Rücktritt vom Kamineinsatzkaufvertrag

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens 53 H 2/19 sowie die außergerichtlichen Kosten der Streithelferin zu 1) und der Streithelferin zu 2) jeweils einschließlich der außergerichtlichen Kosten im selbstständigen Beweisverfahren 53 H 2/19 hat der Kläger zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des durch das Urteil jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Der Streitwert wird auf 4.373,94 EUR festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten über eine vom Kläger begehrte Rückabwicklung eines Kaufvertrags.

Anfang 2018 kaufte der Kläger bei der Beklagten einen Kaminofeneinsatz T Ekko U 67 (45) 51 h, NW-Leitung 9 kw, Frontausführung Anthrazit nebst einiger Zubehörteile (Isolierplatten, Warmluftgitter, Rauchrohe einschl. -bögen) T Ekko U 67(45) h zu einem Kaufpreis von 4.373,94 EUR. Es handelte sich um einen reinen Kaufvertrag ohne Bau- oder Montageleistungen der Beklagten. Der Kläger hat sämtliche Montageleistungen zum Einbau des gekauften Kamineinsatzes nebst Zubehör selbst in Eigenleistung erbracht (bzw. anderweitig erbringen lassen). Die Auslieferung des Kamineinsatzes erfolgte am 16.02.2018 und die Beklagte erteilte am 20.02.2018 eine Rechnung (Anlage B1, Bl. 60 ff. d.A.) über 4.373,94 EUR. In der Folgezeit kommunizierten die Parteien über etwaige Mängel des eingebauten Kamins. Mit Schreiben von Rechtsanwalt X vom 03.04.2019 (Anlage A3, Bl. 24 ff. d.A.) wurde die Beklagte unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bis zum 15.04.2019 zur Nacherfüllung aufgefordert. Mit Schreiben vom 12.04.2019 (Anlage A4, Bl. 30 f. d.A.) gab die Beklagte an, die geschilderten Probleme seien nicht auf einen Mangel des gelieferten Kaminofens/Kamineinsatzes zurückzuführen. Mit Schreiben vom 02.05.2019 (Anlage A5, Bl. 35 ff. d.A.) wurde zur Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung der Vorschlag unterbreitet, ein Sachverständigengutachten in Auftrag zu geben und sich dessen Feststellungen zu unterwerfen. Der Vorschlag zur außergerichtlichen Streitbeilegung wurde mit Schreiben vom 24.05.2019 (Anlage A6, Bl. 41 ff. d.A.) abgelehnt. Daraufhin wurde beim Amtsgericht Paderborn ein selbstständiges Beweisverfahren zum Aktenzeichen 53 H 2/19 (Beiakte) durchgeführt. In diesem Verfahren erstattete der Sachverständige L am 29.10.2020 ein schriftliches Gutachten, welches er am 10.03.2021 mündlich erläuterte.

Der Kläger behauptet, der streitgegenständliche Kaminofeneinsatz halte die im Produktdatenblatt und der Bedienungsanleitung aufgeführten Angaben nicht ein bzw. erbringe diese nicht. Ausweislich des Produktdatenblatts (Anlage A1, Bl. 12 ff. d.A.), der T-Dokumentation Bedienungsanleitung / Das 1×1 des Feuerns und den Angaben der Fachberater solle der Wirkungsgrad >78 % sein, eine stufenlose Regelung der Wärmeleistung zwischen 3,0 – 9,0 kW möglich sein, die Scheiben weitestgehend rußfrei bleiben, die Verbrennung nahezu rückstandsfrei erfolgen, die untere Scheibenspülung einstellbar sein, eine Freispülung der Scheiben von Ruß und sonstigen Dreck durch hohe Hitzezufuhr möglich sein und die Entleerung des Aschetopfs bei Einhaltung der Herstellervorgaben erst nach 10 Heizvorgängen notwendig sein. Nachdem der Kaminofen aufgebaut war, hätte sich bei der Inbetriebnahme herausgestellt, dass dieser nicht ordnungsgemäß funktioniere. Noch im März 2018 sei der Kläger von einer Fachberaterin der Beklagten aufgesucht worden, welche die Feuchtigkeit des Brennholzes gemessen und eine ordnungsgemäße Trockenheit zwischen 12 % und 18 % festgestellt habe. Unter anderem sei dem Kläger geraten worden, größere Mengen an Brennmaterial nachzulegen. Da die Mängel, wie die Verrußung der Scheiben und ein geringerer Wirkungsgrad als im Produktdatenblatt angegebenen weiterhin vorgelegen hätte, habe sich der Kläger schriftlich am 06.05.2018 an Herrn S von der Beklagten gewandt. Dieser habe dann den Einbau einer Drosselklappe im Abgasrohr empfohlen, um einen zu starken Kaminzug zu verhindern. Die Montage sei nach Beendigung der Sommerperiode erfolgt, ohne dass signifikante Verbesserungen eingetreten seien. Auf Empfehlung der Beklagten seien sodann am 03.01.2019 Messungen und Einstellungen durch den Bezirksschornsteinfeger vorgenommen worden. Dennoch lägen weiterhin Mängel vor.

So sei eine stufenlose Regelung des Kamins im Wärmeleistungsbereich 3 bis 9 kW beim Ekko U 67(45) h nicht möglich. Laut Anweisung vom Hersteller T in der Bedienungsanleitung (Seite 6, Absatz 3.2.1) und der Broschüre „Das 1×1 des Feuerns“ Seite 9 müsse der Verbrennungsluftregler während der Anbrand-/Heiz- und Leistungsphase vollständig geöffnet sein. In der Montage & Bedienungsanleitung (Verkleidung der Kamineinsätze) von D & T Seite 8 stehe zur Luftzufuhr eine eindeutige Warnung, die Kaminanlage nicht zu verändern und alle Verbrennungsluftöffnungen und Heizgasleitungen der Kaminanlage während des Betriebs offen zu halten. Die Beachtung der Bedienungsanleitung werde auch in der Prüf- und Test DIN EN 13229 gefordert und müsse auf dem Geräteschild beim Kamin angebracht sein. Aus einer Reaktion der Flamme beim kurzzeitigen Teilschließen des Verbrennungsluftreglers im Ortstermin könne vom Sachverständigen L nicht auf eine stufenlose Regelbarkeit über den ganzen Leistungsbereich geschlossen werden.

Des Weiteren erreiche der Kamin nur einen Wirkungsgrad von 53 %. Dabei schließe die Zertifizierung durch die Feuerstättenprüfstelle einen Gerätefehler als Ursache für den schlechten Wirkungsgrad nicht aus. Mit der Siegert’schen Annäherungsgleichung könne nach einer entsprechenden Messung der Wirkungsgrad auch bei einem installierten Kamin über den Abgasverlust ermittelt werden. Insoweit könne mit einem Infrarotthermometer an der Kaminscheibe gemessen werden, ob die Oberflächentemperatur zum Freispülen/Freibrennen der Scheiben erreicht wird. Diese Messungen wären ohne großen Zeitaufwand während des Ortbesichtigung möglich gewesen. Mit den Abgaswerten, welche vom Schornsteinfegermeister bei der Einstellung der Drosselklappe für den Schornsteinunterdruck gemessen wurden, könne mit der Siegert’schen Formel ein Wirkungsgrad von 53 % errechnet werden. Dies entspreche einer um 25 % geringere Nutzwärmeleistung als vom Hersteller angegeben. Die Messprozedur des Schornsteinfegers habe allerdings nicht vollständig den Vorgaben für die Siegert’sche Formel entsprochen; der Fokus habe auf der Einstellung des Schornsteinunterdrucks gelegen. Eine Messung bei vollständiger Einhaltung der Vorgaben werde vom ermittelten Wert aber nicht wesentlich abweichen. Der Kamineinsatz erreiche dementsprechend nicht annähernd den vom Hersteller angegebenen Wirkungsgrad und den in der 1. BImSchV geforderten Mindestwirkungsgrad von 75 %. Der Wirkungsgrad könne auch bei installierten Kaminen zB mit dem Analysencomputer A600 der Firma X über die notwendigen Abgasverlustwerte gemessen und mit der Siegert’sche Annäherungsgleichung dann der Abgasverlust berechnet werden.

Außerdem sei die vom Hersteller im Produktdatenblatt angegebene Einstellbarkeit der unteren Scheibenspülung für den Kunden nicht nutzbar, da dafür der „halbe“ Kamineinsatz demontiert werden müsse. Bei einer Materialbeschädigung während der aufwendigen Demontage/Montage drohe dem Kunden zudem der Garantieverlust. In der Bedienungsanleitung gebe es keine Informationen zur Demontage/Montage der Komponenten und wie die untere Scheibenspülung verändert/eingestellt werden könne.

Zudem seien schon nach drei Heizvorgängen die Scheiben stark verrußt und der Kamin wirke dadurch billig. Die Scheiben müssten dann mit einem hohen zeitlichen Aufwand gereinigt werden. Eine weitestgehend rußfreie Scheibe – wie vom Hersteller angegeben – werde nicht erreicht, da eine Freispülung/das Freibrennen der Scheiben von Ruß durch eine hohe Hitzezufuhr nicht möglich sei.

Auch müsse spätestens nach 3 Heizvorgängen — bei Einhaltung der Herstellervorgaben – der Aschetopf geleert werden, da die Gefahr bestehe, dass die Luftzufuhrschlitze für die Verbrennungsluft verstopft sind. Vom Hersteller werde in der Broschüre „1×1 des Feuerns“ ein Entleerungszyklus nach 10 Heizvorgängen und höher angegeben. Ein Entleerungszyklus von 10 und höher sei aber nicht möglich. Eine nahezu rückstandsfreie Verbrennung (Bedienungsanleitung Seite 9, Abs. 7.3) sei ebenfalls nicht gegeben. Da der Entleerungszyklus wegen der ungenügenden Holzverbrennung nicht annährend erreicht werde, sei es nicht möglich sicher einzuschätzen, wann der Aschebehälter spätestens geleert werden muss, um das Verstopfen der Verbrennungsluftzufuhrschlitze zu vermeiden. Es bestehe die Gefahr, dass die Luftzufuhrschlitze im Aschetopf schon vor dem dritten Heizvorgang verstopft sind und es zu einer Schadstoff-/Abgasemission in den Wohnraum komme. Ein verkehrssicherer Betrieb sei deswegen nicht gegeben.

Der Kläger ist der Ansicht, der Sachverständige L sei nicht unparteiisch, da er ein Geschäftspartner der Streithelferin zu 2) sei. Zudem habe er die Beweisfragen weder ordnungsgemäß beantwortet, noch habe er Mittel ergriffen, um überhaupt die Beantwortung der Beweisfragen überprüfen zu können. Insbesondere seien beim Ortstermin vom Gutachter keine Messungen zur Überprüfung des Wirkungsgrads und der Kaminscheibenoberflächentemperatur zum Freispülen/Freibrennen der verrußten Scheiben durchgeführt worden. Dem Kläger sei ein Kamintyp verkauft worden, der nicht entsprechend der gesetzlichen BlmSchV Anforderung geprüft worden sei. Der Vertrieb sei unzulässig. Es ergebe sich deshalb eine Schadensersatzforderung in Höhe von 4.373,94 EUR.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.373,94 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Rücknahme eines Kaminofens T Ekko U 67(45) h zu zahlen.

2. festzustellen, dass die Beklagte mit der Rücknahme/Mängelbehebung des im Klageantrag zu 1. genannten Kaminofens in Annahmeverzug ist.

Die Beklagte und die Streithelferinnen beantragen, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte und die Streithelferinnen behaupten, der Kläger sei im Dezember 2017 in den Geschäftsräumen der Beklagten erschienen und habe sich für den käuflichen Erwerb eines von der Streithelferin zu 2.) hergestellten Kaminofeneinsatzes T Ekko U 67 (45) 51 h, NW-Leistung 9kw, Frontausführung anthrazit interessiert. Nachdem der Kläger den entsprechenden Kamineinsatz bestellt habe, habe die Beklagte ihrerseits den entsprechenden Kamineinsatz bei der Streithelferin zu 1.) gemäß Bestellung vom 15.01.2018 bestellt. Der Kamineinsatz erbringe eine Heizleistung von 3 – 9 kw und sei auch stufenlos regulierbar. Während der Abbrandphase habe der Sachverständige L beim Ortstermin den Verbrennungsluftregler überprüft und eine einwandfreie Funktionsweise desselben festgestellt. Die untere Scheibenspülung sei ordnungsgemäß einstellbar, wenn die Schamott-Steine aus der Feuerstätte entfernt werden, um an die Schrauben für die untere Einstellung der Scheibenspülung zu gelangen. Während der verschiedenen Abbrandphasen des während des Ortstermins durchgeführten Einsatzes der Anlage sei auch keine übermäßige Verrußung der Scheiben festgestellt worden. Die Scheibenluftspülung funktioniere einwandfrei. Die Rauchgase würden von der Scheibe ferngehalten, wie insbesondere während der Anbrennphase deutlich festzustellen gewesen sei. Ein verkehrssicherer Betrieb des Ofens sei gegeben. Bei der von dem Kläger vorgelegten Anlage K1 handele es sich auch nicht um das Produktdatenblatt, sondern um das Technische Datenblatt. Dem technischen Datenblatt seien die vorgetragenen Angaben nicht zu entnehmen.

Die Beklagte und die Streithelferinnen meinen, der Sachverständige L habe die Beweisfragen in seinem Gutachten im Einzelnen beantwortet. Der Sachverständige habe auch in seiner Anhörung im Einzelnen erläutert und begründet, dass keiner der vom Kläger behaupteten Mängel tatsächlich vorliege und der Kamineinsatz technisch einwandfrei funktioniere. Dabei habe sich der Sachverständige auf seinen allgemein geleisteten Sachverständigeneid berufen. Nach der Rechtsprechung des BGH stehe die Beweiserhebung in einem selbstständigen Beweisverfahren einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gemäß § 493 Abs. 1 Satz 2 ZPO gleich. Die Beweisaufnahme im selbstständigen Beweisverfahren habe daher zur Folge, dass ein neues Gutachten in einem sich anschließenden Rechtsstreit nur unter den engen Voraussetzungen des § 412 ZPO eingeholt werden dürfe. Diese Voraussetzungen lägen nicht vor und würden vom Kläger auch nicht nachvollziehbar behauptet. Für die Einholung eines „Obergutachtens“ besteht demnach kein Raum. Soweit der Kläger andeutet, er halte den Sachverständigen für befangen, sei festzuhalten, dass er im selbstständigen Beweisverfahren keinen Befangenheitsantrag gestellt hat. Ein solcher Antrag sei jetzt gemäß § 406 BGB nicht mehr möglich. Soweit der Kläger andeutet, er wolle die angebliche „Befangenheit“ des Sachverständigen aus dessen Verhalten bzw. dessen Äußerungen im Ortstermin ableiten, so hätte er den Befangenheitsantrag durch seine vormaligen Bevollmächtigten „unverzüglich“ nach dem Ortstermin vom 01.07.2020 stellen lassen müssen. Da dies unterblieben ist, könne der Kläger schon aus formellen Gründen eine angebliche „Befangenheit“ des Sachverständigen jetzt nicht mehr geltend machen und, hierauf gestützt, nicht mehr erfolgsversprechend die Einholung eines „Obergutachtens“ beantragen. Hinsichtlich neu vorgetragener Mängel beruft sich die Beklagte auch auf Verjährung.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens sowie dessen mündlicher Erläuterung. Im Vorfeld der Begutachtung im selbstständigen Beweisverfahren zum Aktenzeichen 53 H 2/19 (Beiakte) war dabei klargestellt worden, dass der Sachverständige Genossenschaftsmitglied der Streithelferin zu 1) ist. Bedenken im Hinblick auf die Befangenheit des Sachverständigen wurden innerhalb der gesetzten 2-Wochen-Frist (vgl. Schreiben vom 24.04.2020, Bl. 207 d.BA) nicht geltend gemacht. Das Gutachten (Anlage B3, Bl. 63 ff. d.A) wurde dann am 29.10.2020 durch den Sachverständige L erstattet. Nach Vorlage des schriftlichen Gutachtens vom 29.10.2020 hat das Amtsgericht Paderborn durch Beschluss vom 03.11.2020 (Anlage B 5, Bl. 86 ff. d.A.) den Parteien eine Frist von 2 Wochen ab Zustellung des Gutachtens für etwaige Einwendungen, Anträge oder Ergänzungsfragen gesetzt. Auf die Wirkungen eines etwaigen Fristversäumnisses wurde ausdrücklich hingewiesen. Von der Möglichkeit, Einwendungen gegen das Gutachten zu erheben, hat der Kläger im selbstständigen Beweisverfahren – nach mehrfachen Fristverlängerungen – durch seine damaligen Bevollmächtigten, Rechtsanwälte M, Q, Gebrauch gemacht (vgl. Schriftsatz vom 22.12.2020, Bl. 278 ff. d.BA und Schriftsatz vom 01.03.2021, Bl. 293 ff. d.BA). Aufgrund der vorgebrachten Einwände ordnete das Gericht die mündliche Anhörung des Sachverständigen an, die am 10.03.2021 erfolgte (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10.03.2021, Anlage B4, Bl. 81 ff. d.A.). Gegen die im Einzelnen getroffenen Feststellungen des Sachverständigen im Protokoll vom 10.03.2021 hat der Kläger im selbstständigen Beweisverfahren keine Einwendungen mehr erhoben.

Im Rahmen des hiesigen Verfahrens hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 16.08.2021 (Bl. 88 ff. d.A.) der Firma I eG (nunmehrige Streithelferin zu 1.) als Großhändlerin und der Firma D & T Feuerdesign und Technik GmbH & Co. KG (nunmehrige Streithelferin zu 2.) als Herstellerin den Streit verkündet. Mit Schriftsatz vom 06.09.2021 trat die Firma D & T Feuerdesign und Technik GmbH & Co. KG dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten bei. Mit Schriftsatz vom 24.09.2021 trat die Firma I eG dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten bei. Das Gericht hat den Sachverständigen L in der mündlichen Verhandlung vom 23.02.2022 nochmals vernommen (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.02.2022, Bl. 375 ff. d.A.).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist unbegründet.

I.

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des gekauften Kamins aus §§ 433, 434, 437 Nr. 2, 323, 346 BGB.

Nach § 323 Abs. 1 BGB kann der Gläubiger bei einem gegenseitigen Vertrag dann vom Vertrag zurücktreten, wenn der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbracht hat. Vorliegend haben die Parteien unstreitig einen Kaufvertrag über einen Kaminofeneinsatz T Ekko U 67 (45) 51 h, NW-Leitung 9 kw, Frontausführung Anthrazit nebst einiger Zubehörteile geschlossen. Nach § 433 Abs. 1 S. 2 BGB war die Beklagte dementsprechend verpflichtet, dem Kläger als Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. Nach der bis zum 31.12.2021 geltenden Fassung des § 434 Abs. 1 S.1, 2 BGB, welche nach Art. 229 § 58 EGBGB auf einen Kaufvertrag, der vor dem 1. Januar 2022 geschlossen worden ist, anzuwenden ist, ist die Sache frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist die Sache frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet, sonst wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Ab der Annahme als Erfüllung trifft grundsätzlich den Käufer die Beweislast im Hinblick auf den Zustand der Sache (BeckOK BGB/Faust, 60. Ed. 1.11.2021, BGB § 434 Rn. 122). Da es sich vorliegend um einen Verbrauchsgüterkauf i.S.d. § 474 BGB handelt, wird nach § 477 BGB in der bis zum 31.12.2021 geltenden, hier anzuwendenden Fassung vermutet, dass die Sache bereits bei Gefahrübergang mangelhaft war, wenn sich innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrübergang ein Sachmangel zeigt. Die Anwendung der Beweislastumkehr gemäß § 477 BGB wird dabei nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil der Verbraucher die gekaufte Sache (hier: den Kamineinsatz) selbst eingebaut hat oder durch einen Dritten hat einbauen lassen (BGH, NJW 2005, 283, beck-online). Allerdings setzt die Anwendung der Vermutung überhaupt das Auftreten eines Sachmangels iSv § 434 voraus (MüKoBGB/S. Lorenz, 8. Aufl. 2019, BGB § 477 Rn. 10).

Dass hinsichtlich des Kaminofeneinsatzes ein Sachmangel vorliegt, konnte der Kläger aber im Rahmen der durchgeführten Beweisaufnahme nicht beweisen. Dabei steht nach § 493 ZPO die selbständige Beweiserhebung einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleich. Die Parteien des selbständigen Beweisverfahrens können insoweit nicht entscheiden, ob sie sich auf die dort durchgeführte Beweisaufnahme berufen. Vielmehr ist das erzielte Beweisergebnis bei streitigem Tatsachenvortrag wie ein im Hauptprozess gewonnenes zu behandeln, weil dadurch Verzögerungen vermieden werden sollen (MüKoZPO/Schreiber, 6. Aufl. 2020, ZPO § 493 Rn. 1; BeckOK ZPO/Kratz, 43. Ed. 1.12.2021, ZPO § 493 Rn. 2; BGH, NJW 2018, 1171 Rn. 13, beck-online). Gemäß § 493 Abs. 1 ZPO muss das Hauptsachegericht die im selbständigen Beweisverfahren gewonnenen Beweisergebnisse von Amts wegen benutzen (MüKoZPO/Schreiber, 6. Aufl. 2020, ZPO § 493 Rn. 2). Die Partei kann neue oder andere Beweismittel nur im Rahmen der §§ 360, 368, 398 und 412 ZPO in den Prozess einführen (MüKo-ZPO/Schreiber, 6. Aufl. 2020, ZPO, § 493 Rn. 1; BGH, NJW 2018, 1171 Rn. 14, beck-online). Die vom Kläger geforderte Einholung eines Obergutachtens war dementsprechend abzulehnen, weil die Voraussetzungen des § 412 ZPO nicht erfüllt sind. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht eine neue Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen anordnen, wenn ein Sachverständiger nach Erstattung des Gutachtens mit Erfolg abgelehnt ist. Auch aufgrund der Anhörung des Sachverständigen nach §§ 402, 398 ZPO haben sich für das Gericht aber keine Anhaltspunkte ergeben, die die Ablehnung des Sachverständigen L rechtfertigen würden. Die Ablehnung eines Sachverständigen findet statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen, §§ 406 Abs. 1, 42 Abs. 2 ZPO. Es muss sich dabei um Tatsachen oder Umstände handeln, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Sachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber (BGH, NJW 2005, 1869, beck-online). Soweit der Kläger sich hierzu auf Äußerungen des Sachverständigen im Ortstermin und auf den Inhalt des schriftlichen Gutachtens beruft, hätte er diese Einwände nach § 406 Abs. 2 S. 1 BGB bereits innerhalb des selbstständigen Beweisverfahrens vorbringen müssen. Muss sich die Partei zur Begründung ihres Antrags mit dem Inhalt des Gutachtens auseinander setzen, läuft die Frist zur Ablehnung des Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit im Allgemeinen gleichzeitig mit der vom Gericht gesetzten Frist zur Stellungnahme nach § 411 Abs. 4 ZPO ab (BGH, a.a.O.). Innerhalb dieser Frist wurden aber lediglich Andeutungen über eine etwaige Befangenheit gemacht, aber gerade kein Antrag auf Ablehnung gestellt. Zwar hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 23.02.2022 angegeben, er habe erst im Juli 2021 davon erfahren, dass der Sachverständige Vertragspartner der Streithelferin zu 2) sei. Indes ergibt sich diese Aussage bereits aus dem Schriftsatz vom 22.12.2020 im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens (Bl. 278 d.BA.). Im Übrigen rechtfertigt dies nach Ansicht des Gerichts ohnehin keine Befangenheit des Sachverständigen. Zunächst wurde hier offenkundig Vertragspartner und Partnerbetrieb verwechselt. Partnerbetrieb bedeutet, dass der betroffene Betrieb Produkte der entsprechenden Firma einbaut. Insoweit musste auch der Kläger einräumen, dass der Sachverständige im Rahmen seiner Tätigkeit als Ofenbauer neben den Produkten der Streithelferin zu 2) auch eine Vielzahl von Produkten anderer Hersteller verbaut und dementsprechend auch deren Partnerbetrieb ist. Es liegt in der Natur der Sache, dass Sachverständige neben ihrer Sachverständigentätigkeit auch in ihrem Handwerk arbeiten. Gerade dies vermittelt ihnen die notwendige Sachkunde. Des Weiteren hat der Sachverständige nachvollziehbar ausgeführt, dass er keine direkte Geschäftsbeziehung zur Streithelferin zu 2) habe. Die Produkte der Firma T, die er einbaue, beziehe er nicht von dort sondern über den Großhandel der Streithelferin zu 1). Dass der Sachverständige Mitglied der Streithelferin zu 1) ist, war aber für alle Beteiligten seit dem Schreiben des Gerichts vom 24.04.2020 (Bl. 207 d.BA) klar.

Da nach dem Vorgesagten, die Ausführungen des Sachverständigen L uneingeschränkt heranzuziehen waren, hat der Kläger gerade keinen Sachmangel bewiesen.

1. Dass eine stufenlose Regelung des Kamins im Wärmeleistungsbereich 3 bis 9 kW beim Ekko U 67(45) h nicht möglich ist, hat die Beweisaufnahme nicht ergeben. Soweit der Kläger sich auf die Anweisungen vom Hersteller T auf Seite 6, Absatz 3.2.1 der Bedienungsanleitung (Anlage 1, Bl. 388 ff. d.A.) und Seite 9 der Broschüre „Das 1×1 des Feuerns“ (Anlage 2, Bl. 405 ff. d.A.) beruft, wurden die entsprechenden Dokumente erst nach der mündlichen Verhandlung mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 24.02.2022 vorgelegt. Dieser Vortrag erfolgte dementsprechend i.S.d. § 296 ZPO verspätet. Der Kläger hat sich bereits in der Klageschrift auf diese Dokumente berufen. Er hätte sie dementsprechend bereits rechtzeitig vor der mündlichen Verhandlung vorlegen müssen. Aber selbst wenn man die Angaben in der Bedienungsanleitung berücksichtigt, dass der Verbrennungsluftregler während der Anbrand-/Heiz- und Leistungsphase vollständig geöffnet sein muss, ergibt sich daraus für das Gericht nicht, dass eine stufenlose Regulierung des Kamins nicht möglich ist. Insofern wird auf S. 7 unter 3.2.2 der Bedienungsanleitung gerade ausgeführt, dass in der Glutphase des Abbrandes, nachdem das Holz vollständig abgebrannt ist und sich ein Glutbett ohne sichtbare Flamme im Brennraum gebildet hat, der Abbrand über den Luftschieber reguliert werden kann. Gleiches ergibt sich auch aus der Broschüre „Das 1×1 des Feuerns“. Dass von der Beklagten bzw. der Herstellerin versprochen wurde, dass der Kamin in jeder Heizphase reguliert werden kann, ist vom Kläger weder vorgetragen noch sonst für das Gericht ersichtlich. Aus dem technischen Datenblatt (Anlage A1, Bl. 12 ff. d.A.) ergibt sich insoweit nur generell ein Wärmeleistungsbereich von 3,0-9,0 kw. Von einer stufenlosen Einstellbarkeit und von unterschiedlichen Heizphasen steht dort nichts. Einen Kaufvertrag oder einen Kaufprospekt, der eine solche Angabe enthält, hat der Kläger ebenfalls nicht vorgelegt. Soweit der Kläger einwendet, der Sachverständige L habe zur Missachtung der Herstellerangaben aufgefordert, ist dies für das Gericht nicht nachvollziehbar. Der Sachverständige hat zunächst in seinem Gutachten (vgl. Seite 8 des Gutachtens, Bl. 70 d.A.) festgestellt, dass der vorhandene Kamineinsatz von T Ekko U 67 (45) h eine Heizleistung von 3-9 kW aufweist. Dass er sich dabei auf den Prüfbericht der Rhein Ruhr Feuerstätten Prüfstelle und das im Kamineinsatz angebrachten Typenschild berufen hat, ist nach Ansicht des Gerichts nicht zu beanstanden. Die Rhein Ruhr Feuerstätten Prüfstelle verfügt nach den plausiblen Ausführungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 23.02.2022 über Rauch-sauger und Sensoren, die einheitliche Bedingungen für alle Prüfungen herzustellen. Sie ist für die Erstattung eines Prüfgutachtens zuständig, das Voraussetzung für eine Zulassung für den deutschen Markt ist. Der Hersteller muss dementsprechend die von der Prüfstelle ermittelten Werte in sein Produktdatenblatt übernehmen. Würde jeder Sachverständige eigene Messungen ohne Herstellung der gleichartigen Bedingungen machen, wäre eine Vergleichbarkeit des Wärmebereiches nicht gegeben. Dies gibt es auch in anderen Branchen. So wird etwa der durchschnittliche Spritverbrauch eines Fahrzeugs auf speziellen Prüfständen gemessen und gerade nicht von Sachverständigen beim Betrieb des Fahrzeugs auf der Straße. Dem Einwand des Klägers, es liege kein den gesetzlichen Vorgaben entsprechender Prüfbericht für den für den beanstandeten Ekko U 67(45) h vor, ist ebenfalls nicht zu folgen. Im Rahmen der mündlichen Anhörung vom 10.03.2021 hat der Sachverständige das Gutachten der Rhein-Ruhr-Feuerstätten Prüfstelle vorgelegt (Bl. 307 ff. d.BA). Dieses wurde zur Prüfbericht Nr. RRF-29102335 zur alten Bezeichnung des Ofens Ekko LR 67 h erstattet. Dieser wird nunmehr unter einer neuen Bezeichnung vertrieben (vgl. Bl. 308 d.BA.). Dass es sich dabei um den Kamin Ekko U 67 (45) h handelt, ergibt sich aus der Leistungserklärung Nr. LE29102335, welche dem schriftlichen Gutachten vom 29.10.2020 beigefügt war (vgl. Anlage zum Gutachten; der Beiakte beiliegend). Darin wird auf die gleiche Prüfbericht Nummer Bezug genommen. Darauf, ob der Verbrennungsluftregler in der Abbrandphase zwingend komplett geöffnet sein muss oder nicht, kommt es schon deshalb nicht an, weil – wie oben dargelegt – von der Beklagten schon gar nicht versprochen wurde, dass eine Regulierung in jeder Heizphase möglich ist. Es ist dementsprechend ausreichend, dass eine Regulierung in der Glutphase möglich ist. Dies ist auch die Phase, in der ein Ofen am meisten Wärme abgibt.

Wenn der Kläger nunmehr fordert, der Sachverständige hätte prüfen müssen, ob sich die Abbrandzeit bei einer Luftzufuhrdrosselung für eine 3 kW Wärmeleistung (mit einer Holzmenge für eine 9 kW Wärmeleistung) verdreifacht, hätte er diesen Einwand bereits im selbstständigen Beweisverfahren geltend machen müssen. Im jetzigen Verfahren war er mit diesem Vorbringen präkludiert. Die Partei kann neue oder andere Beweismittel nur im Rahmen der §§ 360, 368, 398 und 412 ZPO in den Prozess einführen (MüKo-ZPO/Schreiber, 6. Aufl. 2020, ZPO, § 493 Rn. 1; BGH, NJW 2018, 1171 Rn. 14, beck-online). Dementsprechend war die vom Gericht vorgenommene Vernehmung des Sachverständigen zu den Themen, die im selbstständigen Beweisverfahren schon angesprochen wurden, zulässig, da die Vorschrift des § 398 ZPO über § 402 ZPO auch auf Sachverständige anzuwenden ist. Eine wiederholte Vernehmung iSd § 398 Abs. 1 liegt dabei vor, wenn der Zeuge/Sachverständige bereits einmal zu demselben Beweisthema im selben Verfahren ausgesagt hat; dies auch dann, wenn die frühere Vernehmung im selbständigen Beweisverfahren erfolgte (BeckOK ZPO/Scheuch, 43. Ed. 1.12.2021, ZPO § 398 Rn. 2). Soweit der Kläger aber neue Themen aufgeworfen hat, wie etwa vorliegend eine Prüfung, ob sich die Abbrandzeit bei einer Luftzufuhrdrosselung für eine 3 kW Wärmeleistung (mit einer Holzmenge für eine 9 kW Wärmeleistung) verdreifacht, wäre es gerade keine wiederholte Vernehmung des Sachverständigen gewesen, sondern eine Vernehmung des Sachverständigen zu einem anderen (neuen) Beweisthema. Diese Vernehmung zu neuen Themen war aber unzulässig, da die Einwände gegen das Gutachten bereits im selbstständigen Beweisverfahren hätten erhoben werden müssen. Nach § 493 Abs. 1 ZPO steht die Beweiserhebung im selbstständigen Beweisverfahren einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleich. Dass diese Gleichstellung auch für präklusionsrelevantes Verhalten gilt, wird durch § 492 Abs. 1 ZPO bestätigt. Die Norm verweist auf die für die Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht geltenden Normen und damit auch auf die Regelungen der §§ 411 Abs. 4, 296 Abs. 1, 4 ZPO (BGH, NJW 2010, 2873, beck-online). Nach § 296 Abs. 2 ZPO können Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 nicht rechtzeitig mitgeteilt werden, zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht. Grundsätzlich ist hierbei der so genannte absolute Verzögerungsbegriff heranzuziehen. Danach ist maßgeblich, ob der Rechtsstreit im Ganzen entscheidungsreif ist, wenn das verspätete Vorbringen unberücksichtigt bleibt (BGH, NJW-RR 1999, 787; BeckOK ZPO/Bacher ZPO § 296 Rn. 19, beck-online). Vorliegend ist zunächst festzustellen, dass der Einwand des Klägers, der Sachverständige L hätte beim Ortstermin die Abbrandzeit prüfen müssen, verspätet vorgebracht wurde, da er dies bereits im selbstständigen Beweisverfahren hätte beantragen müssen. Im Falle der Einholung eines Sachverständigengutachtens ist die Beweiserhebung nach dem Zugang des Sachverständigengutachtens (oder dessen Erläuterung oder Ergänzung) bei den Parteien und mit fruchtlosem Ablauf einer von dem Gericht gesetzten angemessenen Frist zur Stellungnahme beendet, ohne dass die Parteien Einwendungen dagegen erheben oder die Ergänzung oder Erläuterung beantragen (BeckOK ZPO/Kratz, 43. Ed. 1.12.2021, ZPO § 494a Rn. 1). Bei einer mündlichen Sachverständigenanhörung ist die Beweisaufnahme mit der Genehmigung des Protokolls nach § 162 beendet (BGH NJW 2014, 789; BeckOK ZPO/Kratz, 43. Ed. 1.12.2021, ZPO § 494a Rn. 1). Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 10.03.2021 im selbstständigen Beweisverfahren 53 H 2/19 wurde die Aussage des Sachverständigen laut diktiert, genehmigt und auf erneutes Vorspielen allseits verzichtet (vgl. Bl. 117 d.A.). Dieser Verzicht führte zur Genehmigung des Protokolls. Einwendungen wurden vom Kläger zu diesem Zeitpunkt gerade nicht mehr erhoben. Die Durchführung der vom Kläger nunmehr begehrten Überprüfung der Abbrandzeit würde das Verfahren auch ersichtlich verzögern, weil dies nur im Rahmen eines neuen Ortstermins möglich wäre. Ohne Berücksichtigung des verspäteten Einwandes ist der Streit dagegen entscheidungsreif, da nach der wiederholten Vernehmung des Sachverständigen im Rahmen der ohnehin nach § 128 Abs. 1 ZPO erforderlichen mündlichen Verhandlung die Frage der Befangenheit des Sachverständigen und die Frage, ob der Sachverständige im Rahmen seines Gutachtens die Siegert´sche Formel hätte anwenden müssen, für das Gericht abschließend beurteilt werden kann.

Im Übrigen ist der Einwand nach dem Gesagten ohnehin nicht für die Beurteilung eines Sachmangels relevant, da eine stufenlose Regulierung in jeder Heizphase von der Beklagten gar nicht versprochen wurde.

2. Dass der Kamineinsatz einen Wirkungsgrad von weniger als 78 % aufweist, wurde vom Kläger ebenfalls nicht bewiesen. Es wurde bereits dargelegt, dass es nicht zu beanstanden ist, dass der Sachverständige sich auf die Angaben der Feuerstätten Prüfstelle bezogen hat. Soweit der Kläger eigene Berechnungen zum Wirkungsgrad anhand der Siegert’schen Annäherungsgleichung durchgeführt hat, musste er zunächst selbst einräumen, dass die Messprozedur nicht vollständig den Vorgaben für die Siegert’sche Formel entsprach, da der Fokus auf der Einstellung des Schornsteinunterdrucks gelegen habe und dem Kläger die Siegert’sche Formel zum Zeitpunkt der Messung noch nicht bekannt gewesen sei. Dass eine Messung bei vollständiger Einhaltung der Vorgaben vom ermittelten Wert nicht wesentlich abweichen werde, ist eine Behauptung ins Blaue hinein. Die einzelnen Parameter seiner Berechnung hat der Kläger schon gar nicht substantiiert vorgetragen. Zudem fließt der Schornsteinunterdruck in die Berechnung (Bl. 294 d.BA) gar nicht ein. Eine Ermittlung des Wirkungsgrades erfolgt ausschließlich über den Abgasverlust. Der Sachverständige hat hierzu in seiner Anhörung vom 23.02.2022 für das Gericht plausibel dargelegt, dass er die Siegert’sche Annäherungsgleichung in seinem Gutachten deshalb nicht genutzt habe, weil es sich hierbei um eine theoretische Formel handelt, die die verschiedenen Faktoren beim Abbrand, wie die Holzauflagemenge, den Schornsteinunterdruck sowie die Witterung nicht berücksichtige. Diesen überzeugenden Darlegungen schließt sich das Gericht an. Der Schornsteinunterdruck, der mit Hilfe einer Nebenluftvorrichtung einstellbar ist, hat maßgeblichen Einfluss auf den Wirkungsgrad. Solange unklar ist, welcher Schornsteinunterdruck zugrunde lag, als die Abgasmessung durchgeführt wurde, ist eine Beurteilung des Wirkungsgrades gar nicht möglich. Auch fehlt konkreter Vortrag dazu, welches Holz in welcher Größe und welcher Menge bei den vom Schornsteinfeger durchgeführten Messungen benutzt wurde. Die Witterung, die nachhaltigen Einfluss auf den Abbrand hat, kann schon gar nicht reguliert werden. Aus diesen Gründen ist für das Gericht nachvollziehbar, dass die reine Anwendung der Formel nicht den tatsächlichen Wirkungsgrad des Kamins beschreiben kann. Bei der Feuerstättenprüfstelle werden dagegen einheitliche Bedingungen hergestellt, die eine Vergleichbarkeit von Kaminöfen zulässt. Konkrete Anknüpfungstatsachen für einen Gerätefehler hat der Kläger nicht vorgetragen. Soweit der Kläger nunmehr weitere Messungen des Sachverständigen gefordert hat, ist er damit nach den §§ 492 Abs. 1, 411 Abs. 4, 296 Abs. 1, 4 ZPO präkludiert, da er diesen Einwand bereits im selbstständigen Beweisverfahren hätte vorbringen müssen und ein erneuter Ortstermin für weitere Messungen das Verfahren verzögern würde. Im Übrigen würde sich an den oben dargestellten Schwächen der Siegert’schen Annäherungsgleichung auch nichts ändern, wenn ein Analysencomputer A600 der Firma X zur Messung benutzt würde. Da dieser Computer dieselbe Formel verwendet, kann das Ergebnis nicht anders zu beurteilen sein, als bei einer „händischen“ Berechnung.

3. Ein Sachmangel ergibt sich auch nicht daraus, dass – wie der Kläger vorträgt – für die Einstellbarkeit der unteren Scheibenspülung der „halbe“ Kamineinsatz demontiert werden müsse und bei einer Materialbeschädigung während der aufwendigen Demontage/Montage dem Kunden der Garantieverlust drohe. Richtig ist, dass nach der Broschüre „Das 1×1 des Feuern“ keine Veränderungen am Kamineinsatz vorgenommen werden dürfen und dass Veränderungen am Kamineinsatz grundsätzlich verboten sind (Bl. 430 d.A.). Nach Auffassung des Gerichts fällt hierunter aber gerade nicht, wenn vorgesehene Einstellungsmöglichkeiten, wie etwa bei der Scheibenspülung, genutzt werden, sofern die Nutzung der Einstellungsmöglichkeiten sachgerecht und soweit erforderlich durch einen Fachbetrieb erfolgt. Veränderungen meint vielmehr eine nicht technisch vorgesehene Änderung am Kamin. Richtig ist auch, dass nach dem Produktdatenblatt (Bl. 12 d.A.) die untere Scheibenspülung einstellbar sein soll. Dies ist – wie auch der Kläger einräumt – im Grundsatz auch gegeben. Dass eine Einstellung besonders leicht möglich ist und vom Kunden jederzeit problemlos alleine gemeistert werden kann, ergibt sich aus dem Datenblatt dagegen nicht. Dass dies im Kaufvertrag oder sonstigen Prospekten versprochen wurde, ergibt sich ebensowenig. Dass keine Anweisung zur Montage/Demontage an den Kunden übergeben wurde, ist für sich genommen kein Sachmangel. Zum einen legt der Kläger schon nicht dar, dass er eine solche überhaupt angefordert hat. Zum anderen geht die Bedienungsanleitung gerade davon aus, dass der Kamineinsatz durch einen Fachbetrieb montiert wird. Ein solcher hat auch das Fachwissen darüber, wie die Scheibenspülung einzustellen ist.

4. Soweit der Kläger einen Sachmangel darin sieht, dass schon nach drei Heizvorgängen die Scheiben stark verrußt seien und eine Freispülung/das Freibrennen der Scheiben von Ruß durch eine hohe Hitzezufuhr nicht möglich sei, hat er auch dies nicht bewiesen. Der Sachverständige konnte während des Ortstermins und den verschiedenen Abbrandphasen, keine übermäßige Verrußung der Scheiben feststellen. Richtig ist, dass der Sachverständige nur kurze Zeit beim Ortstermin anwesend war. Ein Sachverständiger kann aber naturgemäß nicht über Tage und mehrere Heizbetriebe (nach dem Vortrag des Klägers zumindest drei) den Ofen überwachen. Es hätte dem Kläger freigestanden, eine übermäßige Verrußung mittels anderer Beweismittel, etwa Lichtbildern oder Zeugenaussagen, unter Beweis zu stellen. Anderweitige Beweismittel sind vom Kläger allerdings nicht benannt worden. Durch die Vorlage von Bildern oder durch Zeugenaussagen hätte es für den Sachverständigen möglicherweise auch zusätzliche Anknüpfungstatsachen gegeben. So musste er sein Gutachten auf die Basis stützen, die er hatte, also seine Erkenntnisse aus dem Ortstermin. Soweit der Kläger einwendet, der Sachverständige hätte beim Ortstermin die Scheibenoberflächentemperatur beim Kamin mit einem Infrarotthermometer messen müssen, ist dieser Einwand – wie bereits oben ausgeführt – verspätet i.S.d. §§ 492 Abs. 1, 411 Abs. 4, 296 Abs. 1, 4 ZPO, da er diesen Einwand bereits im selbstständigen Beweisverfahren hätte vorbringen müssen. Weder innerhalb der Frist bezüglich des schriftlichen Gutachtens noch im Rahmen der mündlichen Anhörung vom 10.03.2021 wurde diese Thematik angesprochen. Die Durchführung der vom Kläger nunmehr begehrten Messung mit Infrarotthermometer würde das Verfahren verzögern, weil dies nur im Rahmen eines neuen Ortstermins möglich wäre.

5. Schließlich hat der Kläger weder bewiesen, dass spätestens nach 3 Heizvorgängen der Aschetopf geleert werden muss, da die Gefahr bestehe, dass die Luftzufuhrschlitze für die Verbrennungsluft verstopft sind, noch das eine Verbrennung nicht nahezu rückstandsfrei erfolgt. Richtig ist zunächst, dass in der – verspätet vorgelegten – Broschüre „Das 1×1 des Feuerns“ auf Seite 7 (Bl. 411 d.A.) empfohlen wird, die „ausgekühlte Holzasche regelmäßig nach 10 Heizvorgängen zu entsorgen, jedoch spätestens, wenn die Luftzufuhr behindert wird oder die Gefahr des Herausfallens der Asche besteht“. Ein Versprechen der Beklagten dahingehend, dass immer erst nach 10 Heizvorgängen ein Entleeren notwendig ist, ist damit nach Ansicht des Gerichts nicht verbunden. Die Frage, wie viel Asche pro Verbrennungsvorgang entsteht, ist maßgeblich davon abhängig, wie viel Holz in welcher Größe in welcher Trockenheit bei welcher Witterung aufgelegt wurde und ob die Bedienung des Kamins korrekt erfolgte. Da dies allein in der Verantwortung des jeweiligen Kaminbetreibers liegt, kann der Hersteller insoweit gar keine verlässlichen Angaben zu einem Entleerungszyklus machen. Gerade deshalb wird in der Broschüre darauf hingewiesen, dass das maßgebliche Kriterien, wann der Aschetopf geleert werden muss, ist, ob die Luftzufuhr behindert wird oder die Gefahr des Herausfallens der Asche besteht. Durch das Wort „regelmäßig“ ist hinreichend deutlich, dass es sich bei 10 Heizvorgängen nur um einen Richtwert nicht aber um ein festes Versprechen handelt. Es ist auch nicht die Aufgabe des Gutachters anzugeben, mit welcher Holzmenge und Heizdauer ein Entleerungszyklus nach 10 Heizvorgängen und höher erreicht werden kann. Dieser hat dementsprechend korrekt festgestellt, dass es fixe Vorgaben zur Entleerung des Aschetopfes nicht gibt. Dies ergibt sich – wie oben dargelegt – gerade auch aus der Broschüre.

Die Frage, ob eine nahezu rückstandsfreie Verbrennung – wie in der Bedienungsanleitung auf Seite 9 unter 7.3 (Bl. 396 d.A.) angegeben – möglich ist, war vom Kläger im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens gar nicht aufgeworfen worden. Mit diesem Vortrag ist er dementsprechend nach §§ 492 Abs. 1, 411 Abs. 4, 296 Abs. 1, 4 ZPO präkludiert. Darüber hinaus gilt hierzu das oben Gesagte, da die rückstandsfreie Verbrennung und die Leerung des Aschetopfes denklogisch in einem engen Zusammenhang steht. Auch einem Laien ist klar, dass „nahezu rückstandfrei“ nicht ohne jeden Ascherückstand bedeutet. Gerade im Zusammenhang damit, dass sowohl die Bedienungsanleitung als auch die Broschüre darauf hinweisen, dass der Aschetopf regelmäßig geleert werden muss, ist vom Hersteller hinreichend klargestellt, dass „nahezu rückstandsfrei“ gerade nicht ohne jeden Ascherest meint.

II.

Mangels Rückzahlungsanspruches und dementsprechend mangels einer Pflicht der Beklagten zur Rücknahme des streitgegenständlichen Kaminofeneinsatzes besteht auch kein Annahmeverzug.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 101 ZPO. Über die Kosten eines selbstständigen Beweisverfahrens ist grundsätzlich in dem sich anschließenden Hauptsacheverfahren zu entscheiden. Da das Beweis- und das Hauptsacheverfahren kostenrechtlich eine Einheit bilden, umfassen die Kosten des Rechtsstreits stets auch die Kosten eines vorausgegangenen selbstständigen Beweisverfahrens, wenn zumindest ein Teil der Streitgegenstände und die Parteien identisch sind (BGH, ZfBR 2014, 249, beck-online). Dies war vorliegend der Fall, da dieselben Parteien beteiligt waren und das Vorliegen oder Nichtvorliegen von Mangelhaftigkeit bezüglich desselben Kaminofeneinsatzes streitgegenständlich war. Dies gilt nicht nur für die Kosten der Hauptparteien, sondern auch für die Kosten des im Hauptsacheverfahren beigetretenen Streithelfers aus einem vorangegangenen selbstständigen Beweisverfahren, in dem eine Streitverkündung zulässig ist und die §§ 66 ff. ZPO sowie § 101 ZPO entsprechende Anwendung finden (BGH, a.a.O.). Der Inhalt der Entscheidung zugunsten oder zulasten des Streithelfers hängt von der Kostenentscheidung im Hauptsacheverfahren unmittelbar ab. Die Kosten der Streithilfe sind demnach in dem gleichen Maßstab zu verteilen, wie die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens zwischen den Hauptparteien (OLG Hamm Beschl. v. 21.2.2013 – 17 W 3/13, BeckRS 2013, 6159, beck-online). Richterlicherseits ist in beiden Fällen von Amts wegen zu prüfen, ob ein Beitritt in einem vorausgegangenen Beweisverfahren erfolgt ist und ob bzw. inwieweit der Gegenseite die Kosten des Streithelfers aufzuerlegen sind (BGH, ZfBR 2014, 249, beck-online). Der Beitritt der Streithelferinnen ist vorliegend sowohl im selbstständigen Beweisverfahren als auch im nunmehr anhängigen Prozess erfolgt. Einen Antrag auf Zurückweisung der Nebenintervention nach § 71 ZPO hatte der Kläger weder im selbstständigen Beweisverfahren noch im Hauptsacheverfahren gestellt. Da der Kläger vorliegend mit seiner Klage unterlegen ist, muss er dementsprechend alle angefallenen Kosten einschließlich der Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens, auch die Kosten der beiden Streithelferinnen, tragen.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht für die Beklagte und die beiden Streithelferinnen jeweils auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

IV.

Der Streitwert war auf 4.373,94 EUR festzusetzen. Dies entspricht dem vom Kläger verlangten Zahlbetrag. Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs bleibt für den Streitwert außer Betracht (vgl. BGH, Beschluss vom 18.3.2015 – III ZR 228/14, BeckRS 2015, 6444; so wohl auch OLG Hamm, Urteil vom 10.2.2016 – 31 U 41/15, BeckRS 2016, 7915, beide beck-online).