Rückkehrrecht (vertragliches) und Kündigung

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz

Az: 2 Sa 434/10

Urteil vom 20.01.2011

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 23.06.2010 – 1 Ca 752/09 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Der am 11.06.1963 geborene Kläger ist Handwerksmeister im Fernmeldewesen. Er war vom 01.09.1978 bis zum 31.12.2003 bei der Beklagten beschäftigt. In der Zeit ab dem 05.09.1999 war der Kläger von der Beklagten beurlaubt und verrichtete seinen Dienst bei der Firma KR.. Die Parteien dieses Rechtsstreits schlossen am 01.09.2003 einen Auflösungsvertrag zum 31.12.2003. Die KS. (nachfolgend: KS.) beschäftigte den Kläger in C-Stadt weiter zu einem Bruttomonatsentgelt von zuletzt durchschnittlich 4.033,85 EUR.

Der Auflösungsvertrag vom 01.09.2003 war unter der Prämisse abgeschlossen worden, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers bei der KR. fortgesetzt werden sollte. In diesem Arbeitsverhältnis behielt der Kläger den sozialen Besitzstand, den er bei der Beklagten erworben hatte.

In § 2 des Auflösungsvertrages vom 01.09.2003 zwischen den Parteien wurden Regelungen zu einem Rückkehrrecht getroffen, dessen Modalitäten sie einer Anlage 1 näher bestimmten. Insofern wird auf die Ablichtung auf Bl. 33 bis 36 d. A. Bezug genommen. Im Wesentlichen war dieses Rückkehrrecht zeitlich begrenzt und sollte nicht bestehen, wenn das Arbeitsverhältnis aufgrund einer Kündigung bzw. eines Aufhebungsvertrages beendet wird und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund verhaltensbedingter Gründe des Arbeitnehmers oder aus in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen erfolgt.

Unter dem 08.04.2005 schlossen die Beklagte, die …. KD, KS (6 Regionen), KB einerseits und die Vereinigte D. TV B. andererseits eine Schuldrechtliche Vereinbarung. Diese enthält wörtlich folgende Regelung:

„1. Die C. räumt den Arbeitnehmern einzelvertraglich ein Rückkehrrecht zur C. ein innerhalb eines Zeitraums von 24 Monaten (berechnet ab dem 01. Januar 2004) ohne das Vorliegen besonderer Gründe (allgemeines Rückkehrrecht), nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 36 Monate ein Rückkehrrecht unter besonderen Bedingungen (besonderes Rückkehrrecht).

…..

2. Besondere Bedingungen (im Sinne des Absatzes 1. b) liegen vor, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Absatz 2 ff. KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt wird oder

…

3. Der Arbeitnehmer kann von seinem Rückkehrrecht nach der Ziffer 1 frühestens 6 Monate nach Beginn des Rückkehrzeitraums für das allgemeine Rückkehrrecht Gebrauch machen. Es ist bei dem Rückkehrrecht nach Ziffer 1 a. und b. eine Ankündigungsfrist von 3 Monaten einzuhalten. Im Falle des besonderen Rückkehrrechts nach Ziffer 1 b. i. V .m. 2 a. findet eine Rückkehr jedoch erst nach Ablauf der für den Arbeitgeber (…. bzw. Rechtsnachfolger) geltenden jeweiligen individuellen Kündigungsfrist statt, soweit diese länger ist, als die dreimonatige Ankündigungsfrist.

Protokollnotiz zu Ziffer 3 Satz 3:

Ist die in Ziffer 3 Satz 2 festgelegte Ankündigungsfrist länger als die vom Arbeitgeber (…. bzw. Rechtsnachfolger) einzuhaltende individuelle Kündigungsfrist, gilt diese individuelle Kündigungsfrist zugleich als verkürzte Ankündigungsfrist.

Protokollnotiz:

Die Ankündigung der Rückkehr hat schriftlich durch den Arbeitnehmer gegenüber der …. bzw. deren Rechtsnachfolger und der C. zu erfolgen. Die …. bzw. deren Rechtsnachfolger stimmen der Rückkehr zu. Das Arbeitsverhältnis wird entsprechend einer Beendigung zugeführt.

4. Im Falle der Rückkehr finden ab diesem Zeitpunkt die Bestimmungen der jeweils geltenden Rationalisierungsschutz-Tarifverträge der C. Anwendung. Der Arbeitnehmer wird hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung bei der C. weiter beschäftigt worden.

….“

Am 30.05.2005 schlossen die Parteien einen Vertrag über die Abänderung des Auflösungsvertrages vom 01.09.2003, in welchem Folgendes vereinbart ist:

„§ 1 Regelungen zum Rückkehrrecht

Die Parteien sind sich darüber einig, dass für das zeitlich begrenzte Rückkehrrecht zur C. gemäß § 2 Abs. 1 des Auflösungsvertrages in Zusammenhang mit der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.08.2002 ab dem 01. Juni 2005 die in der Anlage 1 (Schuldrechtliche Vereinbarung vom 08. April 2005), die Bestandteil dieses Vertrages ist, festgelegten Regelungen gelten. Die bisherigen Regelungen werden ohne Nachwirkung mit Ablauf des 31. Mai 2005 aufgehoben.

Darüber hinaus bleiben alle weiteren Regelungen des Auflösungsvertrages unverändert bestehen.

§ 2 Einverständniserklärung zur Personaldatenweitergabe

Herr A. ist damit einverstanden, dass im Falle der Inanspruchnahme des Rückkehrrechtes die KS, bzw. deren Rechtsnachfolger der C. die Daten mit Bezug auf sein Arbeitsverhältnis offen legt sowie die entsprechenden Unterlagen zur Verfügung stellt, aus denen sich die Voraussetzungen für das und die Folgen aus dem geltend gemachten Rückkehrrecht ergeben. Im Falle der Rückkehr auf Grund Ziffer 2 a der schuldrechtlichen Vereinbarung erfasst dies auch die soziale Rechtfertigung, Wirksamkeit und Zulässigkeit der Kündigung. …..“

Diesem Vertrag beigefügt war die Schuldrechtliche Vereinbarung vom 08.04.2005

Wegen Restrukturierung des Bereichs …. (M.) schlossen die KD, die KS sowie die KB mit dem entsprechenden Konzernbetriebsrat einen Interessenausgleich und Sozialplan, wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 116 bis 136 d. A. verwiesen wird. In § 5 ist dort geregelt, es entspreche dem gemeinsamen Verständnis aller Betriebsparteien, dass der Kündigungsausspruch gegenüber Mitarbeitern mit schuldrechtlichem Rückkehrrecht im Hinblick auf das bevorstehende Weihnachtsfest bis spätestens zum 15.12.2008 erfolgen soll. Die regionalen Betriebsräte würden daher vorausgesetzt, die Anhörungen erfolgten bis 03.12.2008 bis zum 08.12.2008 abschließend zu etwaigen Kündigungsanhörungen Stellung nehmen.

Es wurden regionale Umsetzungsteams gebildet, die paritätisch besetzt sind. Weiter findet sich in § 7 Abs. 2 wörtlich:

„Unbeschadet des vorrangigen Interesses an einem einvernehmlichen Personalabbau haben die Umsetzungsteams die Aufgaben, unverzüglich und nach Unterzeichnung dieses Interessenausgleich unter Beachtung des vereinbarten Punkteschemas eine Sozialauswahl nach Maßgabe des § 5 Ziffer 2 durchzuführen und die betroffenen Mitarbeiter in einer Namensliste konkret zu benennen. Die Betriebsparteien sind sich einig, dass die erstellten Listen keine Listen im Sinne des § 1 Abs. 5 KSchG darstellen. Sie werden von den Betriebsparteien erstellt, jedoch nicht unterzeichnet. Es findet keinen Bezug auf den Interessenausgleich statt.“

In der Konzernbetriebsvereinbarung über die Sozialauswahl im Rahmen der Restrukturierung des Bereichs …. haben die Betriebspartner ein Punkteschema für die Sozialauswahl mit Gewichtung der Dauer der Betriebszugehörigkeit, des Lebensalters, der Unterhaltspflichten und einer etwaigen Schwerbehinderung vereinbart.

Die Firma …. hat das Arbeitsverhältnis des Klägers, der aufgrund geltender tarifvertraglicher Regelung ordentlich nicht mehr kündbar war, mit Schreiben vom 09.12.2008 aus betriebsbedingten Gründen außerordentlich unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist von sieben Monaten zum 31.07.2009 gekündigt. Zur Begründung verwies …. auf den Interessenausgleich und Sozialplan, wies den Kläger auf die ihm zustehende Abfindung bzw. Entgeltausgleich für den Verlust seines Arbeitsplatzes hin.

Der Kläger hat eine Kündigungsschutzklage gegen diese Kündigung nicht erhoben und hierfür von …. eine Prämie in Höhe von 10.000,00 EUR erhalten. Darüber hinaus hat er bereits einen Betrag in Höhe von rund 44.000,00 EUR als Entgeltausgleich bezogen.

Gegenüber der Beklagten machte der Kläger mit Schreiben vom 15.12.2008 sein besonderes Rückkehrrecht geltend. Die Beklagte hat das Rückkehrrecht des Klägers bestritten. Mit noch im Dezember 2008 zugegangenen Schreiben hat die Beklagte dem Kläger mitgeteilt, dass sie das Rückkehrrecht nicht anerkennen könne. Mit am 29.05.2009 beim Arbeitsgericht Trier eingegangener Klage verfolgt der Kläger sein Rückkehrrecht weiter.

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Er hat vorgetragen, die Frist zur Geltendmachung sei gewahrt. Hierzu reiche es aus, dass bis zum 31.12.2008 das Rückkehrrecht gegenüber der Beklagten geltend gemacht werde, nicht erforderlich sei, dass die tatsächliche Rückkehr noch im Kalenderjahr 2008 erfolgen müsse.

Der Kläger hat weiter geltend gemacht, die Wirksamkeit der Kündigung der …. vom 09.12.2008 ergebe sich bereits aus § 7 KSchG, da die Kündigung mangels Erhebung einer Kündigungsschutzklage bereits von Anfang an als rechtswirksam gelte. Eine Verpflichtung zur Klageerhebung habe nicht bestanden. Die Rückkehr sei nicht von einer vorherigen erfolglosen Kündigungsschutzklage abhängig gemacht worden. Es sei ihm nicht zumutbar, die Kosten und den Aufwand einer Kündigungsschutzklage in Kauf zu nehmen. Mangels hinreichender Kenntnisse könne er einer Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der sozialen Rechtfertigung dieser Kündigung im vorliegenden Prozess nicht nachkommen. Der Beklagten sei es hingegen möglich, da sie sich die Sozialdaten der aufgrund der Einverständniserklärung unter § 2 des Auflösungsvertrages von der …. als Vertragspartner der Schuldrechtlichen Vereinbarung besorgen könne. Es sei eine Namensliste für die Region R/S. vorhanden gewesen, in der alle relevanten Sozialdaten geführt worden seien. Die Sozialauswahl sei nach dem Punkteschema gemäß der Konzernbetriebsvereinbarung erfolgt, es sei daher nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüfbar. Hierfür lägen keine Anhaltspunkte vor.

Er habe weder einen Auflösungsvertrag mit …. geschlossen, noch habe er einen Klageverzicht vereinbart oder in irgendeiner Art und Weise kollusiv zum Nachteil der Beklagten mit …. zusammengewirkt.

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Arbeitsvertragsangebot als vollbeschäftigter Service-Techniker/Handwerksmeister ab dem 01.08.2009 mit den Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen, die Anwendung finden würden, wenn er ohne Unterbrechung bei der Beklagten seit Beginn seiner Beschäftigung am 01.09.1978 weiterbeschäftigt worden wäre, zu unterbreiten;

die Beklagte zu verurteilen, ihn als vollbeschäftigten Service-Techniker/Handwerksmeister zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen, d. h. mit den Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen, die Anwendung finden würden, wenn er ohne Unterbrechung bei der Beklagten seit Beginn seiner Beschäftigung am 01.09.1978 weiterbeschäftigt worden wäre, tatsächlich weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, das Rückkehrrecht stehe dem Kläger schon deswegen nicht zu, weil eine tatsächliche Rückkehr bis zum 31.12.2008 hätte erfolgen müssen. Die formale Wirksamkeit der Kündigung durch …. gemäß § 7 KSchG sei für das Vorliegen der Voraussetzung der Ziffer 1 a der Schuldrechtlichen Vereinbarung unzureichend, da nach dem Wortlaut gerade die Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG erforderlich sei. Dem Kläger obliege die Darlegungspflicht für die tatbestandlichen Voraussetzungen des Rückkehrrechts. Die von …. ausgesprochene Kündigung berücksichtige den besonderen Bestandsschutz des ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitgebers nicht. Eine Vielzahl von Arbeitnehmern werde weiterbeschäftigt, die ordentlich hätten gekündigt werden können. Aus dem Interessenausgleich ergebe sich, dass nach der Zielstruktur weiterhin Service-Techniker am Standort C-Stadt verblieben, so dass der Kläger hätte weiterbeschäftigt werden können. Die Sozialauswahl sei nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden, insbesondere seien Mitarbeiter aus dem Bereich Planung nicht einbezogen worden trotz gleicher technischer Ausbildung wie der Kläger. Es werde auch bestritten, dass der Kläger weniger sozial schutzwürdig sei als verbleibende Arbeitnehmer. Auch im Hinblick auf die ca. 1.000 bei den …. Gesellschaften beschäftigten Mitarbeitern in Leih- und Zeitarbeit sei die Kündigung nicht gerechtfertigt.

Selbst wenn dem Kläger ein Rückkehrrecht zustünde, sei kein Anspruch auf Rückkehr zu den alten Bedingungen gegeben, da die vom Kläger ausgeübte Tätigkeit bei der Beklagten nicht mehr vorhanden sei, sondern nur eine Überführung in die zur Beklagten gehörenden Firma ..

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 23.06.2010 verwiesen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat ausgeführt, die Klage sei zulässig. Die Klageanträge seien hinreichend bestimmt. Die Klage sei jedoch nicht begründet. Dem Kläger stehe weder ein Anspruch auf Abgabe eines Arbeitsvertragsangebotes noch eine tatsächliche Weiterbeschäftigung zu. Das Arbeitsgericht führt im Wesentlichen aus, es spreche zwar einiges dafür, dass an die Darlegungslast des Arbeitnehmers hinsichtlich der sozialen Rechtfertigung nicht dieselben Anforderungen zu stellen seien, wie an die Darlegungslast eines Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess. Es erscheine ausreichend aber auch erforderlich, dass der sein Rückkehrrecht geltend machende Arbeitnehmer Tatsachen vortrage, die das Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG zumindest plausibel erscheinen ließen. Hierfür habe der Kläger keine ausreichenden Tatsachen vorgetragen. Die Beklagte habe deutliche Anhaltspunkte gegen die sozialen Rechtfertigung der Kündigung vorgebracht, wie zum Beispiel den Verbleib von Service-Technikern am Standort C-Stadt, die Möglichkeit, den Kläger im Bereich der Planung weiterzubeschäftigen oder von der Weiterbeschäftigung von Leiharbeitnehmern abzusehen. Dies gelte insbesondere unter dem Gesichtspunkt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers nur noch aus wichtigem Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB kündbar gewesen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten der umfangreichen Urteilsbegründung wird auf die vorbezeichnete Entscheidung verwiesen.

Das Urteil wurde dem Kläger am 29.07.2010 zugestellt. Er hat hiergegen am 17.08.2010 Berufung eingelegt und seine Berufung, nachdem die Frist zur Begründung bis einschließlich 19.11.2010 verlängert worden war, mit am 17.11.2010 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Der Kläger greift das arbeitsgerichtliche Urteil aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen an. Die in den Abänderungsvertrag vom 30.04.2005 einbezogenen Regelungen zum Rückkehrrecht seien als Allgemeine Geschäftsbedingungen dahin auszulegen, dass nicht die tatsächliche Rückkehr bis zum 31.12.2008, sondern die Entstehung und Geltendmachung des Rückkehrrechts in diesem Zeitraum maßgebend sei und im Ergebnis die Voraussetzung, wonach das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Firma …. aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt worden sein muss, als erfüllt anzusehen sei.

Der Kläger vertritt weiter die Auffassung, dass die Rechtsfolge des § 7 KSchG zwingend die Auslegung gebiete, dass die Wirksamkeit der Kündigung im Verhältnis für …. den tatbestandlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines Rückkehrrechts zu der Beklagten entspreche. Der für den Fall der verhaltensbedingten und der personenbedingten Gründen geregelte Ausschluss des Rückkehrrechts würde keinen Sinn machen, wenn der Arbeitnehmer ohne ihn uneingeschränkt die Betriebsbedingtheit einer Kündigung darzulegen und zu beweisen hätte. Auch schon vor Dezember 2008 habe es innerhalb der …. zu innerbetrieblichen Unternehmerentscheidung organisatorischer Natur geführt, die auch zum Ausspruch von betriebsbedingten Kündigungen seitens der Kabelgesellschaften führten. Bei diesen zeitlichen früheren Maßnahmen habe sich keiner der Beteiligten, insbesondere nicht die Beklagte, Gedanken über die materiell-rechtliche Wirksamkeit der betriebsbedingten Kündigung der …. gemacht, es habe ausgereicht, dass der jeweils betroffene Mitarbeiter der Beklagten angezeigt habe, dass ihm betriebsbedingt gekündigt worden sei und das Rückkehrrecht ausgeübt habe. Darüber hinaus habe er genügend Indizien bzw. Anhaltspunkte für das Vorliegen einer wirksam außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung dargelegt. Die Firma …. habe die Kündigung ausdrücklich als betriebsbedingte Kündigung überschrieben. Aus dem Kündigungsschreiben ergebe sich, dass eine innerbetriebliche Unternehmerentscheidung vorliege, nämlich die Restrukturierung des Bereichs …., die dazu geführt habe, dass auch sein Arbeitsplatz weggefallen sei. Dazu werde gerade Bezug genommen auf den abgeschlossenen Interessenausgleich und Sozialplan. Er sei zuletzt als Service-Techniker im Außendienst am Standort B-C-Stadt tätig und überwiegend in der Netzebene 3 eingesetzt worden, hätte aber auch in der Netzebene 4 eingesetzt werden können. Aus dem Interessenausgleich ergebe sich, dass die Firma …. unter Berücksichtigung einer Übergangsphase von sechs Monaten Entstörtätigkeiten im Bereich der Netzebene 3 und 4 vollständig an externe Dienst-leister/Auftragnehmer vergeben habe. Dabei werde sie infolgedessen die Durchführung dieser Tätigkeiten vollständig bis spätestens 30.09.2009 einstellen. Diese Unternehmerentscheidung führte zum kompletten Wegfall der Disposition und zu einer deutlichen Reduzierung der Außendiensttätigkeiten. Dies habe im Bereich Service ,,,,,,,,…., zu dem auch -Stadt gehöre, zum Wegfall von 6 Arbeitsplätzen eines Service-Technikers und eines Teamleiters geführt. Die unternehmerische Entscheidung sei tatsächlich umgesetzt worden. Eine Möglichkeit einer anderen Beschäftigung in zumutbarer Weise habe nicht bestanden. Die vielen Beratungen zur Prüfung, ob unter Berücksichtigung der Anforderungsprofile vorhandener freier Arbeitsplätze sowie zumutbarer Umschulungsmaßnahmen vorrangig vorhandene freie Arbeitsplätze im Wege außerordentliche betriebsbedingte Änderungskündigung anzubieten seien, habe das Ergebnis gebracht, dass solche freien Arbeitsplätze oder Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nicht bestanden hätten. Er besitze nicht die Kenntnisse und Fertigkeiten, im Bereich Planung eingesetzt zu werden. Freie Arbeitsplätze bestünden dort nicht. Er hätte die Kenntnisse nicht in einem zumutbaren Zeitraum erwerben können. Die Sozialauswahl sei unter Zugrundelegung eines Punkteschemas durchgeführt worden und die sozial weniger schutzbedürftigen Mitarbeiter ermittelt, zu denen er gehörte. Er habe mit Erreichen von 22 Punkten zu den weniger sozial schutzbedürftigen Mitarbeitern gehört, dabei sei er mindestens zwei Punkte hinter den zu den sozial mehr schutzbedürftigen Mitarbeitern zurückgeblieben. Vergleichbare Erkenntnisquellen, wie sie der Beklagte aufgrund der Vereinbarung zu Informationsverpflichtungen habe, stünden ihm nicht zur Verfügung.

Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Trier – 1 Ca 752/09 – vom 23.06.2010 die Beklagte zu verurteilen, das ihr vom Kläger gemäß der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.04.2005 unterbreitete Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages für die Zeit ab dem 01.08.2009 (unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis gem. den Arbeitsvertragsbedingungen und den tarifvertraglichen Regelungen, wie sie in Ziff. 4 der Schuldrechtlichen Vereinbarung genannt werden) anzunehmen, die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als vollzeitbeschäftigten Service-Techniker/Handwerksmeister bzw. mit einer damit vergleichbaren Tätigkeit zu den vorbezeichneten arbeitsvertraglichen Bedingungen tatsächlich weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 23.06.2010 mit dem Az: 1 Ca 752/09 wird zurückgewiesen, die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Die Entscheidung stehe im Einklang mit zahlreichen zwischenzeitlich ergangenen Urteilen der Landesarbeitsgerichte, wonach der Kläger für das Vorliegen einer materiell-rechtlich wirksamen betriebsbedingten Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG darlegungs- und beweispflichtig sei.

Die Beklagte rügt Unbestimmtheit der Klageanträge, weil unklar bleibe, zu welchen Bedingungen und welche Tätigkeiten zu welcher Vergütung die Beklagte den Kläger wieder einzustellen bzw. weiterzubeschäftigen habe.

Das Rückkehrrecht des Klägers bestehe nicht, wenn …. lediglich eine als betriebsbedingt bezeichnete Kündigung ausspreche und das Vorliegen einer materiell-rechtlich wirksamen Kündigung aus betriebsbedingten Gründen gerade nicht feststehe. Die Wirksamkeit der Kündigung im Verhältnis vom Kläger zu …. nach den Bestimmungen der §§ 4, 7 KSchG reiche hierzu nicht aus. Die Beklagte bestreitet weiter, dass das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG rechtswirksam gekündigt wurde. Der Kläger berücksichtige nicht die Widersprüchlichkeiten bezüglich der Abbauzahlen im Interessenausgleich die weiter bestehenden Beschäftigungsmöglichkeiten für Service-Techniker an den verbleibenden Innendienststandorten, die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auf vergleichbaren Arbeitsplätzen im Bereich Planung in der Region 7, dem Aufbau von Personal in den Bereichen im Jahr 2008, die zumindest partielle Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer der NE2 mit den Arbeitnehmern der NE3 und NE4 und dem massiven Einsatz von etwa 1000 Leiharbeitnehmer der ….. Der vorgelegte Interessenausgleich gebe keine Auskunft darüber, wie und infolge welcher umgesetzten unternehmerischen Maßnahmen die angeblich 162,7 Stellen im Bereich Außendienst und Service dauerhaft entfallen sollen. Es bleibe völlig offen, warum in der Region 7 im Bereich Außendienstservice 12 Stellen abgebaut werden sollen. Die Zahlen- und Mengengerüste wirkten willkürlich gewählt. Der Interessenausgleich weise ausdrücklich daraufhin, dass Zeitarbeitskräfte nicht im Interessenausgleich berücksichtigt würden. Der Kläger habe die geeigneten vergleichbaren Stellen im Bereich der Planung sowie im Service und in der Planung im Innendienst und im Rahmen seiner Ausführungen zur Weiterbeschäftigungssituation und zur Rechtmäßigkeit der sozialen Auswahl völlig unberücksichtigt gelassen. Ausweislich der Vorgaben im Interessenausgleich seien 44 geeignete vergleichbare Stellen für den Kläger fortbestanden. Selbst wenn man die Leitungsstellen abziehe, verblieben noch 42 Stellen. Der Kläger habe seine maßgeblichen Arbeitsvertragsbedingungen in Form seines ursprünglichen Arbeitsvertrages mit der Kabel Deutschland sowie etwaig existierende Änderungsverträge nicht vorgelegt. Aus Parallelverfahren sei der Beklagten bekannt, dass die weitaus überwiegende Zahl der abgeschlossenen Arbeitsverträge umfassende Versetzungsklauseln enthielten. Auch die jeweils vereinbarten Änderungsverträge bestätigten diese vertraglich garantierte örtliche Versetzungsmöglichkeit regelmäßig. Es sei daher davon auszugehen, dass auch die Arbeits- bzw. Änderungsverträge des Klägers solche umfassenden örtlichen Verrsetzungsklauseln enthielten. Dies spreche wiederum dafür, dass die Sozialauswahl bzw. die Prüfung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten jedenfalls Regionen bezogen sowie darüber hinaus sogar ggf. Regionen übergreifend hätten erfolgen müssen. Die Sozialauswahl sei fehlerhaft, da die Mitarbeiter der Niederlassungsebene 2 nicht mit den Ebenen 3 und 4 verglichen wurden. Der Kreis der auswahlrelevanten vergleichbaren Personen sei willkürlich zu eng gefasst. Im Bereich Service, Planung und Disposition werde unternehmensweit von …. eine Vielzahl von Leiharbeitnehmern eingesetzt. Eine Namensliste sei nicht vereinbart, so dass sich der Kläger auf eine solche Liste zur Begründung einer richtigen Sozialauswahl nicht beziehen könne. Dem Kläger hätte jedenfalls gegenüber eine außerordentliche Änderungskündigung ausgesprochen werden müssen, verbunden mit einem Arbeitsplatzangebot zu geänderten örtlichen Bedingungen. Dem Kläger habe ein Anspruch gegen die …. zugestanden, ihm die Kündigungsgründe schriftlich mitzuteilen. Er hätte gegen gemäß § 3 KSchG binnen einer Woche nach Kündigung Einspruch beim Betriebsrat einlegen können, um die Wirksamkeit der Kündigung auf soziale Rechtfertigung zu überprüfen. Der Betriebsrat hätte seine Stellungnahme schriftlich mitteilen müssen. Es bleibe unklar, warum der Kläger auf die Überprüfung der Wirksamkeit der Kündigung in Form einer Kündigungsschutzklage verzichtet habe. Die Entgegennahme einer Prämie von 10.000,00 EUR spreche vielmehr dafür, dass der Kläger wissentlich im Zusammenspiel mit der …. sich darauf verlassen hat, die Beklagte werde sein Rückkehrrecht anerkennen. Angesichts des bestehenden besonderen Kündigungsschutzes als tariflich unkündbarer Arbeitnehmer könne letztendlich nur eine rechtskräftige arbeitsgerichtliche Entscheidung über die Wirksamkeit einer ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung mit sozialer Auslauffrist der …. das Vorliegen oder Nichtvorliegen der Voraussetzungen des besonderen Rückkehrrechts mit Bindung für die Beklagte feststellen. Nur in extremen Ausnahmefällen erachte das Bundesarbeitsgericht eine Kündigungsmöglichkeit eines ordentlich Unkündbaren als gegeben.

Im Übrigen sei eine tatsächliche Rückkehr bis spätestens 31.12.2008 Voraussetzung für die Realisierung des Rückkehrrechts.

Wegen der weiteren Einzelheiten des umfangreichen Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, verwiesen. Es wird auch verwiesen auf die mit diesen Schriftsätzen zu den Akten gereichten Unterlagen.

Hinsichtlich der Einzelheiten der Kammerverhandlung wird auf das Protokoll der Sitzung vom 20.01.2011 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit § 520 ZPO). Das Rechtsmittel hat in der Sache keinen Erfolg.

II. Die vom Kläger im Berufungsverfahren weiter verfolgten Klageanträge sind zulässig. Insbesondere sind sie genügend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Der Klageantrag zu 1. (Abgabe einer Willenserklärung) zielt darauf, dass die Beklagte verurteilt wird, das Vertragsangebot, welches der Kläger der Beklagten unterbreitet hat, anzunehmen. Mit dem Klageantrag verfolgt der Kläger das Ziel, dass ihm eine Rückkehr zum Beklagten entsprechend den Regelungen ermöglicht wird, wie sie sich aus dem Abänderungsvertrag zum Auflösungsvertrag in Verbindung mit der schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.04.205 ergeben. Aus dem so zu verstehenden Vertragsangebot des Klägers ergeben sich die wesentlichen Vertragsbedingungen für das neu zu begründende Arbeitsverhältnis. Vertragsbeginn sollte demnach der 01.08.2009 sein. Dieses Datum ist im Klageantrag enthalten. Im Klageantrag ebenfalls enthalten ist das Vertragsangebot des Klägers, welches auf die Begründung eines unbefristeten Vollzeitarbeitsverhältnisses abzielt. Die übrigen Arbeitsbedingungen sollen sich nach den jeweils einschlägigen tarifvertraglichen Bestimmungen richten. Bei der weiteren inhaltlichen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses für die Zeit ab 01.08.2009 ist nach dem Vertragsangebot des Klägers davon auszugehen, dass der als Service-Techniker bzw. mit einer damit vergleichbaren Tätigkeit so gestellt wird, als wäre er ohne Unterbrechung bei der Beklagten weiterbeschäftigt worden. Diese Aufgaben sind bestimmbar.

Darüber hinausgehende Angaben muss der Kläger nicht machen. Insbesondere ist es nicht erheblich, dass die Beklagte erklärt hat, sie könne den Kläger in eine Tätigkeit als vollbeschäftigten Servicetechniker und Handwerksmeister nicht beschäftigen, sondern der Kläger müsste in eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft überführt werden. Auch diese, auf betriebliche Gründe gestützte, sich aus sonstigen Regelungen innerhalb der Beklagten ergebenden Modalitäten der weiteren Abwicklung des Arbeitsverhältnisses entsprechen dem Rechtsstatus, der sich ergibt, wenn die Beklagte das Angebot des Klägers nach Ausübung seines Rückkehrrechts auf Neubegründung des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses zu den näher bezeichneten Bestimmungen annimmt.

Der Klageantrag zu 2. auf tatsächliche Beschäftigung ist ebenfalls hinreichend bestimmt. In diesem Zusammenhang ist es wiederum nicht erheblich, ob angesichts betrieblicher Gründe der Beklagten eine tatsächliche Beschäftigung möglich ist oder der Kläger in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft V. überführt werden müsste.

III. Der Kläger hat jedoch keinen Anspruch auf Annahme seines Vertragsangebotes durch die Beklagte, weil ihm ein besonderes Rückkehrrecht nicht zusteht. Weil eine Verpflichtung der Beklagten, mit dem Kläger ein erneutes Arbeitsverhältnis zu begründen nicht festgestellt werden kann, hat der Kläger auch keinen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung, gleich zu welchen Arbeitsbedingungen.

Anspruchsgrundlage für einen derartigen Anspruch kann nur sein § 2 des Auflösungsvertrages vom 01.09.2003 in Verbindung mit dem Vertrag zur Abänderung des Auflösungsvertrages vom 30.04.2005 und der schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.04.2005sein . Der Kläger ist ehemaliger Arbeitnehmer der Beklagten, er ist durch Restrukturierungsmaßnahmen in eine der genannten KG gewechselt und weiterbeschäftigt worden und zunächst bei der Beklagten beurlaubt worden. Weitere Voraussetzung für das besondere Rückkehrrecht ist nach Ziffer 2 a der schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.04.2005, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt worden ist.

Einem Anspruch des Klägers steht nicht entgegen, dass der Kläger erst zum 01.08.2009 einen neuen Arbeitsvertrag mit der Beklagten abschließen konnte. Die Kündigung seines Arbeitsvertrages mit der …. ist noch im Jahre 2008 erfolgt und der Kläger hat sein Rückkehrrecht gegenüber der Beklagten rechtzeitig noch im Dezember 2008 schriftlich geltend gemacht. Die Beklagte hatte dem Kläger ein besonderes Rückkehrrecht nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 36 Monate eingeräumt. Das allgemeine Rückkehrrecht bestand berechnet ab 01.01.2004 für einen Zeitraum von 24 Monaten, also bis zum 31.12.2005, der Zeitraum für das besondere Rückkehrrecht endete demgemäß am 31.12.2008 (36 Monate später).

Die Regelungen in der schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.04.2005 sind auslegungsbedürftig. Aus ihnen geht nicht eindeutig hervor, ob mit dem Rückkehrrecht für weitere 36 Monate die Entstehung dieses Rechts bis zum 31.12.2008 oder aber die tatsächliche Rückkehr bis zu diesem Zeitpunkt gemeint sein sollte.

Die Auslegung dieser Vereinbarung war nach den für die Auslegung von Tarifverträgen geltenden Regeln vorzunehmen. Schließen tariffähige Parteien einen Vertrag, der nach dem Willen dieser Parteien kein Tarifvertrag, sondern einen nicht tariflichen Koalitionsvertrag darstellen soll, ist die Auslegung nach den für Tarifverträgen geltenden Regeln vorzunehmen, weil er regelmäßig eine Vielzahl von Personen betrifft (vgl. BAG vom 05.11.1997, 4 AZR 872/95 – NZA 1998, 654).

Die Schuldrechtliche Vereinbarung wurde von tariffähigen Parteien geschlossen. Aufgrund der Bezeichnung als schuldrechtlich ist nicht davon auszugehen, dass es sich hierbei um einen Tarifvertrag handeln sollte. In der Vereinbarung sind aber die Voraussetzungen, bei deren Vorliegen ein Rückkehrrecht der Arbeitnehmer zur Beklagten bestehen soll, wie Tarifnormen geregelt.

Die Auslegung eines Tarifvertrages im normativen Teil folgt den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Wortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Ist der Wortlaut nicht eindeutig, ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Weiter ist abzustellen auf den tariflichen Gesamtzusammenhang. Lässt dieser zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte ggf. auch die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse gilt es zu berücksichtigen.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze reicht es aus für das Bestehen eines Rückkehrrechts, wenn dieses bis zum 31.12.2008 entstanden ist und gegenüber der Beklagten geltend gemacht wurde. Im Zusammenhang mit Ziffer 3 der schuldrechtlichen Vereinbarung ist erkennbar, dass die Vertragsparteien dieser Vereinbarung einen Unterschied zwischen dem Rückkehrrecht und der tatsächlichen Rückkehr gesehen haben, in dem sie dort geregelt haben, im Falle des besonderen Rückkehrrechts finde die Rückkehr erst nach Ablauf der individuellen Kündigungsfrist statt. Hieraus ergibt sich, dass die Vertragsparteien das Rückkehrrecht nicht mit der tatsächlichen Rückkehr gleichgesetzt haben.

IV. Der Kläger hat jedoch kein Rückkehrrecht, weil sein Arbeitsverhältnis bei der …. nicht unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 ff. KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt worden ist.

Dem steht zunächst nicht entgegen, dass die …. dem Kläger außerordentlich aus wichtigem Grund mit sozialer Auslauffrist gekündigt hat.

Das Arbeitsverhältnis des Klägers war gemäß den auf sein Arbeitsverhältnis bei der …. weiterhin geltenden tariflichen Regelungen ordentlich unkündbar, so dass das Arbeitsverhältnis allenfalls aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden konnte.

Liegt eine wirksame außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB aus betriebsbedingten Gründen vor, sind auch die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG zwingend vorauszusetzen.

Jede andere Auslegung würde den Wertungswiderspruch hervorrufen, dass einem Arbeitnehmer, der tariflich noch nicht ordentlich unkündbar ist, bei wirksamer betriebsbedingter Kündigung ein Rückkehrrecht zustehen würde, dagegen einem Arbeitnehmer, der einen erhöhten Bestandsschutz durch tarifliche Unkündbarkeit erreicht hat, bei einer wirksamen auf betriebliche Gründe gestützte außerordentlichen Kündigung dieses Rückkehrrecht nicht mehr geltend machen könnte.

Dem Kläger steht jedoch das Rückkehrrecht deswegen nicht zu, weil eine gemäß den § 1 Abs. 2 ff. KSchG wirksame betriebsbedingte Kündigungen der …. nicht festgestellt werden kann.

Der Kläger ist als anspruchsstellende Partei darlegungs- und beweispflichtig für die Voraussetzungen seines Rückkehrrechts. Dieser Darlegungs- und Beweispflicht hat er mit seinem Sachvortrag vorliegend nicht entsprochen. Es kann nicht festgestellt werden, dass die …. das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger sozial gerechtfertigt gekündigt hat, weil dringende betriebliche Erfordernisse einer Weiterbeschäftigung des Klägers in dem Betrieb entgegenstanden und die …. bei der Auswahl des Klägers die Dauer seiner Betriebszugehörigkeit, sein Lebensalter und seine Unterhaltspflichten ausreichend berücksichtigt hat.

In diesem Zusammenhang ist der Auffassung des Klägers nicht zu folgen, allein aus dem Umstand, dass im Verhältnis zu …. diese Kündigung als wirksam angesehen werden muss, ergebe sich die Rechtsfolge, dass eine wirksame betriebsbedingte Kündigung vorgelegen hat.

Dabei ist zwar der Ausgangspunkt richtig, dass nachdem der Kläger eine Kündigungsschutzklage gegen …. nicht erhoben hat, diese Kündigung gemäß § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam gilt.

Im Zuge dieser Fiktion steht aber nur fest, dass eine bestimmte Kündigung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu einem bestimmten Termin geführt hat. Nicht erfasst werden die vom Arbeitgeber behaupteten Kündigungsgründe. Aus der Fiktion nach § 7 KSchG ist nicht zu schlussfolgern, dass die die Kündigung tragenden Gründe auch wirklich vorliegen. Eine gesonderte Vereinbarung zwischen den Parteien, dass sich die Fiktionswirkung des § 7 KSchG auch auf die Kündigungsgründe erstreckt, liegt nicht vor. Eine dahingehende Regelung enthält weder die Schuldrechtliche Vereinbarung vom 08.04.2005, sie ist auch nicht im Vertrag zur Abänderung des Auflösungsvertrages vom 30.04.2005 enthalten.

Nachdem der Kläger gegenüber …. eine Kündigungsschutzklage nicht erhoben hat, steht zwar fest, dass die diese Kündigung das Arbeitsverhältnis der …. mit dem Kläger zum 31.07. beendet hat. Es steht jedoch nicht fest, dass diese Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 ff. KSchG bedingt gewesen ist.

Die Beklagte hatte mangels Klageerhebung des Klägers keine Möglichkeit, zum Beispiel nach einer Streitverkündung durch den Kläger im Kündigungsschutzverfahren gegen …. auf Seiten des Klägers als Streithelfer beizutreten, sich gegen die Wirksamkeit dieser ausgesprochenen Kündigung zu wenden und alle die Einwände, die sie im vorliegenden Verfahren erbracht hat, in jedem Verfahren gegen die Betriebsbedingtheit der Kündigung vorzubringen. Nur wenn der Kläger der Beklagten im Kündigungsschutzverfahren den Streit verkündet hätte, das Kündigungsschutzverfahren zum Nachteil des Klägers ausgegangen wäre, weil eine wirksame betriebsbedingte Kündigung vorgelegen hätte, stünde mit Rechtskraftwirkung zwischen den Parteien fest, dass diese Voraussetzung des besonderen Rückkehrrechts gegeben ist (vgl. wegen der Nebeninterventionswirkung § 68 Abs. 1 ZPO). Der Kläger, der sich durch eine Prämie der …. davon hat bewegen lassen, die Rechtswirksamkeit der ihm gegenüber ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist nicht gerichtlich überprüfen zu lassen, muss dann mit der Schwierigkeit auskommen, die sich dadurch ergibt, dass er nunmehr gegenüber der Beklagten in seinem Verfahren auf tatsächliche Rückkehr Tatsachen vortragen und behaupten muss, die er an sich in einem Kündigungsschutzverfahren sinnvollerweise bekämpfen musste.

Die Darlegungsverpflichtung des Klägers ist nicht dadurch reduziert worden, dass er sich in § 2 des Vertrages zur Abänderung des Auflösungsvertrages vom 30.04.2005 im Falle der Inanspruchnahme des Rückkehrrechts bereiterklärt hat, dass die …. der Beklagten gewisse Daten offen legt. Diese Einverständniserklärung entspricht der Verpflichtung der …. in der Vereinbarung zur schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.04.2005, wonach die KG, soweit datenschutzrechtlich zulässig, der Beklagten gegenüber auf Verlangen alle Tatbestände offen zu legen haben, aus denen sich die Voraussetzungen für das geltend gemachte Rückkehrrecht oder im Falle der Rückkehr die nach Ziffer 1 a in Verbindung mit Ziffer 2 a die soziale Rechtfertigung Zulässigkeit oder Wirksamkeit der Kündigung ergeben. Der Beklagten wird hiermit nicht der Zugang zu allen Informationen eröffnet, die sie benötigen würde, um die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 ff. KSchG darzulegen. Insbesondere eine Prüfung der Sozialauswahl konnte nicht geleistet werden, weil die Beklagte keine Zugriffsmöglichkeiten auf die Sozialdaten der bei der …. beschäftigten Arbeitnehmer hatte, die unter Umständen mit dem Kläger vergleichbar sind, aber nicht ehemalige Arbeitnehmer der Beklagten waren. Ohne den Auskunftsanspruch hätte die Beklagte als tatsächliche und rechtlich außerhalb des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der …. stehende dritte Person keinerlei Möglichkeiten gehabt, etwaigen Vortrag des Klägers zur Wirksamkeit der Kündigung nachprüfen zu lassen (vgl. auch Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 10.09.2010, 6 Sa 114/10).

Es bedeutet auch keine unbillige Überforderung des Klägers, dass ihm die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2ff. KSchG auferlegt wird. Wie dargestellt hätte er im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens vor dem Arbeitsgericht die Gelegenheit gehabt, die von der …. in Klageerwiderungen vorgetragenen Sachverhalten gerichtlich überprüfen zu lassen und die …. durch Bestreiten des entsprechenden Vortrages zur Darlegung des gesamten Sachverhaltes zu zwingen. Ferner wäre es ihm ohne weiteres möglich gewesen, sich Informationen über die Kündigungsgründe vom örtlichen Betriebsrat zu verschaffen. Er hätte wie dargelegt auch die Möglichkeit gehabt, durch Streitverkündung gegenüber der Beklagten, weil ihm nach rechtskräftiger Abweisung der Kündigungsschutzklage ein Rückkehrrecht zustehen kann, diese in das Ergebnis des Kündigungsschutzverfahrens einzubinden.

Die an den Kläger gestellten Anforderungen sind auch deswegen nicht unbillig, weil die Beklagte ihm bereits unmissverständlich im Dezember 2008 mitgeteilt hat, dass sie die Wiedereinstellung ablehnt und er daher davon ausgehen musste, seine Wiedereinstellung nur gerichtlich durchsetzen zu können und dabei mit entsprechenden Darlegungsverpflichtungen konfrontiert zu werden.

V. Der Darlegungs- und Beweislast ist der Kläger nicht nachgekommen. Allein der Umstand, dass die Kündigung als betriebsbedingt bezeichnet wurde, lässt keinerlei Rückschlüsse auf das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen der § 1 Abs. 2 ff. KSchG zu.

Weiter entfaltet keine Vermutungswirkung im Hinblick auf das Vorliegen der speziellen Voraussetzungen einer betriebsbedingten Kündigung, dass Hintergrund für die Kündigung ein Interessenausgleich und Sozialplan zwischen den Betriebspartnern der …. war. Wenn sich somit nach dem Klägervortrag aus dem in Bezug genommenen Interessenausgleich ergibt, dass die Firma …. ab dem 01.01.2009 unter Berücksichtigung einer Übergangsphase Entstörtätigkeiten im Bereich der Netzebene 3 und 4 vollständig an externe Dienstleister/Auftragnehmer vergeben hat und infolgedessen die Durchführung dieser Tätigkeit mit eigenen Mitarbeitern vollständig bis spätestens 30.06.2009 einstellt, mag dies zwar zu einem Wegfall von Arbeitsplätzen führen. Die Beklagte hat aber zutreffend darauf hingewiesen, dass im Bereich Service …. …., zu dem auch C-Stadt gehört, nicht alle Arbeitsplätze weggefallen sind.

Hinzu kommt, dass die außerordentliche Kündigung gegenüber einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer aus betriebsbedingten Gründen nur ganz ausnahmsweise unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist dann zulässig ist, wenn der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers weggefallen ist, der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch unter Einsatz aller zumutbaren Mittel, ggf. durch Umorganisation seines Betriebes nicht weiter beschäftigen kann. Dem Vortrag des Klägers ist nicht zu entnehmen, dass die …. mit allen zumutbaren Mitteln, ggf. auch durch entsprechende Umorganisation und das Freimachen geeigneter gleichwertiger Arbeitsplätze eine Weiterbeschäftigung des ordentlich unkündbaren Klägers im Betrieb bzw. im Unternehmen auch nur versucht hat (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 17.09.1998, 2 AZR 419/97 = AP Nr. 148 zu § 626 BGB, m. w. N.). Die Beklagte hat auf etwaige fehlerhafte Sozialauswahl, Weiterbeschäftigung weniger sozial schutzwürdiger Kollegen und anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten sowie insbesondere auf den Einsatz von über 1.000 Zeit- und Leiharbeitnehmern hingewiesen. Zu diesen Aspekten hat der Kläger substantiiert nichts vorgetragen. Insbesondere der Hinweis auf die 1.000 bei den KG beschäftigten Leih- und Zeitarbeitnehmer hätte jedoch ein spezifiertes Eingehen der Klägerseite erfordert. Nicht nur unter Berücksichtigung des besonderen tariflichen Kündigungsschutzes des Klägers, sondern auch allgemein im Anwendungsbereich von § 1 Abs. 2 KSchG ist es anerkannt, dass mit Leiharbeitnehmern besetzte Arbeitsplätze als frei im Verhältnis zur Kündigung anstehender Stammmitarbeiter anzusehen sind und deshalb die Unwirksamkeit der Kündigung des Stammmitarbeiters bedingen können (vgl. BAG vom 17.02.2010, 7 ABR 89/08).

Bezeichnenderweise haben auch zwei Arbeitnehmer am Standort C-Stadt, ebenfalls wie der Kläger tariflich nicht mehr ordentlich kündbar, gegen …. Kündigungsschutzklage erhoben und durch bislang nicht rechtskräftiges Urteil des Arbeitsgerichts vom 09.03.2010 die Kündigungsschutzverfahren im Wesentlichen mit der Begründung erfolgreich durchgeführt, weil die …. nicht hinreichend dargelegt habe, ein Einsatz des Klägers auf einem anderen Arbeitsplatz sei nicht möglich. Das Arbeitsgericht hat es des Weiteres bereits als sehr zweifelhaft entnommen, ob es willkürfrei ist, dass die …. Fremdvergabe von Arbeiten beschließen dürfte, wenn hierdurch die Beschäftigungsmöglichkeit für eine geschätzte Prozentzahl von 45 Prozent tariflich unkündbarer bei Gesamtzahl von Mitarbeitern betroffen ist. Wenn ein Arbeitgeber verpflichtet sei, zumutbare Umorganisation vorzunehmen, um eine Weiterbeschäftigung von ordentlichen und ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern zu ermöglichen, müsse er konsequenterweise auch verpflichtet sein, eine Umorganisation zu unterlassen, die gerade zum Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten führt.

Der Hinweis des Klägers, im Rahmen vieler Beratungen sei gerade bei ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern wie der Kläger größtes Augenmerk auf eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit gerichtet worden, erscheint angesichts des Umstandes, dass eine Vielzahl von tariflich unkündbaren Mitarbeitern eine Kündigung erhalten haben, nicht durchschlagend. Der Kläger ist auch dem Vortrag der Beklagten nicht entgegen getreten, dass sein Arbeitsvertrag eine umfassendere Versetzungsmöglichkeit enthält, wonach ein Einsatz auch außerhalb des Standortes C-Stadt möglich ist, somit seine Behauptung, am Standort C-Stadt bestünde keine Beschäftigungsmöglichkeit allein schon deswegen nicht als ausreichend zur Begründung einer betriebsbedingten Kündigung angesehen werden kann. Zur Frage der Sozialauswahl hat der Kläger lediglich behauptet, er sei mit dem Erreichen von 22 Punkten zu den sozial weniger schutzbedürftigen Mitarbeitern zu rechnen und liege 2 Punkte hinter dem nächst schutzwürdigeren Mitarbeiter. Dem Sachvortrag des Klägers ist nicht zu entnehmen, dass in diese Sozialauswahl nur Mitarbeiter, die tariflich unkündbar waren, einbezogen wurden und somit die Möglichkeit besteht, dass Mitarbeiter, die ordentlich kündbar waren, aufgrund besserer Sozialdaten von …. weiterbeschäftigt wurden.

Der Kläger hat auch nicht vorgetragen, welche vergleichbaren Arbeitnehmer sozial schutzwürdiger gewesen sein sollen als er selbst. Der Kläger hatte zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung eine Betriebszugehörigkeit von mehr als 30 Jahren und war über 45 Jahre alt. Es ist schwer vorstellbar, dass alle bei der …. verbliebenen vergleichbaren Arbeitnehmer stärkere Sozialdaten haben könnten. Nähere Gründe zur Sozialauswahl hat der Kläger im hiesigen Verfahren trotz Rüge der Beklagten nicht vorgelegt.

Dem Kläger kann nicht gefolgt werden, wenn er vorträgt, es sei ihm nicht möglich, in angemessener Zeit sich in den Aufgabenbereich anderer Servicetechniker einzuarbeiten. Insbesondere ist nicht erkennbar, warum nicht nach entsprechend zumutbaren Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen ein solcher Einsatz möglich sein sollte. Es gilt insbesondere im Hinblick auf den Beklagtenvortrag, dass Kollegen des Klägers, die über eine vergleichbare Ausbildung und vergleichbare Kenntnisse und Fertigkeiten wie der Kläger verfüge, im bisherigen Bereich der Tätigkeit des Klägers eingesetzt würden. Hinsichtlich der Dauer zumutbarer Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahme ist zudem zu berücksichtigen, dass es angesichts der tariflichen Unkündbarkeit des Klägers ohnehin für …. zuzumuten gewesen wäre, eine längere als die übliche Zeit einzuhalten.

Letztlich spricht indiziell gegen die Rechtswirksamkeit der Kündigung, dass der Kläger von der Firma …. für den Verlust des Arbeitsplatzes eine erhebliche Ausgleichszahlung erhalten hat, die nicht Sozialplanabfindung ist. Er hat Lohnausgleichszahlung für zwei Jahre erhalten und eine Prämie von 10.000,00 EUR, dass er nicht gegen die Kündigung klagt. Damit ist deutlich, dass die …. Leistungen für den Verlust des Arbeitsplatzes in erheblichem Umfang erbracht hat, die nicht erklärbar wären, wenn …. davon ausgegangen wäre, eine rechtswirksame Kündigung ausgesprochen zu haben. Diese Leistungen sprechen dafür, dass sich …. der mangelnden rechtlichen Haltbarkeit der ausgesprochenen Kündigung bewusst war und aus diesem Grunde die den Kläger durch Gewährung dieser Leistungen zum Verzicht auf eine Erhebung der Kündigungsschutzklage gebracht hat (vgl. auch Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 13.09.2010, 5 Sa 313/10).

VI. Nach alledem ergibt sich, dass der Kläger die tatsächlichen Voraussetzungen des bestehenden Rückkehrrechts, also eine wirksame betriebsbedingte Kündigung der …. nicht vorgetragen hat, sein Klagebegehren musste demgemäß erfolglos bleiben.

VII. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.