Rückabwicklung wegen Sittenwidrigkeit: Eigentum zurück nach zu billigem Verkauf

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. November 2025 für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird der Beschluss des Kammergerichts – 27. Zivilsenat – vom 10. Oktober 2023 aufgehoben.

Die Sache wird zur Verhandlung und neuen Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin war neben ihrem Ehemann zu 1/2 Miteigentümerin eines Grundstücks in B. . Im Zuge der Trennung von ihrem Ehemann verkaufte sie mit notariellem Vertrag vom 8. November 2019 an jeden der Beklagten einen Miteigentumsanteil von jeweils 2/10, sodass ihr selbst ein Anteil von 1/10 verblieb. Als Gegenleistung verpflichteten sich die Beklagten, die Klägerin von dem im Innenverhältnis zu ihrem Ehemann auf sie entfallenden hälftigen Anteil an einer Darlehensverbindlichkeit bei einer Bank freizustellen. Die Gesamtverbindlichkeit valutierte am 12. Dezember 2020 noch mit 98.273,25 EUR. Die jeweils gegenüber der Bank fälligen Raten wurden von dem Ehemann der Klägerin bedient. Im Mai 2020 wurden die Beklagten als Miteigentümer in das Grundbuch eingetragen.

Auf ihren Antrag ordnete das Amtsgericht im Dezember 2021 die Zwangsversteigerung des Grundstücks zum Zwecke der Aufhebung der Gemeinschaft an. Am 18. Juli 2022 zahlten die Beklagten nach Aufforderung durch die Klägerin an deren Ehemann 10.054,79 EUR (Kreditraten November 2019 bis Juni 2022).

Die Klägerin hat mit ihrer Klage, die sie – soweit hier von Interesse – auf die Behauptung stützt, der Vertrag sei wegen eines krassen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung nach § 138 Abs. 1 BGB unwirksam, in erster Instanz verlangt, die Beklagten zu verurteilen, die Miteigentumsanteile Zug um Zug gegen Zahlung von 10.054,79 EUR an sie zurück zu übertragen; hilfsweise hat sie beantragt, die Beklagten zu verurteilen, die Berichtigung des Grundbuchs dahin zu bewilligen, dass sie wieder Inhaberin der auf die Beklagten gebuchten Miteigentumsanteile sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer Berufung hat die Klägerin über die bisherigen Anträge hinaus hilfsweise beantragt, die Zwangsversteigerung für unzulässig zu erklären. Im Laufe des Berufungsverfahrens ist im Teilungsversteigerungsverfahren der Zuschlag des Grundstücks an einen Dritten erfolgt. Daraufhin hat die Klägerin zunächst hilfsweise – bedingt auf die Rechtskraft des Zuschlags – die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten beantragt und nach einem Hinweis des Kammergerichts auf die Unzulässigkeit dieses Antrags den Rechtsstreit für erledigt erklärt. Die Beklagten haben der Erledigungserklärung widersprochen. Zuletzt hat die Klägerin beantragt festzustellen, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat. Das Kammergericht hat die Berufung der Klägerin durch Beschluss zurückgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, will die Klägerin erreichen, dass der angefochtene Beschluss aufgehoben und ihr in einem neuen Berufungsverfahren Gelegenheit gegeben wird, zu ihrem auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten gerichteten Antrag zurückzukehren.

Gründe:

I.

Das Berufungsgericht meint, eine Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache durch den rechtskräftigen Zuschlagsbeschluss könne nicht festgestellt werden. Der mit der Klage geltend gemachte bereicherungsrechtliche Rückübertragungsanspruch habe nicht bestanden, weil die Beklagten die streitgegenständlichen Miteigentumsanteile aufgrund wirksamer Auflassung erhalten hätten und somit nicht ohne Rechtsgrund. Die Auflassung sei nicht aufgrund eines krassen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Ein etwaiges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung sei schon deshalb ohne Belang, weil die Auflassung als wertneutrales abstraktes Verfügungsgeschäft von der etwaigen Unsittlichkeit des Verpflichtungsgeschäfts nicht erfasst werde. Die Klägerin lege nicht dar, dass die Unsittlichkeit hier gerade im Vollzug der Leistung liege. Soweit sie behaupte, ihre Leistung sei mindestens 90% höher als die Gegenleistung der Beklagten, sei dies daher unerheblich.

II.

Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Begründung für die Zurückweisung der Berufung ist für den Senat schwer nachzuvollziehen, weil der angefochtene Beschluss keine gedanklich geordnete Prüfung des Klageantrags enthält, sondern aus einer aneinanderreihenden Wiederholung verschiedener zuvor erteilter Hinweise besteht. Soweit sich daraus eine Begründung entnehmen lässt, trägt sie die Abweisung der Klage mit dem zuletzt gestellten Antrag nicht.

1. Richtig ist im Ausgangspunkt, dass die von der Klägerin begehrte Feststellung voraussetzt, dass die Klage mit dem Antrag auf Rückübertragung der Miteigentumsanteile bis zu dem während des Berufungsverfahrens erfolgten Zuschlag in dem Teilungsversteigerungsverfahren zulässig und begründet war.

a) Erklärt der Kläger die Klage (einseitig) für erledigt, ist zu prüfen, ob die Klage bis zu dem geltend gemachten Ereignis zulässig und begründet war und ob sie durch dieses Ereignis erledigt ist, also unzulässig oder unbegründet geworden ist. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist die Erledigung der Hauptsache festzustellen; andernfalls ist die Klage abzuweisen (vgl. Senat, Urteil vom 11. Dezember 2015 – V ZR 26/15, MDR 2016, 482 Rn. 34 mwN).

b) Allerdings kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die auf Auflassung der Miteigentumsanteile gerichtete Klage mit dem Eigentumsverlust der Beklagten durch den Zuschlag im Teilungsversteigerungsverfahren (§ 90 Abs. 1 ZVG) unbegründet geworden ist. Denn eine zur Unbegründetheit der Klage führende subjektive Unmöglichkeit der Leistung i.S.v. § 275 Abs. 1 Halbs. 2 Alt. 1 BGB (Unvermögen) tritt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht schon durch die Veräußerung des Grundstücks und den damit verbundenen Verlust der Verfügungsbefugnis ein und liegt nicht schon dann vor, wenn die Erfüllung von dem Willen eines Dritten abhängt. Unvermögen liegt vielmehr nur und erst dann vor, wenn feststeht, dass der Schuldner die Verfügungsmacht nicht mehr erlangen kann (vgl. Senat, Urteil vom 19. Januar 2018 – V ZR 273/16, DNotZ 2018, 686 Rn. 23 mwN).

c) Das Berufungsgericht hat dies zwar möglicherweise nicht bedacht; jedenfalls hat es keine Feststellungen dazu getroffen, dass die Beklagten nicht in der Lage wären, sich das an den Ersteher zugeschlagene Eigentum an dem Grundstück zu beschaffen, um der Klägerin sodann insgesamt 4/10 Miteigentumsanteile aufzulassen. Es nimmt aber an, dass eine Leistungspflicht der Beklagten zur Rückübertragung der Miteigentumsanteile wegen des Zuschlags „aufgrund rechtlicher Leistungshindernisse“ gemäß § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen ist. Dies ist somit jedenfalls für das Revisionsverfahren zugunsten der Klägerin zu unterstellen. Dann ist die hierauf gerichtete Klage mit dem Zuschlag unbegründet geworden und kommt es für die Begründetheit des Feststellungsantrags darauf an, ob sie bis zu diesem Zeitpunkt zulässig und begründet war.

2. Noch zutreffend geht das Berufungsgericht weiter davon aus, dass dies der Fall ist, wenn der Klägerin gegen die Beklagten ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückübertragung der insgesamt 4/10 Miteigentumsanteile zustand.

3. Von Rechtsirrtum beeinflusst ist aber die Annahme, ein solcher Anspruch komme selbst dann nicht in Betracht, wenn ein „krasses Missverhältnis“ zwischen der in dem Kaufvertrag vom 8. November 2019 vereinbarten Leistung und Gegenleistung vorgelegen haben sollte, weil eine etwaige Nichtigkeit des Kaufvertrags nach § 138 Abs. 1 BGB nicht auch die Auflassung erfasse.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist ein gegenseitiger Vertrag als wucherähnliches Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung ein auffälliges Missverhältnis besteht und außerdem mindestens ein weiterer Umstand hinzukommt, der den Vertrag bei Zusammenfassung der subjektiven und der objektiven Merkmale als sittenwidrig erscheinen lässt. Dies ist insbesondere der Fall, wenn eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten hervorgetreten ist. Ist das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besonders grob, lässt dies den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten zu (vgl. etwa Senat, Urteil vom 19. Januar 2001 – V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 301 ff.; Urteil vom 24. Januar 2014 – V ZR 249/12, NJW 2014, 1652 Rn. 5; Urteil vom 13. Oktober 2023 – V ZR 161/22, WM 2024, 1230 Rn. 25). Von einem besonders groben Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung kann bei Grundstücksgeschäften ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (vgl. Senat, Urteil vom 19. Januar 2001 – V ZR 437/99, aaO S. 302; Urteil vom 24. Januar 2014 – V ZR 249/12, aaO Rn. 6), was der Fall ist, wenn der Wert einer der beiden Leistungen mindestens 90% über dem Wert der anderen liegt (vgl. Senat, Urteil vom 15. Januar 2016 – V ZR 278/14, MDR 2016, 455 Rn. 7).

b) Nach diesem Maßstab wäre der Kaufvertrag vom 8. November 2019 als wucherähnliches Rechtsgeschäft sittenwidrig und nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Denn für das Revisionsverfahren ist, weil das Berufungsgericht dies ausdrücklich offengelassen hat, zu unterstellen, dass ein „krasses“, also ein besonders grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegt. Damit ist eine verwerfliche Gesinnung der Beklagten bei Vertragsschluss zu vermuten. Aus dem Kontext mit dem Vortrag der Klägerin zu einem groben objektiven Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung ist – was genügt (vgl. Senat, Urteil vom 13. Oktober 2023 – V ZR 161/22, WM 2024, 1230 Rn. 25) – ersichtlich, dass sie sich auf die daraus begründete Vermutung beruft.

c) Mit der Nichtigkeit des Kaufvertrages ist der Rechtsgrund für die Leistung der Klägerin, die in der Verfügung über die insgesamt 4/10 Miteigentumsanteile an dem Grundstück liegt, entfallen. Die Annahme des Berufungsgerichts, Rechtsgrund für den Eigentumserwerb der Beklagten sei die Auflassung, die als wertneutrales abstraktes Verfügungsgeschäft von der etwaigen Unsittlichkeit des Verpflichtungsgeschäfts nicht erfasst werde, ist unzutreffend.

aa) Richtig ist zwar, dass sich bei einem wucherähnlichen sittenwidrigen Geschäft nach § 138 Abs. 1 BGB die Nichtigkeit, anders als im Falle des Wuchers nach § 138 Abs. 2 BGB, nur auf das Grundgeschäft bezieht, während die abstrakten Erfüllungsleistungen wirksam bleiben (vgl. Senat, Beschluss vom 28. April 2011 – V ZR 182/10, Rn. 18, 20; Urteil vom 23. Februar 2018 – V ZR 302/16, NJW 2018, 2261 Rn. 20 mwN). Ist ein Grundstückskaufvertrag als wucherähnliches Geschäft nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, bleibt somit der durch Auflassung und Eintragung in das Grundbuch bewirkte Eigentumserwerb des Käufers hiervon unberührt.

bb) Rechtsfehlerhaft ist aber die Annahme des Berufungsgerichts, die Auflassung sei Rechtsgrund i.S.v. § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB für den Eigentumserwerb, hier der Beklagten. Rechtsgrund (causa) für den Eigentumserwerb ist vielmehr der Kaufvertrag als schuldrechtliches Verpflichtungsgeschäft. Die Auflassung als dingliche Verfügung über das Grundeigentum (§§ 873, 925 BGB) ist lediglich Teil des Erfüllungsgeschäfts. Gerade weil die abstrakten sachenrechtlichen Erfüllungsgeschäfte im Regelfall – von Ausnahmen wie etwa § 138 Abs. 2 BGB abgesehen – von der Sittenwidrigkeit und Nichtigkeit des schuldrechtlichen Kausalgeschäfts nicht erfasst werden, ist der Kondiktionsanspruch in einem solchen Fall auf Rückgängigmachung des Rechtserwerbs gerichtet (vgl. schon RGZ 63,179, 185 f.). Der Anspruch des Verkäufers aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückübertragung des Grundeigentums wegen Nichtigkeit des Kaufvertrages setzt somit gerade voraus, dass der in das Grundbuch eingetragene Käufer wirksam Eigentum erworben hat; darin besteht die „Leistung“ im Sinne von § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB, nicht aber der rechtliche Grund für diese. Wird der Käufer in das Grundbuch eingetragen, ohne materiell-rechtlich Eigentum zu erwerben, kann er lediglich eine Buchposition herausgeben; der Verkäufer kann also nach § 894 BGB die Bewilligung der Grundbuchberichtigung verlangen. Deshalb ist der Kondiktionsanspruch des Verkäufers bei einer Nichtigkeit allein des Kaufvertrages nach § 138 Abs. 1 BGB auf Rückübertragung des Eigentums gerichtet, während bei einer Nichtigkeit auch des Erfüllungsgeschäfts nach § 138 Abs. 2 BGB Grundbuchberichtigung verlangt werden kann (vgl. etwa Senat, Urteil vom 25. Februar 2011 – V ZR 208/09, NJW-RR 2011, 880 Rn. 7 ff. einerseits und Rn. 12 ff. andererseits).

4. Ist der Kaufvertrag vom 8. November 2019 als wucherähnliches Geschäft nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, so haben die Beklagten der Klägerin die aufgrund ihrer Leistung erlangten Miteigentumsanteile nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB durch Rückübertragung (Auflassung und Bewilligung der Eintragung der Eigentumsänderung) herauszugeben und war die Klage mit dem hierauf gerichteten Hauptantrag jedenfalls bis zu dem in dem Teilungsversteigerungsverfahren erfolgten Zuschlag des Grundstücks an einen Dritten begründet.

5. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Klage kann insbesondere nicht mit der von dem Landgericht gegebenen Begründung abgewiesen werden, ein besonders grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung lasse sich nicht feststellen, weil die Klägerin nicht hinreichend substantiiert zu dem Verkehrswert der von ihr veräußerten Miteigentumsanteile vorgetragen habe.

a) Die Klägerin hat – durch ein Privatgutachten und das in dem Teilungsversteigerungsverfahren eingeholte Verkehrswertgutachten untermauert – vorgetragen, der Wert des Grundstücks habe zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 8. November 2019 ca. 690.000 EUR betragen, bezogen auf 4/10 Miteigentumsanteile folglich 276.000 EUR. Dem habe als Gegenleistung der Beklagten lediglich die Freistellung von der im Innenverhältnis zur Hälfte auf die Klägerin entfallenden Darlehensverbindlichkeit in Höhe von 109.674,47 EUR, somit 54.837,24 EUR gegenübergestanden. Das Landgericht hat diesen Vortrag als „unplausibel“ und unschlüssig angesehen, weil auf der Hand liege, dass der Verkehrswert von Miteigentumsanteilen an einem Grundstück, das von einem anderen Miteigentümer, der daran 5/10 Anteile halte, allein bewohnt werde, nicht einfach durch eine quotale Aufteilung des für das Gesamtgrundstück ermittelten Wertes berechnet werden könne.

b) Mit dieser Begründung werden die Anforderungen an einen substantiierten Vortrag zu einem besonders groben Missverhältnis zwischen Kaufpreis und Wert der Miteigentumsanteile überspannt.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Sachvortrag schlüssig und ausreichend substantiiert, wenn die vorgetragenen Tatsachen in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht zu begründen. Für den Umfang der Darlegungslast ist der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung ohne Bedeutung. In Fallgestaltungen, in denen ein erfolgversprechender Parteivortrag fachspezifische Fragen betrifft und besondere Sachkunde erfordert, dürfen an den klagebegründenden Sachvortrag der Partei nur maßvolle Anforderungen gestellt werden. Kommt es auf den Verkehrswert einer Sache an, ist es grundsätzlich ausreichend, wenn die darlegungspflichtige Partei einen bestimmten Wert behauptet und durch Sachverständigengutachten unter Beweis stellt. Unbeachtlich ist eine solche Behauptung nur dann, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich aufs Geratewohl, gleichsam „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist; bei der Annahme eines solch rechtsmissbräuchlichen Verhaltens ist allerdings Zurückhaltung geboten (vgl. zum Ganzen Senat, Urteil vom 28. April 2023 – V ZR 270/21, NJW-RR 2023,1166 Rn. 22 ff. mwN).

bb) Nach diesem Maßstab ist der Vortrag der Klägerin zu dem Wert der veräußerten Miteigentumsanteile als ausreichend anzusehen.

(1) Wie der Senat für die Verkehrswertfestsetzung im Zwangsversteigerungsverfahren entschieden hat, kann grundsätzlich davon ausgegangen wer-den, dass der Verkehrswert eines Miteigentumsanteils dessen rechnerischem Anteil an dem Verkehrswert des gesamten Grundstücks entspricht (vgl. Senat, Beschluss vom 7. Juni 2018 – V ZB 221/17, ZfIR 2019, 31 Rn. 19); das gilt auch bei einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung eines Grundstückskaufvertrages. Dies folgt daraus, dass der Ersteher (Miteigentümer) entweder nach §§ 749, 752 Satz 1 BGB die Realteilung des Grundstücks verlangen und sein dadurch entstehendes, in seinem Alleineigentum befindliches Grundstück veräußern, oder aber nach §§ 749, 753 Abs. 1 Satz 1 BGB die Zwangsversteigerung und Teilung des Erlöses (Teilungsversteigerung, §§ 180 ff. ZVG) verlangen kann, bei der das Gesamtgrundstück versteigert wird und die Miteigentümer einen ih-rem jeweiligen Miteigentumsanteil entsprechenden Teil des Erlöses erhalten (vgl. Senat, Beschluss vom 7. Juni 2018 – V ZB 221/17, aaO Rn. 24 f.).

(2) Aber selbst wenn es im Einzelfall anders liegen sollte und von dem rechnerischen Wert der Anteile ein Abschlag vorgenommen werden müsste, wäre es nicht Sache der darlegungs- und beweisbelasteten Partei, hierzu nähere Angaben zu machen, bei denen es sich für einen Laien regelmäßig um reine Mutmaßungen handeln müsste. Derjenige, der sich auf die Nichtigkeit eines Kaufvertrages über einen Miteigentumsanteil an einem Grundstück als wucherähnliches Geschäft nach § 138 Abs. 1 BGB beruft, kann sich darauf beschrän-ken, Angaben zum Verkehrswert des Grundstücks zu machen; einer gesonderten Darlegung des Werts des Miteigentumsanteils bedarf es nicht. Sollte dem Gericht insoweit nicht ohnehin, etwa auf der Grundlage eines – wie hier – in einem Teilungs- bzw. Zwangsversteigerungsverfahren eingeholten Gutachtens eine Schätzung nach § 287 ZPO möglich sein (vgl. zu den Beweiserleichterungen bei Schadensersatzansprüchen Senat, Urteil vom 6. Dezember 2024 – V ZR 229/23, NJW-RR 2025, 436 Rn. 22; zum Verkehrswert Senat, Urteil vom 16. April 2021 – V ZR 85/20, WuM 2021, 630 Rn. 30), wäre im Wege der Beweisaufnahme zu klären, ob und ggf. in welcher Höhe ein solcher Abschlag vorzunehmen ist.

III.

1. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist zur Verhandlung und neuen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil er nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO). Hierbei macht der Senat von der in § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch, die Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht wird nunmehr Feststellungen dazu zu treffen haben, ob von einem objektiv besonders groben Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung auszugehen ist. Sodann wird es gegebenenfalls die tatsächliche Vermutung, die aus dem objektiv besonders auffälligen Missverhältnis folgt, in die tatrichterliche Würdigung einzustellen haben.

2. Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass es der Klägerin im Grundsatz möglich ist, in dem neuen Berufungsverfahren – wie im Revisionsverfahren angekündigt – zu dem Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten zurückzukehren. Die von ihr abgegebene Erledigungserklärung hat, weil sie einseitig geblieben ist, nicht die Rechtshängigkeit des für erledigt erklärten Anspruchs beseitigt; dieser ist vielmehr weiterhin verfahrensrechtlich die Hauptsache geblieben (vgl. Senat, Urteil vom 1. Juni 1990 – V ZR 48/89, NJW 1990, 2682; BGH, Urteil vom 29. Oktober 2009 – I ZR 191/07, NJW 2010, 2270 Rn. 47). Dass der Feststellungsantrag an eine außerprozessuale Bedingung, nämlich den Eintritt der Rechtskraft des Zuschlagsbeschlusses geknüpft und damit möglicherweise, wie das Berufungsgericht gemeint hat, unzulässig war, steht dem nicht entgegen. Denn der Zuschlagsbeschluss war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts schon vor der Zurückweisung der Berufung rechtskräftig geworden. Zwar wird eine in unzulässiger Weise unter eine außerprozessuale Bedingung gestellte Klage nicht dadurch zulässig, dass die Bedingung später eintritt (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2006 – XII ZR 190/06, BGHZ 170, 176 Rn. 9). Die Klägerin wäre aber nicht gehindert, den Feststellungsantrag nunmehr unbedingt zu stellen, worauf sie das Berufungsgericht bei sachgerechter Verfahrensleitung bereits im ersten Berufungsverfahren hätte hinweisen müssen.