt sei, sei auch die Anhörung zur beabsichtigten Zurruhesetzung vom 29.4.2010 ohne rechtliche Grundlage erfolgt. Es werde somit festgestellt, dass sich der Kläger auch über den 30.9.2009 hinaus weiterhin im Ruhestand befunden habe, so dass es aus rechtlichen Gründen nicht möglich sei, ihn nochmals wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand zu versetzen. Aus Gründen der Rechts- und Verfahrenssicherheit sowie der erforderlichen Transparenz sei es jedoch sachgerecht, sein im rechtlichen Sinne nur als sog. „faktisches Dienstverhältnis“ bestehendes Beamtenverhältnis zu einem festen Zeitpunkt formal zu beenden. Hiermit werde dieses mit Ablauf des Tages der Zustellung dieses Bescheides an den Rechtsvertreter des Klägers beendet. Über die Rechtmäßigkeit hinsichtlich der Gewährung der vollen Dienstbezüge für den Zeitraum ab 1.12.2009 bis dato sei bislang noch nicht abschließend entschieden. Die Zustellung dieses Schreibens ist am 8.11.2010 an den Prozessbevollmächtigten des Klägers erfolgt.

Die Direktion Bundesbereitschaftspolizei teilte dem Kläger unter dem 10.12.2010 mit, dass auf die Rückforderung der Dienstbezüge, soweit diese das zustehende Ruhegehalt überstiegen, abgesehen werde, da der Kläger dem Dienstherrn seine Arbeitskraft für den Zeitraum des Bestehens des „faktischen Dienstverhältnisses“ zur Verfügung gestellt habe.

Mit Schreiben vom 7.12.2010 ließ der Kläger Widerspruch gegen das Schreiben der Direktion Bundesbereitschaftspolizei vom 2.11.2010 einlegen. Mit der Feststellung, dass sich der Kläger auch über den 30.9.2009 weiterhin im Ruhestand befunden habe, bestehe kein Einverständnis. Eine Reaktivierung bedürfe nicht der Ernennung. Diesen Widerspruch wies die Direktion Bundesbereitschaftspolizei mit Widerspruchsbescheid vom 28.1.2011 zurück.

Am 28. Februar 2011 hat der Kläger durch seinen Prozessbevollmächtigten beim Verwaltungsgericht Regensburg Klage gegen die Bundesrepublik Deutschland erheben lassen.

Zur Begründung wird im Wesentlichen vorgetragen:

Entgegen der Ansicht der Beklagten sei die Reaktivierung in das aktive Dienstverhältnis zum 1.12.2009 rechtmäßig und somit wirksam erfolgt. Sie habe nicht durch tatsächliche Aushändigung einer Ernennungsurkunde erfolgen müssen, da es sich gerade nicht um die Begründung eines Beamtenverhältnisses gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 BBG handle. Entscheidend sei hier die Vorschrift des § 46 Abs. 8 BBG. Demnach gelte das frühere Beamtenverhältnis bei einer erneuten Berufung als fortgesetzt. Wie die Beklagte selbst einräume, sei auf eine Ernennungsurkunde verzichtet worden. Somit sei jedenfalls konkludent einer Fortführung des Beamtenverhältnisses auch ohne weitere formelle Voraussetzungen zugestimmt worden. Durch die Regelung des § 46 Abs. 8 BBG habe der Gesetzgeber eine Verbesserung der bisherigen beamtenrechtlichen Rahmenbedingungen für eine Reaktivierung beabsichtigt. § 46 Abs. 8 BBG enthalte die gesetzliche Fiktion der Fortsetzung des Beamtenverhältnisses nach der Unterbrechung durch Dienstunfähigkeit. Im Verhältnis zu § 10 BBG stelle § 46 Abs. 8 BBG einen Sondertatbestand dar, da bei dessen Anwendung eben § 10 BBG nicht zur Anwendung komme. § 10 BBG und § 46 Abs. 8 BBG stünden sich somit nicht ergänzend gegenüber. Liege einmal ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit vor, so ändere sich bis zum Tod an diesem Status nichts. Sollte es zwischenzeitlich zu einer Pensionierung kommen und die Pensionierung wieder aufgehoben werden, dann liege eben genau der Fall der erneuten Berufung gemäß § 46 Abs. 8 BBG vor. Weder aus amtlichen Begründungen noch aus sonstigen Unterlagen könne hergeleitet werden, dass bei einer erneuten Berufung eine erneute Ernennung erforderlich sei. Einer erneuten Ernennung habe es vorliegend deshalb nicht bedurft. Durch den Dienstantritt zum 1.12.2009 sei das Beamtenverhältnis des Klägers fortgesetzt worden, eine gesonderte Ernennung demnach nicht erforderlich. Aber auch wenn hier ein Ernennungsakt erforderlich gewesen wäre, so sei durch die Beklagte hierauf jedenfalls konkludent verzichtet worden. Durch die tatsächlich erfolgte Reaktivierung sei der etwaige Mangel der Nichtaushändigung der Ernennungsurkunde geheilt worden. Die Reaktivierung des Klägers in das aktive Dienstverhältnis zum 1.12.2009 sei somit rechtmäßig erfolgt. Es lege weder eine Nichternennung noch eine nichtige Ernennung vor.

Der Kläger beantragt:

1. Der Bescheid der Direktion Bundesbereitschaftspolizei vom 02.11.2010 und deren Widerspruchsbescheid vom 28.01.2011 werden aufgehoben.

2. Es wird festgestellt, dass sich der Kläger durch eine wirksame Reaktivierung seit dem 1.12.2009 wieder in einem aktiven Beamtenverhältnis bei der Beklagten befindet.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Für die beabsichtigte Reaktivierung des Klägers sei eine wirksame Ernennung notwendig gewesen. An der in § 10 Abs. 2 BBG vorgeschriebenen Form habe es jedoch gemangelt, da es nicht nur am Mindestinhalt der Urkunde gefehlt habe, sondern an jedweder Aushändigung einer Urkunde im Rahmen des Ernennungsaktes. Infolge eines Rechtsirrtums sei zum damaligen Zeitpunkt keine Aushändigung einer Ernennungsurkunde erfolgt, weil in unzutreffender Auslegung der Bestimmung des § 46 Abs. 8 BBG die erneute Begründung eines Beamtenverhältnisses kraft Gesetzes angenommen worden sei, so dass in der Folge ein zusätzlicher Ernennungsakt entbehrlich erschienen habe. Hierbei sei fälschlicherweise auf die in der Klagebegründung zitierte Kommentierung zu § 46 abgestellt worden, ohne im Kontext die Ausführungen des Kommentars zu § 10 BBG zu beachten. Diese Rechtsauffassung sei nach Hinweis der obersten Dienstbehörde aufgegeben worden. Nicht nachvollziehbar sei deshalb der Hinweis des Klägerbevollmächtigten, wonach „die Beklagte selbst einräumt“, dass vorliegend auf eine Ernennungsurkunde verzichtet worden sei. Keineswegs habe es sich so verhalten, dass eine Urkunde zwar für erforderlich gehalten, gleichwohl davon aber abgesehen worden sei. Nunmehr aus dem damaligen bedauerlichen Rechtsirrtum der Beklagten herleiten zu wollen, dass sie „jedenfalls konkludent“ auf eine Ernennungsurkunde „verzichtet“ habe, erscheine abstrus. Die Ansicht der Klägerseite, bei der Reaktivierung handle es sich nicht um die Begründung eines Beamtenverhältnisses, werde nicht geteilt. Vielmehr werde nach nochmaliger Prüfung der sich gegenüberstehenden Normen des § 10 Abs. 1 Nr. 1 BBG und des § 46 Abs. 8 BBG der Normzweck des § 46 Abs. 8 BBG anders bewertet als zuvor: § 46 Abs. 8 BBG entfalte keine konstitutive Wirkung, sondern diene nur der Rechtsstandswahrung mit Blick auf vor der Zurruhesetzung erdienter ruhegehaltfähiger Dienstzeiten bzw. auch erreichter Erfahrungsstufen. §§ 10 und 48 BBG stünden sich daher nicht konkurrierend sondern ergänzend gegenüber. Bei der Reaktivierung eines Ruhestandsbeamten handle es sich unstrittig um die erneute Berufung in das Beamtenverhältnis. Anderenfalls könnte das besondere Dienst- und Treueverhältnis nicht wieder aufleben, da mit der Versetzung in den Ruhestand das Beamtenverhältnis nach § 30 Nr. 4 BBG ende. Eine solche Berufung setze aber zwingend eine Ernennung i.S.d. § 10 Abs. 2 Nr. 1 BBG voraus, da anders ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht begründet werden könne. Das Bundesverwaltungsgericht habe bereits mit Entscheidung vom 2.6.1980 (Az. 2 B 2/80) festgestellt, dass die erneute Berufung in das Beamtenverhältnis bei Wiederherstellung der Dienstfähigkeit der Aushändigung einer Ernennungsurkunde bedürfe. Auch die infolge des Dienstrechtsneuordnungsgesetztes im Jahre 2009 eingetretenen Änderungen hätten an dieser grundsätzlichen Haltung offenkundig nichts verändert. § 46 Abs. 8 BBG stelle keine Ausnahme vom Erfordernis der Ernennung dar, sondern gestalte die Rechtsfolgen einer erneuten Berufung. Folglich erfordere die Reaktivierung eine Berufung durch Ernennungsakt. Weil dem Kläger keine Ernennungsurkunde mit dem in § 10 Abs. 2 BBG vorgeschriebenen Mindestinhalt ausgehändigt worden sei, fehle es an einer rechtswirksamen Ernennung. Es liege eine sogenannte Nichternennung vor mit der Folge, dass eine rechtswirksame Reaktivierung des Klägers nicht zustande gekommen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Behördenakte sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 12.12.2012 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig.

Richtige Klageart ist vorliegend die Feststellungsklage i.S.d. § 43 Abs. 1 Var. 1 VwGO, da der Kläger die Feststellung seiner wirksamen Reaktivierung durch den Dienstherrn mit Wirkung ab 1.12.2009 begehrt, und damit die Feststellung des Bestehens eines aktiven Beamtenverhältnisses. Das für eine solche Klage notwendige Feststellungsinteresse, also jedes schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftliche oder ideeller Art, ist vorliegend gegeben, da an ein aktives Beamtenverhältnis andere Rechte und Pflichten des Klägers anknüpfen als an ein beendetes Beamtenverhältnis. Eine Klärung der Rechtslage ist daher notwendig.

Die Klage ist unbegründet. Der Kläger wurde nicht mit Wirkung ab 1.12.2009 in das aktive Beamtenverhältnis wirksam reaktiviert, sondern befindet sich weiterhin im Ruhestand. Die streitgegenständlichen Bescheide der Beklagten sind daher rechtmäßig.

Rechtsgrundlage für die vom Kläger begehrte Reaktivierung auf Antrag ist § 46 Abs. 5 BBG. Beantragen danach Beamtinnen oder Beamte nach Wiederherstellung ihrer Dienstfähigkeit die erneute Berufung in das Beamtenverhältnis, ist diesem Antrag zu entsprechen, falls nicht zwingende dienstliche Gründe entgegenstehen. Nach § 46 Abs. 8 BBG gilt bei einer erneuten Berufung das frühere Beamtenverhältnis als fortgesetzt.

Entgegen der Ansicht der Klägerseite ist für eine wirksame Reaktivierung des Klägers nach § 46 Abs. 5 BBG zwingend eine Ernennung i.S.d. § 10 Abs. 1 Nr. 1 BBG und die damit verbundene Aushändigung einer Ernennungsurkunde mit entsprechendem Inhalt nach § 10 Abs. 2 Nr. 1 BBG notwendig, da es sich hierbei um die Begründung eines (aktiven) Beamtenverhältnisses handelt. Der Kläger wurde mit Ablauf des 30.11.1990 durch die damalige Vorgängereinrichtung des früheren Bundespolizeipräsidiums Süd wegen sozialmedizinisch festgestellter Polizeidienstunfähigkeit und allgemeiner Dienstunfähigkeit bestandskräftig in den Ruhestand versetzt. Mit wirksamer Versetzung in den Ruhestand endet jedoch das (aktive) Beamtenverhältnis (vgl. § 30 Nr. 4 BBG), so dass eine Reaktivierung, die nach dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut des § 46 Abs. 5 BBG eine erneute Berufung in das Beamtenverhältnis darstellt („Beantragen Beamtinnen oder Beamte nach Wiederherstellung ihrer Dienstfähigkeit die erneute Berufung in das Beamtenverhältnis“), eine erneute Begründung des Beamtenverhältnisses i.S.d. § 10 Abs. 1 Nr. 1 BBG erfordert. § 10 Abs. 1 Nr. 1 BBG erfasst nach seinem weitem Wortlaut jegliche „Begründung des Beamtenverhältnisses“, so dass hierunter nicht nur die erstmalige sondern auch die erneute Begründung des Beamtenverhältnisses fällt (vgl. zur identischen Regelung in § 6 Abs. 1 Nr. 1 BBG a.F.: BVerwG v. 2.6.1980, Az. 2 B 2/80 <juris>; Fürst, GKÖD, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Kommentar, § 6 BBG a.F. Rn. 12; Plog/Wiedow, BBG (alt), § 6 BBG a.F. Rn. 10a). Zudem ist zu beachten, dass die in § 46 BBG verwendete Begrifflichkeit der „Berufung in das Beamtenverhältnis“ bereits auf das Erfordernis des förmlichen Akts der Ernennung hindeutet und sich diese auch in § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BBG im Hinblick auf den erforderlichen Inhalt der Ernennungsurkunde wiederfindet („In der Urkunde müssen enthalten sein: bei der Begründung des Beamtenverhältnisses die Wörter „unter Berufung in das Beamtenverhältnis…“). Die Annahme des Erfordernisses eines Ernennungsvorgangs mit entsprechender Aushändigung einer Ernennungsurkunde entspricht auch dem im Beamtenrecht geltenden Grundsatz der Formstrenge. Die Regelung des § 46 Abs. 8 BBG, wonach bei einer erneuten Berufung das frühere Beamtenverhältnis als fortgesetzt gilt, ändert an der statusrechtlichen Konsequenz, dass der reaktivierte Beamte zwei Statuswechsel durchläuft, also den Wechsel aus dem aktiven Beamtenverhältnis in das Rechtsverhältnis des Ruhestandsbeamten und den erneuten Wechsel in das aktive Beamtenverhältnis, nichts und damit auch nichts an dem Ernennungserfordernis (vgl. zu der identischen Regelung für das Recht der Bundesländer in § 29 Abs. 6 BeamtStG: Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Kommentar, § 29 BeamtStG Rn. 21). § 46 Abs. 8 BBG geht selbst davon aus, dass Voraussetzung für die Fiktion der Fortsetzung des früheren Beamtenverhältnisses eine „erneute Berufung“ ist („Bei einer erneuten Berufung gilt …“). Wie diese Berufung jedoch zu erfolgen hat, wird hier nicht erläutert. Insbesondere wird keine Berufung kraft Gesetzes fingiert. Die Norm regelt folglich nicht die Voraussetzungen für eine wirksame Reaktivierung, sondern nur deren Rechtsfolgen, also die Fiktion der Fortsetzung des früheren Beamtenverhältnisses. Durch die erneute Berufung in das Beamtenverhältnis soll nicht ein völlig neues und selbstständiges Beamtenverhältnis begründet werden, wie es noch nach alter Rechtslage der Fall war (vgl. Plog/Wiedow, BBG (alt), § 39 BBG a.F. Rn. 9, § 45 BBG a.F. Rn. 9), sondern eine Anknüpfung an bzw. Fortsetzung des früheren infolge Dienstunfähigkeit beendeten Beamtenverhältnisses erfolgen (§ 46 Abs. 8 BBG: „gilt … als fortgesetzt“). Der Beamte soll nicht einem Berufsanfänger gleichgestellt werden, für den z.B. besoldungs- und versorgungsrechtlich der Zeitpunkt der Begründung des Beamtenverhältnisses maßgeblich ist. Vielmehr soll er z.B. im Hinblick auf das Statusrecht, Laufbahnrecht, Besoldungsrecht (z.B. Erfahrungsstufen) und Versorgungsrecht (versorgungsrechtliche Wartezeiten) so behandelt werden, als ob das durch die Dienstunfähigkeit unterbrochene Beamtenverhältnis lediglich fortgesetzt wird. Eine entsprechende Sichtweise der Zweckrichtung des § 46 Abs. 8 BBG findet sich auch in der amtlichen Begründung zur Neufassung des § 46 BBG wieder (vgl. BT-Drucksache 16/7076 zu § 46 Abs. 8 BBG, S. 112), wonach durch die gesetzliche Fiktion der Fortsetzung nach Unterbrechung des bisherigen Beamtenverhältnisses die beamtenrechtlichen Rahmenbedingungen für eine Reaktivierung verbessert werden sollen und die Regelung notwendig sei, weil nach § 30 Nr. 4 BBG das Beamtenverhältnis durch Eintritt oder Versetzung in den Ruhestand ende. Indem der Gesetzgeber hier ausdrücklich als Grund für die Fiktion auf die Rechtsfolge der Versetzung in den Ruhestand gemäß § 30 Nr. 4 BBG verweist, bringt er zum Ausdruck, dass an dieser Rechtslage festgehalten wird und lediglich sich hieraus ableitende Ansprüche aus dem Beamtenverhältnis („verbesserte beamtenrechtliche Rahmenbedingungen“) rechtsstandswahrend abgesichert werden sollen (vgl. Metzler-Müller/Rieger/Seeck/Zentgraf, Beamtenstatusgesetz, Kommentar, § 29 BeamtStG Anm. 7). Ein Hinweis auf die Änderung der früheren Rechtslage, wonach nach ständiger Rechtsprechung eine Ernennung für eine Reaktivierung notwendig war, ist ebenfalls nicht enthalten. Auch die Rechtsprechung zur neuen gesetzlichen Regelung des § 46 BBG (insbesondere des § 46 Abs. 5 BBG) geht ausdrücklich von dem Erfordernis einer Ernennung im Falle der Reaktivierung eines Beamten aus (vgl. BVerwG v. 25.6.2009, Az. 2 C 68/08 <juris>; OVG NRW v. 27.4.2011, Az. 1 A 154/10 <juris>; OVG Lüneburg v. 17.2.2010, Az. 5 LA 342/08 <juris>; VG Berlin v. 29.11.2011, Az. 28 A 146.08 <juris>; VG Bayreuth v. 18.6.2010, Az. B 5 K 09.576 <juris>).

Damit wäre für eine wirksame Reaktivierung des Klägers in das aktive Beamtenverhältnis eine Ernennung i.S.d. § 10 Abs. 1 Nr. 1 BBG durch Aushändigung einer Ernennungsurkunde mit entsprechendem Inhalt nach § 10 Abs. 2 Nr. 1 BBG notwendig gewesen. Ein solcher Ernennungsvorgang ist aber zwischen den Beteiligten unstrittig nicht erfolgt und ist auch aus den Akten nicht ersichtlich.

Wie sich sowohl aus dem Vortrag der Beklagtenseite als auch aus den Behördenakten ergibt, wollte die Direktion Bundesbereitschaftspolizei nie eine Ernennung des Klägers vornehmen, da diese aufgrund der neuen gesetzlichen Regelung des § 46 Abs. 8 BBG für entbehrlich gehalten wurde. Dass ein entsprechender Ernennungswille fehlt, ergibt sich insbesondere aus folgenden Schriftsätzen der Beklagtenseite:

Im Rahmen einer E-Mail vom 2.12.2009 hat Rechtsanwalt (RA) … von der Direktion Bundesbereitschaftspolizei erklärt, dass die Sachbereichsrunde am 2.12.2009 im Fall des Klägers zu dem Ergebnis gekommen sei, dass es einer neuen Urkunde nicht bedürfe. Dies ergebe sich nach seinem Verständnis auch aus § 46 Abs. 8 BBG, wonach das frühere Beamtenverhältnis bei erneuter Berufung als fortgesetzt gelte (Behördenakte S. 133 f.). Mit Schreiben vom 16.8.2010 legte auch das Bundespolizeipräsidium zu dem Fall des Klägers gegenüber dem Bundesministerium des Innern dar, dass dessen Auffassung, eine Reaktivierung nach § 46 BBG stelle eine Begründung eines Beamtenverhältnisses und damit eine Ernennung dar, nicht geteilt werde. § 46 Abs. 8 BBG enthalte die gesetzliche Fiktion der Fortsetzung des Beamtenverhältnisses nach der Unterbrechung durch Dienstunfähigkeit. Einer erneuten Ernennung bedürfe es daher in diesen Fällen nicht. Der Beamte habe am 1.12.2009 seinen Dienst angetreten, so dass die Regelung des § 46 Abs. 8 BBG anzuwenden gewesen sei. Einer gesonderten Ernennung habe es nicht bedurft (Behördenakte S. 229 f.). In einer weiteren E-Mail vom 9.9.2010 weist RA … daraufhin, dass man nach seiner Erinnerung auf der Grundlage älterer Kommentierungen zu dem Ergebnis gelangt sei, dass eine Urkunde nicht erforderlich sei. Nun sei er aber im neuesten vorliegenden Kommentar nochmals auf diese Fragestellung gestoßen, wonach es wohl einer Ernennungsurkunde bedurft hätte, da ein Fall der Einstellung vorliege (vgl. Behördenakte S. 224). Auch in dem Reaktivierungsschreiben der Direktion Bundesbereitschaftspolizei vom 23.11.2009, das dem Kläger mit Postzustellungsurkunde zugestellt worden ist, ist von einer Ernennung nicht die Rede. Im Klageerwiderungsschriftsatz vom 9.5.2011 wurde erneut darauf hingewiesen, dass infolge eines Rechtsirrtums zum damaligen Zeitpunkt diesseits auf die Aushändigung einer Ernennungsurkunde mit dem in § 10 Abs. 2 BBG vorgeschriebenen Inhalt verzichtet worden sei, weil in unzutreffender Auslegung der Bestimmung des § 46 Abs. 8 BBG die erneute Begründung eines Beamtenverhältnisses kraft Gesetzes angenommen worden sei, so dass in der Folge ein zusätzlicher konstitutiver Ernennungsakt entbehrlich erschienen sei.

Ein Wille der Behörde zur Ernennung des Klägers war daher während des gesamten Reaktivierungsverfahrens nicht gegeben. Wenn aber bereits ein entsprechender Ernennungswille der zuständigen Behörde fehlt, liegt ein Fall der Nichternennung und nicht der nichtigen Ernennung vor mit der Folge, dass von Anfang an kein wirksames Beamtenverhältnis begründet worden ist. Die Annahme eines Nichtigkeitsfalls wäre zudem schon deshalb nicht möglich, weil die vorliegende Konstellation von keinem der in § 13 Abs. 1 BBG abschließend aufgezählten Nichtigkeitstatbestände erfasst wird (vgl. Plog/Wiedow, BBG, § 10 BBG Rn. 50, § 13 BBG Rn. 4). Insbesondere § 13 Abs. 1 Nr. 1 BBG ist nicht einschlägig, da hiernach eine Ernennung nur nichtig ist, wenn sie nicht der in § 10 Abs. 2 BBG vorgeschriebenen Form entspricht. Dass es auf einen reinen Formfehler ankommt, ergibt sich außerdem aus der amtlichen Begründung zu § 13 Abs. 1 BBG, wonach dieser aus systematischen Gründen die Regelung des bisherigen § 6 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 BBG a.F. zu der Folgewirkung von Formfehlern aufnimmt (vgl. BT-Drucksache 16/7076 S. 102). Auch die amtliche Begründung zu § 11 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG (vgl. BT-Drucksache 16/4027 S. 24), der inhaltlich identisch ist mit der Regelung des § 13 Abs. 1 Nr. 1 BBG, weist ausdrücklich darauf hin, dass die Heilung reiner Formfehler bei der Erstellung von Ernennungsurkunden zur Verwaltungsvereinfachung und der Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten durch die Neuregelung beabsichtigt war. Der fehlende Wille der Behörde zur Ernennung eines Beamten stellt jedoch keinen Formfehler dar, sondern betrifft den Ernennungstatbestand an sich (vgl. Plog/Wiedow, BBG, § 10 BBG Rn. 48: Fall der Nichternennung, wenn Ernennung schlicht vergessen worden ist). Liegt damit eine Nichternennung vor, ist folglich im Gegensatz zur Nichtigkeit der Ernennung keine entsprechende Heilungsmöglichkeit (z.B. nach § 13 Abs. 2 BBG) gegeben, da im Gegensatz zur nichtigen Ernennung nichts vorhanden ist, was geheilt werden könnte. Die von Klägerseite erwähnte Möglichkeit der Heilung durch das tatsächliche Tätigwerden des Klägers als Beamter scheidet daher ebenfalls aus. Ein möglicherweise entstandenes „faktisches Dienst- bzw. Beamtenverhältnis“ dient als Rechtskonstrukt der Wahrung wirtschaftlicher Interessen (im Hinblick auf Bezüge bzw. Gehalt) und hat keine Auswirkungen auf die statusrechtliche Position.

Abschließend bleibt noch anzumerken, dass entgegen der Ansicht der Klägerseite die zuständige Ernennungsbehörde auch nicht auf das Erfordernis des Ernennungsvorganges verzichtet hat. Verzichtet werden kann nur auf etwas, das man grundsätzlich für erforderlich hält. Eine Ernennung wurde aber – wie bereits oben dargelegt – von Behördenseite auf Grund eines Rechtsirrtums gerade nicht für notwendig erachtet.

Nach alldem war die Klage abzuweisen.

Der Kläger trägt als Unterlegener die Kosten des Verfahrens nach § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung mit Abwendungsbefugnis beruht auf §§ 167 Abs. 2 und 1 VwGO i. V. m. 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 33.814,30 EUR festgesetzt.

Gründe

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GKG.

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