Sachdienlichkeit Abstandnahme von einem Urkundenprozess in Berufungsinstanz

Oberlandesgericht Hamburg – Az.: 6 U 160/17 – Urteil vom 06.06.2019

Auf die Berufung der Beklagten wird das Vorbehaltsurteil des Landgerichts Hamburg vom 29. 8. 2017, Geschäfts-Nr. 310 O 276/16, geändert:

Die Klage wird als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vorher Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

1 I.

Die Parteien streiten um einen Honoraranspruch.

Die Beklagten sind Erben des am 14. 7. 2015 verstorbenen H… B… (Erblasser). Der Erblasser und der Kläger unterzeichneten am 8. 10. 2009 eine Honorarvereinbarung (Anlage B 1), die Leistungen in Höhe von 2 x 300.000 € durch die M… AG W… (M…) vorsah, deren Gesellschafter der Erblasser war. In der Vereinbarung war weiter geregelt, dass der Erblasser für die Zahlungen einsteht und sie garantiert. Hinsichtlich der genauen Formulierungen wird auf Anlage B 1 Bezug genommen.

Es gibt zwei weitere Schriftstücke (Anlagen K 1 und K 2) vom 21. 1. 2012 und vom 19. 1. 2013 in der Form von Schreiben des Klägers an den Erblasser. In diesen Schriftstücken wurde auf die Honorarvereinbarung vom 8. 10. 2009 Bezug genommen und festgestellt, dass vereinbart worden sei, dass die Zahlung möglichst bald erfolgen solle. Außerdem wurde eine Zinszahlungspflicht vereinbart. Weiter heißt es: “Bitte nimm die Zahlungen auf das Konto H… D… H… … vor”. Die Schriftstücke tragen jeweils eine Unterschrift des Klägers und eine Unterschrift mit dem Namenszug des Erblassers, wobei die Echtheit dieser letztgenannten Unterschriften streitig ist.

Der Kläger hat in 1. Instanz vorgetragen, dass sich aus den eingereichten Unterlagen eine Pflicht zur Zahlung des streitigen Honorars seitens des Erblassers (jetzt der Beklagten als Erben) ergebe. Die Unterschriften auf den Schriftstücken vom 21. 1. 2012 und vom 19. 1. 2013 stammten vom Erblasser. Verjährung sei nicht eingetreten, da eine Stundung vereinbart gewesen sei. Die Stundung sei seitens des Klägers mit Rücksicht auf die Freundschaft zum Erblasser gewährt worden, weil dieser zu einer Zahlung aufgrund erheblicher anderweitiger Verbindlichkeiten nicht in der Lage gewesen sei.

Der Kläger hat in 1. Instanz beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn EUR 600.000,00 nebst 10 % Zinsen p.a. aus jeweils EUR 300.000,00 seit dem 01. Januar 2012 und 01. Januar 2013 zu zahlen.

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Die Beklagten haben in 1. Instanz beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise ihnen die Ausübung ihrer Rechte im Nachverfahren vorzubehalten.

Die Beklagten haben mit Nichtwissen bestritten, dass die Unterschriften auf den Schriftstücken vom 21. 1. 2012 und vom 19. 1. 2013 vom Erblasser stammten. Die Beklagten berufen sich auf Verjährung. Eine Stundung sei nicht erfolgt. Dem Erblasser wäre es bei Bedarf möglich gewesen, der M… die erforderliche Liquidität zur Verfügung zu stellen. Er habe über ausreichende Kreditlinien verfügt.

Das Landgericht hat im Termin vom 6. 6. 2017 die Originale der Schriftstücke vom 21. 1. 2012 und vom 19. 1. 2013 in Augenschein genommen und den Kläger persönlich gemäß § 141 ZPO angehört. Auf das Terminsprotokoll (Bl. 102 ff. d.A.) wird Bezug genommen.

Im Übrigen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil und ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Landgericht hat durch Vorbehaltsurteil vom 29. 8. 2017 die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger EUR 600.000,00 nebst 10 Prozent Zinsen p.a. aus jeweils EUR 300.000,00 seit dem 01. Januar 2012 und 01. Januar 2013 zu zahlen. Es hat den Beklagten die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten.

Das Landgericht hat ausgeführt, dass sich der Anspruch aus § 10 der Honorarvereinbarung (Anlage B 1) ergebe. Der Anspruch sei auch nicht verjährt. Der Erblasser habe den Anspruch durch Unterzeichnung der Schriftstücke vom 21. 1. 2012 und vom 19. 1. 2013 (Anlagen K 1 und K 2) anerkannt. Das Gericht sei unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung von der Echtheit der Anlagen K 1 und K 2 überzeugt. Maßgebliche Unterschiede im Unterschriftsbild zwischen den Anlagen K 1 und K 2 einerseits und der (unstreitig vom Erblasser unterschriebenen) Anlage B 1 andererseits vermöge das Gericht nicht zu erkennen. Die Echtheit der Unterschriften sei durch die persönlichen Erklärungen des Klägers zur Überzeugung des Gerichts bestätigt worden. Später sei die Verjährung durch Stundung gehemmt worden.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Vorbehaltsurteils Bezug genommen.

Die Beklagten haben gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 5. 9. 2017 zugestellte Urteil am 5. 10. 2017 Berufung eingelegt und diese – nach rechtzeitig beantragter Fristverlängerung bis zum 6. 12. 2017 – am 5. 12. 2017 begründet.

Die Beklagten tragen in 2. Instanz vor, dass ein Vorbehaltsurteil nicht hätte ergeben dürfen, weil das Landgericht seiner Entscheidung nicht nur die gemäß § 595 Abs. 2 ZPO zugelassenen Beweismittel zugrunde gelegt habe.

Die Beklagten argumentieren ferner, dass die vom Kläger und vom Erblasser unterschriebene Honorarvereinbarung vom 8. 10. 2009 gemäß § 134 BGB i.V.m. § 45 bzw. § 43 a BRAO unwirksam sei.

Im Übrigen vertiefen die Beklagten ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Die Beklagten beantragen, unter Abänderung des am 29. August 2017 verkündeten Vorbehaltsurteils des Landgerichts Hamburg, Az. 310 O 276/16, die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen,

Der Kläger hat in der Berufungsinstanz Abstand vom Urkundenprozess genommen.

Die Beklagten haben der Abstandsnahme nicht zugestimmt.

Der Kläger trägt vor, ein Verstoß gegen § 595 Abs. 2 ZPO liege nicht vor. In Ermangelung eines substantiierten Bestreitens sei es ohne Weiteres möglich und zulässig gewesen, im Rahmen der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO von der Echtheit der Urkunden auszugehen.

Der Kläger vertieft im Übrigen seine Ausführungen aus der 1. Instanz. Der Kläger trägt weiter vor, dass ein Verstoß gegen Vorschriften der BRAO nicht vorliege.

Der Kläger verweist darauf, dass in dem Schriftgutachten, das im Nachverfahren in 1. Instanz eingeholt worden sei, die Echtheit der Unterschriften des Erblassers bestätigt worden sei (Anlage BB 1).

Im Übrigen wird auf die Schriftsätze beider Parteien in der 2. Instanz nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

Die Klagabweisung beruht auf § 597 Abs. 2 ZPO, weil der dem Kläger obliegende Beweis nicht mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln geführt werden kann.

Die Klage ist allerdings schlüssig, so dass die Klage nicht gemäß § 597 Abs. 1 ZPO als unbegründet abgewiesen werden kann. Dies ist vorrangig zu prüfen (vgl. BGHZ 82, 200, zitiert nach juris, Tz. 22; Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 597, Rn. 6).

Der Senat ist allerdings der Auffassung, dass der geltend gemachte direkte Zahlungsanspruch nur unter bestimmten Bedingungen auf die unstreitige Honorarvereinbarung vom 8. 10. 2009 (Anlage B 1) gestützt werden kann.

Der Senat geht davon aus, dass der Erblasser Vertragspartner der Honorarvereinbarung war. Er ist eingangs der Vereinbarung als Vertragspartner genannt, nicht die M… (die nur insoweit erwähnt wird, als es um eine Vereinbarung “wegen Beratung” der M… geht). Er hat die Vereinbarung auch über seinem Namen unterschrieben, ohne dass es irgendeinen Zusatz gegeben hätte, dass er für eine andere Person als sich selbst (also etwa für die M…) gehandelt hätte. In § 3 der Honorarvereinbarung ist aber keine unmittelbare Zahlungspflicht des Erblassers an den Kläger geregelt. Dort heißt es lediglich, dass der Erblasser in seiner Eigenschaft als Gesellschafter die M… veranlassen werde, dass M… an den Kläger für dessen Tätigkeit in den Jahren 2009 und 2010 ein Pauschalhonorar von insgesamt 600.000 € zahlt. Insoweit hätte der Erblasser nur auf eine Zahlung an M…, nicht aber an den Kläger direkt in Anspruch genommen werden können. Etwas anderes folgt auch nicht ohne Weiteres aus § 10 der Honorarvereinbarung. Dort heißt es lediglich, dass der Erblasser dafür einsteht und garantiert, dass M… an den Kläger die zwischen dem Erblasser und dem Kläger vereinbarten Zahlungen und Leistungen erbringen kann und wird. Das bedeutet – in Zusammenhang mit der Regelung in § 3 der Honorarvereinbarung – nach Auffassung des Senats nur, dass der Erblasser ggf. dann auf direkte Zahlung in Anspruch genommen werden konnte, wenn es ihm nicht gelungen wäre, die M… zur Zahlung an den Kläger zu veranlassen. Nach Auffassung des Senats ist aber grundsätzlich Voraussetzung für eine Inanspruchnahme aus dem Garantieversprechen, dass der Kläger das Honorar der M… zumindest in Rechnung stellte. Das selbständige Garantieversprechen ist dadurch gekennzeichnet, dass eine Verpflichtung zur Schadloshaltung übernommen wird, falls der garantierte Erfolg nicht eintritt (vgl. BGH NJW 1999, 1542, zitiert nach juris, Tz. 16). Ob der garantierte Erfolg eintritt oder nicht, war aber letztlich nicht absehbar, solange die M… durch den Kläger nicht zumindest durch Stellung einer Rechnung zur Zahlung aufgefordert worden war, zumal im geschäftlichen Bereich schon aus buchhalterischen Gründen eine Zahlung ohne entsprechende Rechnungsstellung eher ungewöhnlich wäre. Diese Auslegung entspricht auch der Vorgehensweise der Vertragsparteien im Zusammenhang mit den Honorarzahlungen für die Jahre 2007 und 2008. Dort hatte der Erblasser dem Kläger mitgeteilt, dass die M… über die erforderliche Liquidität verfüge, die vom Kläger erbrachten Leistungen zu vergüten, und dass er bewirkt habe, dass die M… dies nach Rechnungsstellung sofort tun werde. Der Kläger hat darauf insoweit der M… eine Rechnung gestellt, die dann von der M… beglichen wurde (vgl. Seite 3 der Klagschrift und Anlagen B 7 und B 8).

Für die streitgegenständlichen Jahre 2009 und 2010 ist aber der M… unstreitig keine Rechnung gestellt worden. Das schließt aber einen direkten Zahlungsanspruch gegen den Erblasser (und jetzt die Beklagten als Erben) dann nicht aus, wenn eine Rechnungsstellung eine unnütze Formalie gewesen wäre, wenn nämlich feststehen würde, dass die M… zum vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt ohnehin nicht zur Zahlung in der Lage gewesen wäre (auch nicht unter Berücksichtigung dessen, dass der Erblasser sich verpflichtet hatte, entsprechende Mittel zur Verfügung zu stellen). Das hat der Kläger behauptet (vgl. seine Anhörung im erstinstanzlichen Termin vom 6. 6. 2017, Seite 3 des Protokolls = Bl. 104 d.A.). Die Beklagten haben hingegen behauptet, dass durch die M… entsprechende Zahlungen hätten geleistet werden können, wenn der Kläger entsprechende Honorarrechnungen für 2009 und 2010 erstellt hätte (Seite 25 des Schriftsatzes vom 20. 7. 2017 = Bl. 144 d.A.). Dies ist mit den im Urkundenprozess zugelassenen Beweismitteln nicht zu klären, ändert aber an der Schlüssigkeit der Klage nichts.

Letztlich kann dies an dieser Stelle dahinstehen. Wenn man in der Honorarvereinbarung vom 8. 10. 2009 keine Anspruchsgrundlage für eine direkte Zahlung sehen würde, könnte dieser Anspruch jedenfalls auf die Ergänzungsvereinbarungen vom 20. 1. 2012 bzw. vom 19. 2. 2013 (Anlagen HDH K 1 und K 2) gestützt werden. Der Kläger hat seinen Anspruch in der Klage ursprünglich auch gar nicht auf die Honorarvereinbarung vom 8. 10. 2009, sondern auf die Ergänzungsvereinbarungen vom 20. 1. 2012 bzw. vom 19. 2. 2013 gestützt (Anlagen K 1 und K 2). Dort wird jeweils erwähnt, dass die vereinbarte Vergütung von 300.000 € zur Zahlung fällig war. Es heißt dann weiter: “Wir haben vereinbart, dass die Zahlung möglichst bald erfolgen soll und der offene Betrag ab 01. 01. 2012 (bzw. ab 01. 01. 2013) mit 10 % Zinsen p.a. verzinst wird.” Dann heißt es weiter “Bitte nimm die Zahlungen auf das Konto H… D… H… … vor”. Aus der Formulierung “die Zahlungen” ergibt sich, dass nicht nur die Zinszahlung, sondern auch und vor allem die eingangs des jeweiligen Schreibens genannte Vergütung von jeweils 300.000 € gezahlt werden sollte. Aus der Formulierung “Bitte nimm die Zahlungen … vor” folgt, dass der Empfänger des Schreibens (also der Erblasser) die Zahlungen vornehmen sollte (also nicht die M…). Aus der Angabe des Sozietätskontos des Klägers folgt, dass die Zahlung an ihn direkt und nicht etwa an die M… erfolgen sollte. Der Kläger hat vorgetragen, dass der Erblasser die Ergänzungsvereinbarungen jeweils unterschrieben hat, so dass die Klage schlüssig ist (das Bestreiten der Beklagten ändert an der Schlüssigkeit nichts, sondern macht allenfalls eine Beweisaufnahme erforderlich).

Der Anspruch des Klägers ist auch nicht durch liquide Einwendungen im Sinne von § 597 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen.

Die Beklagten berufen sich zum einen auf eine Unwirksamkeit der Vereinbarung gemäß § 134 BGB i.V.m. § 43 a bzw. § 45 BRAO, zum anderen berufen sie sich auf Verjährung.

Der Senat hält die Honorarvereinbarung nicht gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen § 45 Abs. 1 Nr. 4 bzw. § 45 Abs. 2 Nr. 2 BRAO für nichtig. Richtig ist, dass ein solcher Verstoß wegen § 134 BGB zur Nichtigkeit des Anwaltsvertrages führen würde (vgl. OLGR Koblenz 2007, 386, zitiert nach juris, Tz. 27 Feuerich/Weyland/Träger, 9. Aufl., § 45 BRAO, Rn. 41).

Die Beklagten sehen einen Verstoß gegen § 45 BRAO darin, dass der Kläger sowohl als Anwalt als auch als Verwaltungsratsvorsitzender der M… tätig gewesen sei, wobei der Verwaltungsrat nach schweizerischem Recht die Geschäfte der Gesellschaft führe (vgl. ausführlich Schriftsatz vom 14. 3. 2018, Bl. 310 ff. d.A., und Schriftsatz vom 3. 7. 2018, Bl. 342 ff. d.A.).

Der Kläger trägt vor, er habe für seine Organstellung keine Vergütung erhalte. Vertragspartner der Honorarvereinbarung seien immer der Kläger und der Erblasser gewesen. Da der Erblasser Alleingesellschafter der M… gewesen sei, seien die Interessen des Erblassers und der M… identisch gewesen. In den anhängigen Rechtsstreitigkeiten habe er die M… nie vertreten (Seiten 2 f. des Schriftsatzes vom 26. 6. 2018 = Bl. 328 f.).

Der Senat ist der Auffassung, dass zumindest nach dem unstreitigen Sachverhalt (der dafür maßgeblich ist, ob “liquide Einwendungen” im Sinne des § 597 Abs. 1 ZPO vorliegen) § 45 BRAO nicht verletzt ist, weil es hier nicht um eine anwaltliche und um eine hiervon getrennte nichtanwaltliche Tätigkeit geht. Jedenfalls nach dem Vortrag des Klägers geht es insgesamt nur um eine Tätigkeit für die M…, zunächst als Vertrauensmann (vgl. § 1 Nr. 4 von Anlage B 1), dann als Verwaltungsratsvorsitzender der M… (vgl. § 1 Nr. 6), später als Berater. Dass dies im Auftrag durch den Erblasser geschah, ist nach Auffassung des Senats Unproblematisch, da der Verwaltungsratsvorsitzende als Organ der Gesellschaft nach Schweizer Recht von der Generalversammlung bestellt wird (Art. 698 Schweizer Obligationenrecht [OR]), die wiederum aus den Aktionären besteht (Art. 689 OR), hier also aus dem Erblasser (als Alleingesellschafter). Wenn der Kläger Verhandlungen mit den anderen Gesellschaftern der S…-Gesellschaften (an denen die M… beteiligt war) geführt hat bzw. in den Gesellschaftsversammlungen mit diesen zusammengearbeitet hat, ist dies nach Auffassung des Senats eine einheitliche Tätigkeit, bei der man nicht zwischen anwaltlicher und nichtanwaltlicher Tätigkeit differenzieren kann. Die Prozessvertretung hat der Kläger nach seinem Vortrag nicht innegehabt (vgl. etwa § 1 Nr. 7 der Honorarvereinbarung Anlage B 1). Nach dem Vortrag des Klägers sei Grund für seine Tätigkeit gewesen, dass der Erblasser selbst davon ausgegangen sei, dass er “persona non grata” bei den anderen S…-Gesellschaftern gewesen sei, so dass es besser gewesen sei, wenn nicht der Erblasser, sondern der Kläger in den Gesellschafterversammlungen S… mit den anderen Gesellschaftern verhandelt habe (vgl. auch § 3 Nr. 1 der Honorarvereinbarung Anlage B 1).

§ 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO setzt voraus, dass sich die Anwaltstätigkeit von der zweitberuflichen Tätigkeit abgrenzen lässt (BGH NJW 2004, 212, zitiert nach juris, Tz. 18; Feuerich/Weyland/Träger, a.a.O., Rn. 29). Das ist hier nicht der Fall. Entscheidend ist nach Auffassung des Senats, dass hier der Kläger in dieser Angelegenheit (M… bzw. S…) “einheitlich” tätig war und nicht abgrenzbar einmal als Anwalt und einmal als Verwaltungsratsvorsitzender (quasi geschäftlich im Nebenberuf).

Die Honorarvereinbarung ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand im Urkundenprozess auch nicht gemäß § 43 a Abs. 4 BRAO i.V.m. § 134 BGB unwirksam. Allerdings führt ein Verstoß gegen § 43 a Abs. 4 BRAO zur Nichtigkeit gemäß § 134 BGB (vgl. BGH NJW 2016, 2561, zitiert nach juris, Tz. 7 ff.).

Der Senat geht aber davon aus, dass kein Verstoß des Klägers gegen seine Pflicht, keine widerstreitenden Interessen zu vertreten, vorliegt. Es kommt hier zwar in Betracht, dass der Kläger nicht nur einen Beteiligten vertreten hat, sondern zwei (die M… und den Erblasser). Da der Erblasser aber Alleingesellschafter der M… war, bestanden zwischen der M… und dem Erblasser keine widerstreitenden Interessen. Wenn mehrere Beteiligte gleichgelagerte Interessen haben, darf der Rechtsanwalt diese gemeinsam vertreten (vgl. Feuerich/Weyland/Träger, a.a.O., § 43 a BRAO, Rn. 65). Die von den Beklagten erwähnte bloß theoretische Möglichkeit, dass in der Krise die Interessen des Verwaltungsrates (der auch die Interessen der Gesellschaftsgläubiger zu berücksichtigen habe) und des Alleingesellschafters sich unterscheiden könnten (so die Beklagten auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 3. 7. 2018 = Bl. 343 d.A.), reicht für die Annahme eines Interessenkonflikts gemäß § 43 a Abs. 4 BRAO nicht aus, zumal sich die Tätigkeit des Klägers für den Erblasser im Wesentlichen darauf bezog, die Gesellschafterrechte der M… in den S…-Gesellschaftern wahrzunehmen. Im Übrigen ist das Verbot des § 43 a Abs. 4 BRAO auf die Vertretung widerstreitender rechtlicher Interessen auf Grund der konkreten Interessenlage beschränkt. Ein Interessengegensatz folgt maßgeblich aus der durch den Auftrag der Partei abgegrenzten wirklichen Interessenlage, die ihrerseits vom Willen der Partei gestaltet wird. Deshalb ist es in erster Linie Sache des Mandanten einzuschätzen, ob eine Interessenbeeinträchtigung konkret droht (BAG, NJW 2005, 921, zitiert nach juris, Tz. 15). Ob es im weiteren Verlauf zu einer Änderung der Interessen kommen kann, die zu widerstreitenden Interessen führt, ist zunächst unbeachtlich. Erst wenn es zu dieser Änderung der Verhältnisse gekommen ist, beginnt ggf. das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen nach § 43 a Ab.s 4 BRAO (vgl. BAG a.a.O., juris-Tz. 18). Dass es hier schon konkret zu unterschiedlichen Interessen gekommen ist, ist nicht erkennbar.

Die Beklagten können sich auch nicht im Sinne von “liquiden Einwendungen” im Sinne von § 597 Abs. 1 BGB darauf berufen, dass der Kläger die Leistungen, die Gegenstand der Honorarvereinbarung waren, gar nicht erbracht hätte. In diesem Fall stünde ihnen zwar ein Leistungsverweigerungsrecht im Sinne von § 320 BGB zu. Durch die Ergänzungsvereinbarungen vom 20. 1. 2012 bzw. 19. 1. 2013 (Anlagen K 1 und K 2) – ihre Echtheit unterstellt – hat der Erblasser den Anspruch des Klägers aber anerkannt. Zum Zeitpunkt dieser Ergänzungsvereinbarungen waren die Zeiträume, in denen der Kläger seine Leistungen erbringen sollte (2009 und 2010), bereits seit langem vergangen. Unabhängig davon, ob man die Ergänzungsvereinbarungen als konstitutives oder deklaratorisches Schuldanerkenntnis oder als “Zeugnis gegen sich selbst” auslegt (der Senat geht von einem deklaratorischen Schuldanerkenntnis, verbunden mit einer Vertragsänderung betreffend die unmittelbare Zahlungspflicht des Erblassers an den Kläger aus), trifft die Beklagten die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Beratungsleistungen, für die die Vergütung erfolgen sollte, nicht erbracht worden sind. An einem entsprechenden Vortrag der Beklagten fehlt es.

Es bestehen auch nicht deswegen liquide Einwendungen im Sinne von § 597 Abs. 1 ZPO, weil die Beklagten die Verjährungseinrede erhoben haben. Der Anspruch des Klägers ist jedenfalls nach dem Vortrag des Klägers nicht verjährt.

Wenn man die (unstreitige) Honorarvereinbarung vom 8. 10. 2009 als Anspruchsgrundlage ansieht, würden folgende Überlegungen gelten: Das Pauschalhonorar sollte zwar bereits am 31. 12. 2009 bzw. am 31. 12. 2010 zur Zahlung fällig sein. Eine Pflicht des Erblassers, der M… die erforderliche Liquidität zur Verfügung zu stellen, sollte aber erst dann bestehen, wenn die vollständige Zahlung nicht bis zum 31. 12. 2011 bzw. bis zum 31. 12. 2012 erfolgt sein sollte. Das Zur-Verfügung-Stellen der Liquidität (also die Pflicht des Erblassers) sollte aber erst am 31. 1. 2012 bzw. am 31. 1. 2013 erfolgen. Da es hier um die Pflichten des Erblassers geht, kann man davon ausgehen, dass die für den Verjährungsbeginn maßgebenden Fälligkeitstermine erst der 31. 1. 2012 und der 31. 1. 2013 sind. Verjährungsende wäre dann für 2009 der 31. 12. 2015 und für 2010 der 31. 12. 2016. Die Klage (die 2016 erhoben wurde) wäre dann – ohne Berücksichtigung irgendwelcher Neubeginn- oder Hemmungstatbestände – für das Jahr 2009 verjährt, für 2010 nicht.

Allerdings wären die Ergänzungsvereinbarungen Anlagen K 1 und K 2 jeweils Anerkenntnisse im Sinne von § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Die Verjährung würde dann neu laufen. Die sog. Ultimo-Regel des § 199 Abs. 1 BGB gilt im Rahmen des § 212 BGB aber nicht (vgl. BGH NJW 2012, 3633, juris-Tz. 33; Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl., § 212, Rn. 8). Die 3-jährige Verjährung würde dann für die Vergütung für 2009 ab 22. 1. 2012 laufen (bis 21. 1. 2015), für die Vergütung für 2010 am 20. 1. 2013 (bis 19. 1. 2016). Das würde dazu führen, dass die Verjährung eher beendet wäre als bei der “ursprünglichen” Verjährung (bedingt durch die Nichtanwendung der sog. Ultimo-Regel im Rahmen des § 212 BGB). § 212 BGB soll die Verjährung aber nicht verkürzen. Frühestmöglicher Zeitpunkt des Neubeginns ist somit der eigentliche Verjährungsbeginn (vgl. BGH NJW 2013, 1430, zitiert nach juris, Tz. 6; Grothe in Münchener Kommentar, BGB, 8. Aufl., § 212, Rn. 23). Insoweit wirkt sich der Neubeginn der Verjährung im Ergebnis nicht aus.

Weiter kommt hier eine Hemmung der Verjährung gemäß § 205 BGB in Betracht. Die Verjährung ist gehemmt, wenn es ein Leistungsverweigerungsrecht gibt. Dazu zählt insbesondere die Stundung. Die Parteien streiten darüber, ob die Formulierung “dass die Zahlung möglichst bald erfolgen soll”, eine Stundung darstellt oder nicht und wie lange die Stundung ggf. dauert.

Das Landgericht ist von einer unbefristeten Stundung ausgegangen. “Möglichst bald” bedeute eben nicht “sofort”. Das Hauptargument des Klägers ist, dass der Erblasser gar nicht leistungsfähig gewesen sei. Die Zahlung habe erst erfolgen sollen, wenn es dem Erblasser finanziell wieder besser ginge.

Das Hauptargument der Beklagten ist, dass der Kläger als Anwalt eine Stundung eindeutiger formuliert hätte, wenn diese denn gewollt gewesen sei. Es ergäben sich insbesondere keine Anhaltspunkte dafür, dass eine Besserung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Erblassers abgewartet werden sollte.

Nach Auffassung des Senats ist jedenfalls dann von einer Stundung auszugehen, wenn der (streitige) Vortrag des Klägers zutreffen sollte, dass der Erblasser aufgrund seiner damaligen finanziellen Verhältnisse nicht zu einer Zahlung in der Lage gewesen war, die entsprechenden Zahlungen zu leisten. Dass das Wort “Stundung” nicht benutzt worden ist, spricht nicht dagegen. Gerade wenn man – wie der Kläger und der Erblasser – befreundet ist, kommt es vor, dass man Formulierungen in Vereinbarungen nicht so “wasserfest” vornimmt wie sonst im geschäftlichen Verkehr. Da die damalige Liquiditätslage des Erblassers streitig ist (unabhängig vom Bestehen einiger Indizien, die für den Vortrag des Klägers sprechen), müsste man darüber ggf. Beweis erheben.

Wenn man nicht von einer Stundung durch die Ergänzungsvereinbarungen ausgeht, käme es darauf an, ob der Kläger dem Erblasser auf dessen Bitte im November 2013 eine Stundung gewährt hat (vgl. Seite 8 des Schriftsatzes vom 23. 5. 2017 = Bl. 86 d.A., von den Beklagten bestritten, vgl. Seite 14 des Schriftsatzes vom 20. 7. 2017 = Bl. 133 d.A.). Darüber müsste ggf. Beweis erhoben werden.

Entsprechende Überlegungen zur Verjährung gelten, wenn man nicht die ursprüngliche Honorarvereinbarung (Anlage B 1) als Anspruchsgrundlage (für einen Direktanspruch auf Zahlung an den Kläger) ansieht, sondern erst die Ergänzungsvereinbarungen (Anlagen K 1 und K 2). Maßgeblich wäre, ob die Fälligkeit von Anfang an hinausgeschoben war durch die Formulierung “möglichst bald”. Hierzu würde das oben zur Stundung Gesagte entsprechend gelten. Würde man von einer Fälligkeit bereits im Jahr 2012 bzw. bereits im Jahr 2013 ausgehen, würde die Ultimo-Regel des § 199 Abs. 1 BGB gelten. Für die Vergütung für 2009 wäre die Verjährung (Entstehen der Forderung Januar 2012, Verjährungsende 31. 12. 2015) bei Klagerhebung eingetreten gewesen, wenn es nicht zu einer späteren Stundung im Jahr 2013 gekommen ist (insoweit gilt das oben Gesagte). Für die Vergütung für 2010 (Entstehen der Forderung Januar 2013, Ende der Verjährung 31. 12. 2016) wäre die Klage hingegen ohnehin rechtzeitig.

Da eine Entscheidung nach § 597 Abs. 1 ZPO nach dem oben Gesagten nicht möglich ist, kommt es im Urkundenprozess darauf an, ob der geltend gemachte Anspruch mit den gemäß § 595 Abs. 2 ZPO bewiesen werden kann.

Das ist hier nicht der Fall, so dass die Klage gemäß § 597 Abs. 2 ZPO als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen werden muss.

Die Echtheit der Honorarvereinbarung vom 8. 10. 2009 ist unstreitig. Die Honorarvereinbarung (Anlage B 1) ist daher verwertbare Urkunde im Sinne von § 595 Abs. 2 ZPO. Wie oben ausgeführt, ergibt sich aus der Urkunde allein ein direkter Zahlungsanspruch des Klägers gegen den Erblasser (jetzt gegen die Beklagten) nicht, weil die Honorarvereinbarung nur vorsieht, dass der Erblasser der M… Liquidität zur Verfügung stellen, aber keine direkte Zahlung an den Kläger leisten sollte. Wie ausgeführt, kann ein unmittelbarer Zahlungsanspruch gegen den Erblasser auch nicht auf § 10 der Honorarvereinbarung gestützt werden, solange der M… noch nicht einmal eine Rechnung gestellt worden ist. Eine Ausnahme gälte nur, wenn dies – mangels Zahlungsfähigkeit der M… – eine unnütze Förmelei gewesen wäre. Gerade dies ist aber streitig und mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln nicht zu beweisen.

Auf die Ergänzungsvereinbarungen (Anlagen K 1 und K 2) kann der Anspruch des Klägers zwar nach Auffassung des Senats gestützt werden. Diese Urkunden können aber nur berücksichtigt werden, wenn sie echt sind. Das ist streitig.

Nach Auffassung des Senats haben die Beklagten die Echtheit der Urkunden in ausreichender Weise bestritten (vgl. zum Meinungsstand OLGR Hamburg 2003, 445, zitiert nach juris, Tz. 56). Das Bestreiten der Beklagten ist hinreichend substantiiert. Sie waren selbst bei Leistung der Unterschriften nicht dabei. Sie haben vorgetragen, die Unterlagen im Nachlass nicht gefunden zu haben und zu Lebzeiten des Erblassers keine Kenntnis von ihnen gehabt zu haben. Sie haben bei einer der Vereinbarungen auf die unterschiedliche Schriftfarbe der Unterschrift hingewiesen. Dabei kann es zwar sein, dass ein Stift seine Farbe verliert und ein neuer (mit anderer Farbe) benutzt wird. Die Beklagten haben aber darauf hingewiesen, dass der Erblasser üblicherweise zuerst das Datum und dann seinen Namen “in einem Rutsch” geschrieben habe, so dass dies keine Erklärung sei, dass Datum und Nachname schwarz und der Vorname (in der Mitte der beiden schwarzen Eintragungen) blau geschrieben worden sei. Sie haben auch erklärt, dass sie es für unwahrscheinlich hielten, dass der Erblasser am 19. 1. 2013 (zwischen einem Weihnachtsurlaub und einer Karibikkreuzfahrt) extra zum Kläger ins Büro gefahren sei (wie dieser behauptet hat). Mehr Vortrag ist für ein substantiiertes Bestreiten nicht erforderlich. Soweit der Kläger vorträgt, die Beklagten müssten die Unterschrift des Erblassers genau kennen, reicht das nicht aus, um von einem unsubstantiierten Bestreiten auszugehen, zumal die Beklagten im Zweifel keine Experten für das Erkennen von Urkundenfälschungen sind. Der Umstand, dass der Kläger ein unbescholtener hamburgischer Rechtsanwalt ist, kann allein die Echtheit der Urkunde nicht beweisen.

Als Beweismittel für die Echtheit einer Urkunde sind im Urkundenprozess nur Urkunden und Antrag auf Parteivernehmung zulässig (§ 595 Abs. 2 BGB). Das bedeutet, dass Augenscheinseinnahme, insbesondere in Form des Schriftvergleichs (§ 441 ZPO), und Vernehmung der beweisbelasteten Partei von Amts wegen (§ 448 ZPO) als Beweismittel nicht zuzulassen sind (vgl. OLGR Hamburg 2003, 445, zitiert nach juris, Tz. 57 – 61; Zöller/Greger, a.a.O., § 595, Rn. 7; Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl., § 595, Rn. 5; Prütting/Gehrlein/Hall, ZPO, 10. Aufl., § 595, Rn. 4; Stein/Jonas/Berger, ZPO, 23. Aufl., § 595, Rn. 2; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 39. Aufl., § 595, Rn. 3; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 77. Aufl., § 595, Rn. 3; a.A. Becht NJW 1991, 1993 ff.; Braun in Münchener Kommentar, ZPO, 5. Aufl. § 595, Rn. 6). Grundsätzlich kann sich zwar der Richter gemäß § 286 ZPO auch aufgrund anderer Umstände die Überzeugung von der Echtheit einer Urkunde bilden (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 595, Rn. 7 a.E. m.w.N.). Solche Umstände sind hier aber nicht ersichtlich. Das Landgericht hat sich seine Überzeugung von der Echtheit der vorgelegten beiden Urkunden gebildet aufgrund des Umstands, dass es maßgebliche Unterschiede im Unterschriftsbild zwischen den Anlagen K 1 und K 2 einerseits und der (unstreitig vom Erblasser unterschriebenen) Anlage B 1 nicht zu erkennen vermöge. Dabei argumentiert das Landgericht aber mit dem Ergebnis eines Schriftvergleichs, der im Urkundenprozess gerade ausgeschlossen ist. Das Landgericht hat seine Überzeugung ferner damit begründet, dass die Echtheit der Urkunden durch die persönlichen Erklärungen des Klägers in der mündlichen Verhandlung bestätigt worden seien. Die persönlichen Erklärungen des Klägers seien nach Inhalt und persönlichem Eindruck überzeugend gewesen. Der Kläger habe sich schlüssig und widerspruchsfrei zu Anlass und Umständen der Vereinbarungen geäußert. Das Landgericht hat sich somit auf seinen persönlichen Eindruck im Rahmen einer Parteianhörung gestützt. Dies wäre in einem Verfahren ohne die Einschränkungen des Urkundenprozesses grundsätzlich nicht zu beanstanden. Im Rahmen einer Beweiswürdigung gemäß § 286 BGB sind alle Erkenntnisse, auch die aus der mündlichen Verhandlung im Rahmen der Anhörung einer Partei gemäß § 141 ZPO zu berücksichtigen. Dieser Grundsatz erfährt im Urkundenprozess aber Einschränkungen. Wenn gemäß § 595 Abs. 2 ZPO nur der Antrag auf Parteivernehmung in Betracht kommt, ist etwa eine Parteivernehmung von Amts wegen unzulässig (vgl. BGHZ 47, 95, zitiert nach juris, Tz. 10). Das kann nicht dadurch umgangen werden, dass keine formelle Parteivernehmung gemäß § 448 ZPO, sondern eine Parteianhörung gemäß § 141 ZPO durchgeführt wird.

Die Echtheit der Urkunden ist auch nicht dadurch mit im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln bewiesen, weil der Kläger nunmehr das im Nachverfahren der 1. Instanz eingeholte Schriftsachverständigen-Gutachten vorgelegt hat (Anlage BB 1). Dabei ist es unschädlich, dass das Gutachten den Parteien erst einen Tag nach der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 11. 4. 2019 zugegangen ist. Da der Senat mit Einverständnis der Parteien das schriftliche Verfahren angeordnet hat (vgl. Seite 5 des Protokolls = Bl. 422 d.A.), kommt es für die Rechtzeitigkeit des Vorbringens nicht auf die mündliche Verhandlung vom 11. 4. 2019, sondern auf den Tag an, der dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht (das ist der 25. 4. 2019). Der Schriftsatz des Klägers vom 25. 4. 2019 mit dem Gutachten ist am selben Tag und somit rechtzeitig bei Gericht eingegangen.

Unabhängig davon, wie aussagekräftig ein Gutachten ist (hier ist die Echtheit der Unterschriften des Erblassers mit “an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit” angegeben worden), handelt es sich bei einem Gerichtsgutachten aber nicht um eine “Urkunde” im Sinne von § 595 Abs. 2 ZPO (vgl. generell BGH NJW 2008, 523, zitiert nach juris, Tz. 16), sondern um ein anderes Beweismittel (Beweis durch Sachverständige im Sinne von §§ 402 ff. ZPO).

Eine andere Beurteilung (Berücksichtigung der Ergänzungsvereinbarungen Anlagen K 1 und K 2 als echt) könnte sich nur dann ergeben, wenn die Echtheit dieser Urkunden aufgrund des Gutachtens unstreitig geworden wäre. Davon ist nicht auszugehen. Die Beklagten haben im Schriftsatz vom 25. 4. 2019 lediglich gesagt, dass sie zu dem Schriftgutachten “noch Stellung nehmen würden”. Damit ist nicht gesagt, dass die Echtheit nunmehr unstreitig sein soll. Soweit der Kläger der Auffassung ist, dass die Beklagten nach Erstellung des Gutachtens die Echtheit der Unterschriften des Erblassers nicht mehr mit Nichtwissen bestreiten könnten, ist dies nicht zutreffend. Die Beklagten (als Erben) waren bei der Unterschrift unstreitig nicht zugegen, so dass ein Bestreiten mit Nichtwissen grundsätzlich zulässig ist. Die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens kann dem Gericht die Grundlage für eine Überzeugungsbildung verschaffen (wenn es sich um ein zulässiges Beweismittel handelt, was im Urkundenprozess nicht der Fall ist, wohl aber im Nachverfahren). Sie verpflichtet eine Partei aber nicht, ein Bestreiten fallen zu lassen.

Es bleibt also auch nach Vorlage des Schriftsachverständigen-Gutachtens dabei, dass die Voraussetzungen für den mit der Klage geltend gemachten Anspruch nicht mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln bewiesen worden sind.

Zu der beantragten Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bestand daher kein Anlass.

Der Kläger hat im Termin vom 11. 4. 2019 die Abstandnahme vom Urkundenprozess erklärt (Seite 4 des Protokolls = Bl. 421 R d.A.). Dies ist gemäß § 596 ZPO möglich, und zwar auch im Berufungsverfahren. Die Abstandnahme ist wie eine Klagänderung gemäß § 533 ZPO zu beurteilen und zulässig, wenn die Beklagten einwilligen oder das Gericht es für sachdienlich erachtet (BGHZ 189, 182, Leitsatz, BGH, NJW 2012, 2662, Leitsatz 1). Ob auch die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO erfüllt sein müssen, hat der BGH offen gelassen.

Die Beklagten haben der Abstandnahme nicht zugestimmt (Seite 4 des Protokolls vom 11. 4. 2019 = Bl. 421 R d.A.), so dass es darauf ankommt, ob die Abstandnahme sachdienlich ist.

Nach der Rechtsprechung des BGH ist für die Beurteilung der Sachdienlichkeit entscheidend, ob und inwieweit die Zulassung der geänderten Klage den Streit im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt, so dass sich ein weiterer Prozess vermeiden lässt (BGH NJW 2012, 2662, zitiert nach juris, Tz. 20). Die Sachdienlichkeit kann jedenfalls nicht verneint werden, weil aufgrund der Klageänderung neue Parteierklärungen und ggf. Beweiserhebungen notwendig werden und die Erledigung des Prozesses verzögert wird (BGHZ 189, 182, zitiert nach juris, Tz. 42 f.; BGH NJW 2012, 2662, zitiert nach juris, Tz. 20 ff.).

Im vorliegenden Fall besteht die Besonderheit, dass in 1. Instanz das Nachverfahren (im Anschluss an das Vorbehaltsurteil vom 29. 8. 2017) weiter betrieben und dort Beweis erhoben worden ist. In einem solchen Fall ist nach Auffassung des Senats Sachdienlichkeit zu verneinen. Dabei geht es nicht darum, dass in der 2. Instanz keine Beweisaufnahme durchgeführt werden soll (etwa um den Parteien nicht eine Tatsacheninstanz “zu nehmen”). Es geht vielmehr darum, eine doppelte Beweisaufnahme zu vermeiden. Der Senat kennt den Vortrag der Parteien im Nachverfahren und den Beweisbeschluss des Landgerichts nicht (lediglich das Gutachten ist als Anlage BB 1 vorgelegt worden). Er weiß nicht, welche Stellungnahmefrist den Parteien zum Gutachten gesetzt worden ist, welche Stellungnahmen abgegeben worden sind und ob ggf. gegenbeweislich die Vernehmung von Zeugen beantragt worden ist. Soweit es um das Nachverfahren geht (das ja erst nach dem Vorbehaltsurteil stattgefunden hat), ist neuer Vortrag dort nicht in die Berufungsinstanz gelangt. Soweit der BGH im Rahmen von § 533 Nr. 2 ZPO ausführt, dass das Berufungsgericht auch schriftsätzlich angekündigtes, entscheidungserhebliches Parteivorbringen berücksichtigen muss, das von dem erstinstanzlichen Gericht für unerheblich erachtet worden ist, auch wenn es im Urteilstatbestand keine Erwähnung gefunden hat (BGH NJW 2012, 2662, zitiert nach juris, Tz. 16), so betrifft dies nach Auffassung des Senats nur Parteivortrag bis zum Vorbehaltsurteil (nur insoweit ist der Vortrag Bestandteil der an den Senat gelangten Akte), nicht aber weiteren Parteivortrag im erstinstanzlichen Nachverfahren, der dem Senat weitgehend unbekannt ist.

Es wäre aber prozessunökonomisch (und damit auch nicht sachdienlich), wenn es quasi zu einer doppelten Beweisaufnahme käme (nämlich zu einer – ggf. teilweisen – Beweisaufnahme in 1. Instanz im Nachverfahren, die aber obsolet werden würde, wenn der Senat das Verfahren insgesamt im Nachverfahren an sich ziehen würde, und zu einer – wiederholten – Beweisaufnahme in 2. Instanz). Diese besondere Konstellation ist allerdings – soweit ersichtlich – noch nicht höchstrichterlich entschieden.

Sachdienlichkeit ist außerdem dann zu verneinen, wenn völlig neuer Streitstoff zur Entscheidung gestellt wird, ohne dass dafür das Ergebnis der bisherigen Prozessführung verwertet werden kann (vgl. BGH NJW 2012, 2662, zitiert nach juris, Tz. 20). Das OLG Köln hat das auch dann angenommen, wenn ein neuer Streitstoff zunächst nur kursorisch angesprochen worden ist, dies noch erstmals konkret dargelegt werden muss und der Gegner nicht erwidert hatte (OLG Köln, Beschluss vom 20. 7. 2017, 11 U 107/16, zitiert nach juris, Tz. 15 ff.).

Das ist nach Auffassung des Senats hier der Fall, soweit es um mögliche Schadensersatzansprüche gegen den Kläger geht. Diese sind von den Beklagten auf Seiten 12 ff. des Schriftsatzes vom (Bl. 131 ff.) kursorisch angesprochen, aber nicht näher ausgeführt worden. Es ist nur von “möglichen” Schadensersatzansprüchen gegen rechtliche Berater des Erblassers, zu denen nach Vortrag der Beklagten auch der Kläger gehört haben soll, die Rede. Es wird von einem “erheblichen Schaden” gesprochen, der nicht näher beziffert wird. Im Schriftsatz vom 20. 7. 2017 heißt es auf Seite 13 (Bl. 132 d.A.) ausdrücklich: “Dem Erblasser als Gesellschafter ist damit ein erheblicher Schaden entstanden, dessen Geltendmachung in einem eventuellen Nachverfahren ebenfalls Gegenstand der Streitauseinandersetzung sein wird”. Daraus wird deutlich, dass eine nähere Konkretisierung des behaupteten Schadensersatzanspruchs des Erblassers dem Nachverfahren vorbehalten bleiben sollte, also gerade noch nicht Streitstoff des erstinstanzlichen Urkundenprozesses sein sollte. Das ist auch deshalb plausibel, weil solche Schadensersatzansprüche (deren Bestehen vom Senat nicht beurteilt werden kann) nicht mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln hätten bewiesen werden können. Der Kläger hat in der Sache auch nur sehr kursorisch erwidert und ausgeführt, dass der Vortrag der Beklagten hierzu derartig unsubstantiiert sei, dass ein Bestreiten weder erforderlich noch möglich sei (Seite 8 des Schriftsatzes vom 9. 8. 2017 = Bl. 152 d.A.).

Die Beklagten sind auf diese Problematik in der Berufungsbegründung gar nicht eingegangen. Der Kläger hat in 2. Instanz zunächst lediglich vorgetragen, was in 1. Instanz im Nachverfahren vorgetragen worden sein soll (vgl. Seiten 1 f. des Schriftsatzes vom 26. 6. 2018 = Bl. 327 f. d.A.). Auf Seiten 5 f. und 11 des Schriftsatzes vom 22. 3. 2019 (Bl. 413 f. und 416 d.A.) stellt der Kläger dar, worauf sich die Beklagten erstinstanzlich hinsichtlich angeblicher Gegenansprüche berufen haben, und stellt in Frage, ob die Beklagten diese Verteidigungslinien vor dem Senat überhaupt weiterverfolgen würden. Das kann der Senat ohne Kenntnis des genauen Vortrags der Beklagten nicht beurteilen. Es bestätigt nur, dass dieser Streitstoff Gegenstand des Nachverfahrens ist, aber nicht Gegenstand des Urkundenprozesses bis zum Vorbehaltsurteil war. Da das Landgericht noch kein Urteil verkündet hat, kann auch nicht beurteilt werden, wie das Landgericht den diesbezüglichen Vortrag der Beklagten wertet. Dass der Kläger mit Schriftsatz vom 25. 4. 2019 nunmehr einen Schriftsatz der Beklagten (vom 22. 2. 2018) zur Akte gereicht hat (Anlage BB 3), ändert daran nichts.

Nach Auffassung des Senats ist es auch nicht Aufgabe des Gerichts, die Gerichtsakten des Nachverfahrens anzufordern und anhand dieser Akten zu prüfen, ob der Vortrag der Beklagten zu Schadensersatzansprüchen nun ausreichend substantiiert ist oder nicht. Das wäre gleichbedeutend mit einer Prüfung des neuen Streitstoffs, der in 2. Instanz gerade nicht erstmals erfolgen soll. Das gilt auch für eine Wertung des mit Schriftsatz des Klägers vom 25. 4. 2019 eingereichten Schriftsatzes der Beklagten im Nachverfahren vom 22. 2. 2018 (Anlage BB 3).

Wenn – wovon der Senat nach dem Gesagten ausgeht – die Abstandnahme in der Berufungsinstanz nicht sachdienlich ist, hätte der Senat eine Aufhebung des Vorbehaltsurteils und Zurückweisung an das Landgericht gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 ZPO für möglich gehalten (vgl. Braun in Münchener Kommentar, ZPO, 5. Aufl., § 596, Rn. 3). Dies wäre aber nur auf Antrag möglich (vgl. BGHZ 189, 182, zitiert nach juris, Tz. 31; Stein/Jonas/Berger, ZPO, 23. Aufl., Rn. 10; Musielak/Voit, ZPO, 16. Aufl., § 596, Rn. 7). Ein solcher Antrag ist aber – nach ausdrücklicher Erörterung im Termin vom 11. 4. 2019 (Seite 4 des Protokolls = Bl. 421 R d.A.) – nicht gestellt worden. Dann ist nach § 597 ZPO zu entscheiden (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 596, Rn. 4). Dadurch wird zwar ggf. das in 1. Instanz anhängige Nachverfahren gegenstandslos (ohne dass dies im vorliegenden Verfahren entschieden werden müsste), was nicht der Prozessökonomie entsprechen würde. Das führt aber nicht dazu, dass nunmehr die Abstandnahme vom Urkundenprozess (§ 596 ZPO) nun doch als sachdienlich im Sinne von § 533 ZPO anzusehen wäre. Der Kläger hätte einen Antrag nach § 538 ZPO stellen können. Wenn er das nicht tut, kann er nicht dadurch eine an sich nicht bestehende Sachdienlichkeit erst herbeiführen.

Dem Antrag des Klägers, den Rechtsstreit bis zur Beendigung des Nachverfahrens auszusetzen, war nicht zu entsprechen. Grundsätzlich ist der Urkundenprozess vorrangig; ein Vorbehaltsurteil kann bis zu einem gewissen Grad Bindungswirkung für das Nachverfahren entfalten (vgl. BGHZ 158, 69, zitiert nach juris, Leitsatz 1; vgl. auch die Darstellung bei Zöller/Greger, a.a.O., § 600, Rn. 19 und 25). Insbesondere können im Nachverfahren ergangene Urteile hinfällig werden, wenn ein Vorbehaltsurteil nicht rechtskräftig, sondern geändert wird, weil beispielsweise die Klage im Urkundenprozess nicht statthaft war oder weil der dem Kläger obliegende Beweis nicht mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln geführt werden konnte (BGH NJW 1973, 467, zitiert nach juris, Tz. 14). Bei einem solchen Rangverhältnis kommt eine Aussetzung des Urkundenprozesses wegen des Nachverfahrens nicht in Betracht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Senat hält sie zur Fortbildung des Rechts erforderlich, insbesondere im Hinblick darauf, unter welchen konkreten Voraussetzungen Sachdienlichkeit für eine Abstandnahme vom Urkundenprozess in der Berufungsinstanz anzunehmen ist.