Sachverständigenablehnung – Besorgnis der Befangenheit bei Überschreitung des Beweisthemas

Oberlandesgericht Saarbrücken –  Az.: 5 W 65/14 –  Beschluss vom 13.10.2014

Auf die sofortige Beschwerde des Beklagten zu 2 wird der Beschluss des Landgerichts Saarbrücken vom 24.07.2014 – 16 O 148/13 – aufgehoben.

Das Ablehnungsgesuch des Beklagten zu 2 vom 24.06.2014 gegen den Sachverständigen Prof. Dr. S. ist begründet.

Gründe

I.

Hintergrund des Beschwerdeverfahrens, mit dem der Beklagte zu 2 die Ablehnung des mit der Erstellung eines medizinischen Gutachtens beauftragten Prof. Dr. S. wegen der Besorgnis der Befangenheit weiter betreibt, ist eine Schadensersatzklage wegen behaupteter ärztlicher Behandlungsfehler im Zusammenhang mit einer Wirbelsäulenoperation. Jener Operation ging eine Untersuchung durch den Beklagten zu 2 voraus, bei der eine Spinalkanalstenose diagnostiziert wurde. Der Beklagte zu 2 operierte den Kläger am 20.04.2012. Im Rahmen des Eingriffs wurden zwei Wirbel versteift. Beim Kläger verblieben postoperative Beschwerden.

Der Kläger stützt seine Schadensersatzklage auf vier Aspekte: die operative Dekompression als solche sei schon nicht indiziert gewesen, die intraoperative Wirbelversteifung sogar kontraindiziert (Bl. 283 d.A.), die Versteifung sei im Vorfeld zu keinem Zeitpunkt abgesprochen worden und deshalb von seiner Einwilligung nicht gedeckt (Bl. 26, 28, 283 d.A.), schließlich habe der Beklagte zu 2 den Eingriff nicht kunstgerecht durchgeführt (Bl. 28 d.A.). Der Beklagte zu 2 ist all dem entgegengetreten. Zu der vom Kläger als lückenhaft dargestellten Aufklärung hat er vorgetragen, zunächst habe er selbst anhand eines in seinem Arztzimmer stehenden Skeletts erläutert, dass im Fall einer sich während des Eingriffs zeigenden Instabilität die Wirbel mit Schrauben versteift werden müssten (Bl. 79 d.A.). Der Hinweis sei in einem weiteren Aufklärungsgespräch mit dem Zeugen Dr. B. am 19.04.2012 wiederholt worden. Der Kläger habe mitgeteilt, wenn möglich, solle eine einfache Dekompression durchgeführt werden, notfalls aber auch eine Stabilisierung (Bl. 80 d.A.). Der Kläger hat diese Schilderung als haltlos zurückgewiesen (Bl 269 d.A.).

In den vom Landgericht am 16.10.2013 (Bl 232 d.A.) und am 25.11.2013 (Bl. 289 d.A.) erlassenen Beweisbeschlüssen sind als Beweisfragen aufgeführt: die – relative – Indikation für die operative Dekompression und die Kontraindikation für die Wirbelsäulenversteifung, die kunstgerechte Durchführung des Eingriffs, (gegebenenfalls) die Schwere und die Folgen eines festgestellten Behandlungsfehlers sowie die postoperativen Beschwerden.

Der Sachverständige Prof. Dr. S. hat sein schriftliches Gutachten unter dem 13.04.2014 erstellt (Bl 374 d.A.). Er hat zunächst die Beweisfragen aufgelistet und sodann unter anderem ausgeführt (die für die Frage der Besorgnis der Befangenheit relevanten Passagen sind durch Fettdruck hervorgehoben):


“4. Ärztliche Stellungnahme

[…]

Aufklärung des Patienten:

Herr N. wurde am 19.4.2012 über die geplante Operation aufgeklärt. Hierzu wurde ein Aufklärungsvordruck “proCompliance” […] benutzt (S. 98-102). Ergänzend erfolgte ein ärztliches Aufklärungsgespräch (Unterschrift nicht lesbar). In dem ausführlichen Aufklärungsvordruck […] heißt es auf der 3. Seite (S. 100): ‘bei ausgedehnten Operationen […] kann eine Lockerung der Wirbelverbindungen mit Instabilität entstehen. Gegebenenfalls ist dann später eine Versteifungsoperation angezeigt.’ In dem ergänzenden ärztlichen Gespräch wird auf diese Problematik – zumindestens wie es dokumentiert wurde – nicht eingegangen.

[…]

5. Beantwortung der Beweisfragen (laut Beweisbeschluss):

[…]

Frage 3: Bestand eine relative Operationsindikation?

[…]

[Es] hätte selbst bei Entfernung der Gelenksfläche keine dringende Notwendigkeit bestanden, sofort in der gleichen Operation eine Versteifung mit einem Fixateur interne vorzunehmen. [Man hätte] durchaus den Patienten zunächst nur in dem kleineren Umfang operieren können, wie es in dem Aufklärungsbogen geschildert wird (S. 100, 4. Absatz). Wenn dann tatsächlich zu einem späteren Zeitpunkt passende Symptome aufgetreten wären, hätte man dann immer noch nach Rücksprache mit dem Patienten eine Versteifung der Wirbelsäule vornehmen können. Grundsätzlich gilt die Einwilligung des Patienten nur für solche Eingriffe, die auch Gegenstand des Aufklärungsgespräches waren. Über eventuell in Betracht kommende Erweiterungen muss der Patient ebenfalls aufgeklärt werden. Eine Operationserweiterung ohne erneute Aufklärung ist nur dann zulässig, wenn ansonsten das Leben des Patienten akut bedroht wäre. Diese Situation lag bei Herrn N. nicht vor.

Frage 4: Wenn der Sachverständige einen Behandlungsfehler feststellt, soll qualitativ gewichtet und erläutert werden, ob es sich um einen einfachen oder aber um einen schweren Behandlungsfehler handelt.

Die Indikation zur Operation ist sehr frühzeitig gestellt worden und diagnostisch unzureichend vorbereitet. Da mittelfristig der Patient möglicherweise doch hätte operiert werden müssen […], handelt es sich hier um einen einfachen Behandlungsfehler. Die Entscheidung, ohne schriftliches Einverständnis des Patienten und ohne entsprechende Aufklärung des Patienten eine Stabilisierung vorzunehmen, ist als schwerer Behandlungsfehler zu bewerten. […]

Frage 6: Bestand eine Kontraindikation für die durchgeführte Versteifungsoperation?

[…] Eine Kontraindikation hätte unter Berücksichtigung der bei der Operation geschaffenen Situation nicht bestanden, eine Versteifung durchzuführen. Wenn allerdings kein schriftliches Einverständnis vorliegt und die Versteifungsoperation auch später durchgeführt werden kann nach Rücksprache mit dem Patienten, so ist es nicht verständlich, warum die Versteifung vorgenommen wurde. […]”

Das Landgericht hat den Parteien mit Beschluss vom 03.06.2014 eine Stellungnahmefrist von drei Wochen gesetzt. Der Beklagte zu 2 hat das Gutachten am 16.06.2014 erhalten. Am 25.06.2014 hat er den Sachverständigen Professor Dr. S. wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt (Bl. 393 d.A.). Der Gutachter habe rechtlich gewertet, sich zudem über den Beweisbeschluss hinaus mit Fragen der Aufklärung befasst und dabei schließlich sogar noch die streitige Behauptung des Klägers, er sei über die Option der Versteifung nicht aufgeklärt worden, zu Grunde gelegt (Bl. 397 d.A.).

Das Landgericht hat den Ablehnungsantrag mit Beschluss vom 24.07.2014 (Bl. 424 d.A.) zurückgewiesen.

Der Beklagte zu 2 hat gegen den ihm am 30.07.2014 zugestellten Beschluss am 13.08.2014 sofortige Beschwerde erhoben (Bl. 439 d.A.). Er wiederholt seine Argumente für die Annahme einer Befangenheit des Sachverständigen.

Der Kläger teilt die Einschätzung des Landgerichts.

Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache mit Beschluss vom 05.09.2014 dem Saarländischen Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere gemäß § 406 Abs. 5 ZPO statthaft und innerhalb der Beschwerdefrist des § 569 Abs. 1 ZPO eingelegt. Sie ist auch begründet.

1.

Das Landgericht hat den Befangenheitsantrag des Klägers zu Unrecht zurückgewiesen.

a.

Der Ablehnungsantrag war zulässig. Insbesondere hat der Beklagte zu 2 die Frist des § 406 Abs. 2 ZPO gewahrt.

Gemäß § 406 Abs. 2 ZPO ist die Ablehnung eines Sachverständigen spätestens binnen zwei Wochen nach Verkündung oder Zustellung des Beschlusses über seine Ernennung zu beantragen. Diese Frist gilt aber nicht, wenn der Befangenheitsgrund erst nach der Bestellung zu Tage tritt. In einem solchen Fall muss die Ablehnung gemäß § 406 Abs. 2 S. 2 ZPO unverzüglich im Sinne von § 121 Abs. 1 S. 1 BGB, mithin ohne schuldhaftes Zögern nach Kenntniserlangung beantragt werden (Greger in: Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 406 Rdn. 11; OLG Sachsen-Anhalt, OLGR Naumburg 2007, 702).

In den Fällen, in denen der Inhalt des vom Sachverständigen gefertigten Gutachtens dessen Befangenheit nahe legt, sind die Ablehnungsgründe grundsätzlich innerhalb von zwei Wochen nach Erhalt des Gutachtens geltend zu machen sind (siehe Senat, Beschluss vom 12.6.2002 – 1 W 132/02-23 – OLGR Saarbrücken 2002, 331; zur Fristwahrung bei Ausnutzung einer vom Gericht gesetzten, längeren Stellungnahmefrist BGH, Beschl. v. 15.3.2005 – VI ZB 74/04 – NJW 2005, 1869, 1870; Senat, Beschlüsse vom 13.08.2012 – 5 W 365/12, vom 10.1.2011 – 5 W 288/10 – und vom 29.5.2007 – 5 W 117/07). Das Gutachten wurde dem Beklagten zu 2 am 16.06.2014 zugestellt, so dass der Ablehnungsantrag vom 25.06.2014 fristgerecht erfolgte.

b.

Dem Ablehnungsgesuch hätte richtigerweise stattgegeben werden müssen (vgl. – einen dem hiesigen ganz ähnlichen Fall betreffend – Senat, Beschl. v. 13.08.2012 – 5 W 365/12).

(1)

Gemäß § 406 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann ein Sachverständiger aus denselben Gründen wie ein Richter gemäß § 42 ZPO abgelehnt werden, wenn objektive Umstände gegeben sind, auf Grund deren vom Standpunkt einer verständigen Partei aus die Befürchtung besteht, er stehe der Sache nicht unvoreingenommen gegenüber. Bereits der Anschein der Parteilichkeit rechtfertigt die Ablehnung, sofern es genügend ihn hervorrufende objektive Gründe gibt (BGH, Beschl. v. 13.1.1987 – X ZR 29/86 – NJW-RR 1987, 893).

(2)

Bei einer Gesamtwürdigung sämtlicher Umstände sind der Inhalt und die Formulierung des Gutachtens geeignet, beim Beklagten zu 2 den Eindruck zu erwecken, der Sachverständige sei einseitig der Sache des Klägers zugeneigt.

(a)

Die Neutralität eines Sachverständigen kann in Zweifel zu ziehen sein, wenn er sich nicht auf die Beantwortung der ihm gestellten Beweisfragen beschränkt, sondern hierüber hinausgeht und damit dem Gericht gewissermaßen den von ihm für richtig gehaltenen Weg zur Entscheidung des Rechtsstreits weist (vgl. [ebenfalls mit Blick auf Ausführungen zur Aufklärung des Patienten] – Senat, Beschlüsse vom 21.10.2004 – 5 W 258/04 -, vom 11.1.2011 – 5 W 288/10 – und vom 13.08.2012 – 5 W 365/12 -; OLG Naumburg, MDR 2012, 802; siehe auch OLG Celle, VersR 2003, 1593: der mit der Ermittlung einer Fahrzeuggeschwindigkeit beauftragte Kraftfahrzeugsachverständige machte Ausführungen zur Möglichkeit einer HWS-Distorsion).

Der Beklagte zu 2 rügt zu Recht, dass der Sachverständige sich über die Frage der Aufklärung geäußert hat, ohne vom Gericht dazu aufgefordert worden zu sein. Gegenstand der beiden Beweisbeschlüsse, wie sie vom Sachverständigen selbst im ersten Teil seines Gutachtens referiert wurden, waren allein Fragen zur (Kontra- )Indikation der operativen Maßnahmen, zur fachgerechten Durchführung und zur qualitativen Gewichtung und den Folgen eines etwaigen Behandlungsfehlers. Gleichwohl hat der Sachverständige an verschiedenen Stellen nicht nur im Sinne einer Wiedergabe von Akteninhalt, sondern auch und vor allem im Zusammenhang mit seinen Schlussfolgerungen die Reichweite der Aufklärung des Klägers vor dem Eingriff in den Blick genommen. Indem er etwa zu „Frage 4“ erklärt, die Entscheidung, ohne schriftliches Einverständnis des Patienten und ohne entsprechende Aufklärung eine Stabilisierung vorzunehmen, sei ein schwerer Behandlungsfehler, stellt er einen Zusammenhang her zwischen der (bejahten) Verletzung ärztlicher Sorgfaltspflichten und der Vornahme einer Aufklärung. Letztere war aber nicht Gegenstand des Beweisbeschlusses. Zwar weist das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung prinzipiell zu Recht darauf hin, dass ein Zusammenhang zwischen Aufklärung und Operationsindikation bestehe. Die Aufklärung hat nämlich umso intensiver auszufallen, je weniger dringlich der Eingriff ist, je wahrscheinlicher und gravierender seine Folgen für den Patienten sind, je mehr aussichtsreiche Alternativen zur Verfügung stehen und je geringer die Chancen einer Heilung oder einer möglichen Linderung sind (dazu Hager in: Staudinger, BGB, 2009, § 823 Rdn. 84, 87a). Dieser Zusammenhang ist aber ein rechtlicher. Wenn ein Sachverständiger in einem Beweisbeschluss gefragt wird, ob eine Operation – relativ – indiziert war und ob sie ordnungsgemäß durchgeführt wurde, obliegt es ersichtlich nicht ihm, sondern dem Gericht, rechtlich und tatsächlich zu klären, was genau der Arzt dem Patienten vorher zu sagen hatte und ob er es tat.

(b)

Allerdings rechtfertigt nicht jede Überschreitung des Gutachterauftrags per se die Besorgnis der Befangenheit, es kommt stets auf die Einzelumstände an. Dabei gilt der Grundsatz, dass mehrere Gründe, die für sich betrachtet den Anschein einer Voreingenommenheit vielleicht noch nicht auszulösen geeignet sind, in ihrer Gesamtschau der ablehnenden Partei berechtigten Anlass geben können, an der Unparteilichkeit des Sachverständigen zu zweifeln (Senat, Beschl. v. 13.08.2012 – 5 W 365/12; OLG Naumburg, MDR 2012, 802).

Hier hat der Sachverständige mit seinen Äußerungen zur – fehlenden – Aufklärung über eine sich intraoperativ womöglich als erforderlich erweisende Versteifung nicht nur die Grenzen des Beweisthemas verlassen, sondern sich überdies einseitig den Sachvortrag des Klägers zu Eigen gemacht (vgl. auch dazu Senat, Beschl. v. 13.08.2012 – 5 W 365/12; OLG Naumburg, MDR 2012, 802; Greger in: Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 406 Rdn. 8). Die Parteien streiten über diesen Aspekt nicht nur am Rand, sondern vehement. Der Beklagte zu 2 darf davon ausgehen, dass dies dem Sachverständigen, der die vollständige Akte als seiner Begutachtung zu Grunde liegend erwähnt (S. 4 des Gutachtens, Bl. 375 d.A.), nicht entgangen ist. Vor diesem Hintergrund rügt er zu Recht, dass der Sachverständige gerade die für den Rechtsstreit zentrale Frage eines schweren Behandlungsfehlers mit der Begründung bejaht, ein solcher liege in der – vom Sachverständigen an anderer Stelle zudem (ab-)wertend als „nicht verständlich“ bezeichneten (S. 10 des Gutachtens, Bl. 381 d.A.) – Entscheidung, ohne schriftliches Einverständnis und ohne entsprechende Aufklärung eine Stabilisierung vorzunehmen (S. 9 des Gutachtens, Bl. 380 d.A.).

Es kommt hinzu, dass der Sachverständige sich mit den Überlegungen zur Unzulässigkeit einer Operationserweiterung ohne Aufklärung und zur Reichweite der Einwilligung des Patienten (S. 9 des Gutachtens, Bl. 380 d.A.) – zum Nachteil des Beklagten zu 2 – juristisch wertet. Das steht ihm nicht zu. Soweit die Befangenheitsrelevanz von rechtlichen Ausführungen eines Sachverständigen anders zu beurteilen sein kann, wenn die Beantwortung einer Beweisfrage die rechtliche Beurteilung von Einzelfragen zwingend erfordert (vgl. Senat, Beschl. v. 12.02.2004 – 5 W 15/04 – juris), liegt ein solcher Fall hier nicht vor.

(c)

All das zusammen genommen, könnte der Beklagte zu 2 durchaus den Eindruck gewinnen, der Sachverständige habe seine Feststellungen nicht von einem neutralen Standpunkt aus getroffen, sondern sei im Sinne des Klägers voreingenommen.

2.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Kosten einer erfolgreichen Ablehnung eines Sachverständigen sind solche der Hauptsache und von dem letztlich Unterliegenden zu tragen (OLG München, Beschl. v. 31.03.2014 – 10 W 32/14 – juris).