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Sächsische Corona-Schutz-Verordnung – Außervollzugsetzung

Oberverwaltungsgericht Sachsen – Az.: 3 B 172/21 – Beschluss vom 22.04.2021

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 10.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin verfolgt mit ihrem Antrag gemäß § 47 Abs. 6 VwGO das Ziel, § 4 Abs. 1, § 8 Abs. 1 Nr. 1, § 8a Abs. 1 Nr. 1, § 8c Abs. 2, §§ 8d, 8f der Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums für Soziales und Gesellschaftlichen Zusammenhalt zum Schutz vor dem Coronavirus SARS-CoV-2 und COVID-19 (Sächsische Corona-Schutz-Verordnung – SächsCoronaSchVO) vom 29. März 2021 (SächsGVBl. S. 334), die zuletzt durch Verordnung vom 16. April 2021 (SächsGVBl. S. 450) geändert worden ist, einstweilen außer Vollzug zu setzen. Die Sächsische Corona-Schutz-Verordnung hat – soweit hier streitgegenständlich – nachfolgenden Wortlaut:

㤠4

Schließung von Einrichtungen und Angeboten

(1) Untersagt ist die Öffnung von Einkaufszentren, Einzel- und Großhandel sowie Ladengeschäften mit Kundenverkehr. Erlaubt ist nur die Öffnung von folgenden Geschäften und Märkten des täglichen Bedarfs sowie der Grundversorgung: Lebensmittelhandel, Tierbedarf, Getränkemärkte, Abhol- und Lieferdienste, Apotheken, Drogerien, Sanitätshäuser, Babyfachmärkte, Orthopädieschuhtechniker, Bestatter, Optiker, Hörgeräteakustiker, Sparkassen und Banken, Poststellen, Reinigungen, Waschsalons und Ladengeschäfte des Zeitungsverkaufs, Buchläden, Tankstellen, Wertstoffhöfe, Kfz- und Fahrradwerkstätten sowie einschlägige Ersatzteilverkaufsstellen, Großhandel beschränkt auf Gewerbetreibende, Baumschulen, Gartenbau- und Floristikbetriebe, Gartenmärkte und Blumengeschäfte sowie Baumärkte. (…)

§ 8

Maßnahmen der kommunalen Behörden bei Unterschreitung des Sieben-Tage-Inzidenzwertes von 100

(1) Wird der Sieben-Tage-Inzidenzwert von 100 Neuinfektionen auf 100 000 Einwohner im Freistaat Sachsen und im jeweiligen Landkreis oder in der Kreisfreien Stadt an fünf Tagen in Folge unterschritten, kann der Landkreis oder die Kreisfreie Stadt

1. abweichend von § 4 Absatz 1 die Öffnung von geschlossenen Einrichtungen des Einzel- und Großhandels und Ladengeschäfte mit Kundenverkehr für höchstens eine Kundin oder einen Kunden pro angefangene 40 qm Verkaufsfläche nach vorheriger Terminbuchung für einen fest begrenzten Zeitraum mit Dokumentation für die Kontaktnachverfolgung, (…) zulassen. (…)

(3) Die Landkreise oder Kreisfreien Städte können die Maßnahmen nach Absatz 1 ab dem 6. April 2021 inzidenzunabhängig erlassen, wenn die maximale Bettenkapazität nach § 8f Absatz 2 nicht erreicht ist. Für die Maßnahmen nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1, 3 und 4 ist ein Hygiene- und Testkonzept vorzusehen, das zusätzlich zu den sonstigen Hygieneregelungen nach § 5 vorsieht, dass Nutzer, Besucher und Kunden dieser Angebote der Zutritt nur unter Vorlage eines tagesaktuellen negativen Selbst- oder Schnelltests gewährt wird.

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§ 8a

Maßnahmen der kommunalen Behörden bei Unterschreitung des Sieben-Tage-Inzidenzwertes von 50

(1) Wird der Sieben-Tage-Inzidenzwert von 50 Neuinfektionen auf 100 000 Einwohner im Freistaat Sachsen und im jeweiligen Landkreis oder in der Kreisfreien Stadt an fünf Tagen in Folge unterschritten, kann der Landkreis oder die Kreisfreie Stadt

1. abweichend von § 4 Absatz 1 die Öffnung von geschlossenen Einrichtungen des Einzel- und Großhandels und Ladengeschäften mit Kundenverkehr entsprechend den Maßgaben gemäß § 5 Absatz 2, (…) zulassen (…)

§ 8c

Rückfallregelung

(…)

(2) Wird der Sieben-Tage-Inzidenzwert von 50 Neuinfektionen auf 100 000 Einwohner im Landkreis oder in der Kreisfreien Stadt an drei aufeinanderfolgenden Tagen überschritten, sind die Maßnahmen nach § 8a Absatz 1 ab dem zweiten darauffolgenden Werktag, soweit diese erlassen wurden, aufzuheben. In diesem Fall gilt § 8 Absatz 1. (…)

§ 8d

Maßnahmen der zuständigen kommunalen Behörden bei einer erhöhten Sieben-Tage-Inzidenz

(1) Die zuständigen kommunalen Behörden können abhängig von der aktuellen regionalen Infektionslage verschärfende Maßnahmen ergreifen, die der Eindämmung des Infektionsgeschehens dienen. Eine Notbetreuung mindestens entsprechend § 5a Absatz 8 Satz 2 der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnungvom 5. März 2021 soll zulässig bleiben und insbesondere die Belange Alleinerziehender und existenzgefährdeter Betriebe berücksichtigen. Die Maßnahmen sind öffentlich bekannt zu geben. Ergriffene Maßnahmen sind durch die zuständigen kommunalen Behörden hinsichtlich ihrer weiteren Aufrechterhaltung zu überprüfen.

(2) Für den Fall eines konkreten räumlich begrenzten Anstiegs der Infektionszahlen (Hotspot) sind entsprechend begrenzte Maßnahmen zu treffen. (…)

§ 8f

Inzidenzwerte und Bettenkapazität

(1) Maßgeblich für die Inzidenzwerte nach §§ 8 bis 8e sind die veröffentlichten Zahlen des tagesaktuellen Lageberichts des Robert Koch-Instituts. Die oberste Landesgesundheitsbehörde und die zuständige kommunale Behörde gibt das Erreichen des jeweiligen Inzidenzwertes nach Satz 1 öffentlich bekannt. Die zuständige kommunale Behörde hat die Anordnung der auf den Landkreis oder die Kreisfreie Stadt bezogenen Maßnahmen öffentlich bekannt zu geben.

(2) Abweichende Maßnahmen nach den §§ 8 bis 8c und § 8g sind nicht zulässig, wenn das festgelegte Maximum an belegten Krankenhausbetten an durch mit COVID-19 Erkrankten in der Normalstation von 1300 Betten (maximale Bettenkapazität) im Freistaat Sachsen überschritten wird. Liegen die Voraussetzungen des Satz 1 vor, sind die Maßnahmen gemäß §§ 8 bis 8c und § 8g durch den Landkreis oder die Kreisfreie Stadt aufzuheben. Die oberste Landesgesundheitsbehörde gibt das Erreichen des Maximalwerts nach Satz 1 bekannt. Sie informiert die Staatsregierung, wenn eine Prognose ergibt, dass der Maximalwert innerhalb der folgenden 14 Tage erreicht wird. (…)

§ 12

Inkrafttreten, Außerkrafttreten

(1) Diese Verordnung tritt am 1. April 2021 in Kraft.

(2) Diese Verordnung tritt mit Ablauf des 9. Mai 2021 außer Kraft.“

Die Antragstellerin trägt zur Begründung ihres Antrags zusammengefasst vor. Sie betreibe 15 Schuhgeschäfte auf dem Gebiet des Freistaats Sachsen. Das Warensortiment umfasse Damen- und Herrenschuhe, orthopädische Schuhe, in der überwiegenden Anzahl der Schuhgeschäfte Kinderschuhe, Pflegemittel, orthopädische Einlagen, Einlagesohlen und Schuhzubehör sowie sonstige Ausstattungsgegenstände. Die in der Präambel zur angegriffenen Verordnung genannten Ermächtigungsgrundlagen (§ 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Sätze 1 und 2, § 28a Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 sowie Abs. 3, § 30 Abs. 1 Satz 2 IfSG) genügten weder dem Wesentlichkeitsgrundsatz noch dem Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG. Die Gefahrenermittlung i. S. v. § 28 Abs. 1 IfSG sei fehlerhaft. Die bundesweit hohen Fallzahlen beruhten auch nach den Feststellungen des Robert-Koch-Instituts (künftig: RKI) vor allem auf Zusammenkünften in dem privaten Umfeld, Ausbrüchen in Gemeinschaftseinrichtungen und jahreszeitlich- und witterungsbedingten Einflüssen. Eine Ansteckung in Einzelhandelsbetrieben lasse sich nicht kausal belegen. Sie verfüge über ein eigenes Hygienekonzept. Die Inzidenzwerte würden durch unterschiedliche Meldepraxen beeinflusst. Die von den Landkreisen des Antragsgegners gemeldeten Fallzahlen wichen regelmäßig erheblich von denen des RKI ab. Dies beruhe auf der je nach Landkreis unterschiedlichen Meldepraxis. Konsequenz sei, dass in dem Landkreis, der seine Fälle zunächst sammle und nicht sofort am selben Tag melde, zwangsläufig eine niedrigere Inzidenz bestünde als in Landkreisen, die die gleiche Infektionslage, aber ein anderes Meldeverfahren aufwiesen. Mit der Verwendung der veröffentlichten Inzidenzwerte des RKI bestehe aufgrund der systematischen Meldeverzüge die Möglichkeit, dass die tatsächliche Infektionslage nicht dem Ergebnis der verarbeiteten Daten des RKI entspreche. Die tatsächliche Lage könne somit dauerhaft von der offiziell bekanntgemachten Infektionslage abweichen. Eine zuverlässige Datenauswertung, die bei so tiefgreifenden Grundrechtsverletzungen erforderlich sei, würde nicht vorgenommen. Der Anwendungsbereich von § 28 IfSG sei damit nicht eröffnet.

Die angegriffenen Regelungen verletzten das Gebot der Gleichbehandlung gemäß Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 18 Abs. 1 SächsVerf. Es bestehe eine Ungleichbehandlung infolge der Koppelung der Maßnahmen, denn bei der Öffnung bestehe für die Landkreise oder kreisfreien Städte ein Ermessen, während § 8c SächsCoronaSchVO eine verpflichtende Vornahme einschränkender Normen vorsehe. Die Sieben-Tage-Inzidenz des RKI weiche möglicherweise wegen der unterschiedlichen Meldepraxis von der Infektionslage vor Ort ab. Dies gelte auch für die zu treffenden Maßnahmen nach § 8d SächsCoronaSchVO. Es bestehe eine Ungleichbehandlung durch Anwendung verschiedener Öffnungsmodalitäten bei gleicher Bedeutung des Bedarfs für das tägliche Leben. Sie biete mit Schuhwaren eine Ware an, die der Kategorie des täglichen Bedarfs unterfalle; dies habe auch der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 31. März 2021 festgestellt. Nach den vom Sächsischen Oberverwaltungsgericht angelegten Kriterien (Beschl. v. 22. Dezember 2020 sowie v. 23. März 2021) handle es sich bei Schuhen um ein gesundheitsgewährleistendes „Grundbekleidungsmittel“, dessen alltäglicher Bedarf größer sei als der an Waren von Gärtnereien und Baumärkten. Setze der Verordnungsgeber solch eine niedrige Schwelle der Bedeutung für den alltäglichen Bedarf, müsse er auch Geschäfte mit einbeziehen, die der Befriedigung der Bedürfnisse des alltäglichen Bedarfs evident mehr dienten. Der Bedarfsgrund rechtfertige nicht, Gärtnereien und Baumärkte generell zu öffnen, Schuhgeschäfte aber nicht. Der Verordnungsgeber zeige nicht auf, warum der gleich zu gewichtende, wenn nicht sogar höher zu gewichtende Bedarf an Schuhwaren nur nach § 4 Abs. 4 SächsCoronaSchVO zu befriedigen sei. Die fehlende Aufzählung von Schuhgeschäften verstoße daher gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Das vom Verordnungsgeber gewählte Mittel der Schließungsanordnung und die sich an den Inzidenzwerten orientierten Maßnahmen nach den §§ 8a, 8c, 8d und 8f SächsCoronaSchVO eigneten sich nicht zur Bekämpfung der Infektionslage, da das Mittel sich nicht an der tatsächlichen Infektionslage ausrichte, und verletze damit die dem Verordnungsgeber bei der Wahl der Mittel zukommende Einschätzungsprärogative. Wenn dafür die Daten des RKI herangezogen würden, fehle es schon an einer Referenzgrundlage für die Bewertung der Eignung, da sich das Mittel als evident untauglich darstelle. Schließlich sei die begehrte Anordnung zur Abwehr schwerer Nachteile für die Antragstellerin und mangels überwiegender entgegenstehender Nachteile erforderlich.

Sie beantragt daher,

1. §§ 4 Abs. 1, 8 Abs. 1 Nr. 1, 8a Abs. 1 Nr. 1, 8c Abs. 2, 8d und 8f der Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums für Soziales und Gesellschaftlichen Zusammenhalt zum Schutz vor dem Coronavirus SARS-CoV-2 und COVID-19 (Sächsische Corona-Schutz-Verordnung – SächsCoronaSchVO) vom 29. März 2021 werden vorläufig außer Vollzug gesetzt.

2. Hilfsweise:

Es wird vorläufig festgestellt, dass §§ 4 Abs. 1, 8 Abs. 1 Nr. 1, 8a Abs. 1 Nr. 1, 8c Abs. 2, 8d und 8f der Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums für Soziales und Gesellschaftlichen Zusammenhalt zum Schutz vor dem Coronavirus SARS-CoV-2 und COVID-19 (Sächsische Corona-Schutz-Verordnung – SächsCoronaSchVO) vom 29. März 2021 mit Art. 18 Abs. 1, 28 Abs. 1 und 31 Abs. 1 SächsVerf unvereinbar sind,

ferner,

§§ 4 Abs. 1, 8 Abs. 1 Nr. 1, 8a Abs. 1 Nr. 1, 8c Abs. 2, 8d und 8f SächsCoronaSchVO durch Hängebeschluss bis zur Entscheidung über den Antrag gemäß § 47 Abs. 6 VwGO vorläufig außer Vollzug zu setzen.

Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen.

Hierzu trägt er mit Antragserwiderung vom 12. April 2021 vor: Das Sächsische Oberverwaltungsgericht habe in seinem Beschluss vom 23. März 2021 (- 3 B 78/21 -, juris) die Rechtmäßigkeit der Vorgängerregelungen der hier angegriffenen Bestimmungen geprüft und bejaht. Dabei habe er zu den meisten auch von der Antragstellerin aufgeworfenen Rechtsfragen Stellung genommen. Daher werde auf diesen Beschluss und die dort wiedergegebenen bzw. in Bezug genommenen weiteren Entscheidungen des angerufenen Senats verwiesen. Die Voraussetzungen für die ergriffenen Maßnahmen in § 28 Abs. 1 Nr. 14, Abs. 3, Abs. 6 i. V. m. § 32 Satz 1 IfSG seien erfüllt. Die Infektionslage habe sich sowohl im ganzen Bundesgebiet als auch im Freistaat Sachsen nicht unter den nach § 28 Abs. 3 Sätze 5 ff. IfSG besonders relevanten Schwellenwert von 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner und sieben Tagen gesenkt. Die solchermaßen zutreffend in Anspruch genommenen Bestimmungen seien nach den Feststellungen des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts auch materiell verfassungsgemäß. Die in den gerügten Verordnungsbestimmungen ergriffenen Maßnahmen seien nicht willkürlich, sondern von sachlichen Erwägungen getragen und auch im Detail rechtlich nicht zu beanstanden. § 4 Abs. 1 SächsCoronaSchVO werde dem Bestimmtheitsgebot gerecht. Was zu den Waren des täglichen Bedarfs sowie der Grundversorgung zähle, werde aus der Vorschrift hinreichend deutlich; dabei handle es sich um eine abschließende Aufzählung, woran auch die Erweiterung des Kreises der Betriebe seit der Verordnung vom 5. März 2021 nichts geändert habe. Die die Geschäftsschließung nach § 4 Abs. 1 SächsCoronaSchVO nicht verschärfenden, sondern im Gegenteil abmildernden Regelungen der §§ 8 ff. SächsCoronaSchVO genügten dem Bestimmtheitsgebot. Ihre Anknüpfung an die veröffentlichten Zahlen des tagesaktuellen Lageberichts des RKI (§ 8f Abs. 1 Satz 1 SächsCoronaSchVO) sei nicht zu beanstanden, da der maßgebliche Wert von der obersten Landesgesundheitsbehörde und der zuständigen kommunalen Behörde jeweils öffentlich bekannt gemacht werde und daher für jeden Betroffenen ohne Weiteres ersichtlich sei. Auch werde der Wert rechtmäßig ermittelt. Insbesondere sei er nicht mit Fehlern behaftet. Es sei nicht zu erkennen, dass es zu definitiven Nichtmeldungen von Infektionen, welche den örtlich zuständigen Gesundheitsämtern bekannt geworden seien, gekommen wäre. Soweit die Antragstellerin auf die im Einzelfall unterschiedliche Geschwindigkeit hinweise, mit der die Meldungen der einzelnen Gesundheitsämter beim RKI einträfen, handle es sich um letztlich unvermeidliche Verzögerungen, wie sie bei jedem derartigen Meldeverfahren vorkommen könnten. Die Antragstellerin könne nicht belegen oder es sei auch nicht sonst zu erkennen, dass bestimmte Gesundheitsämter die Meldungen mit einer mehr als geringfügigen Verzögerung sogar absichtsvoll weitergäben. Auch gestatte nunmehr § 8 Abs. 3 SächsCoronaSchVO den Landkreisen und kreisfreien Städten, bestimmte Maßnahmen inzidenzunabhängig zu ergreifen. Die Grenze sei insoweit allein die Anzahl der im Freistaat Sachsen mit Patienten belegten Betten in der Normalstation von höchstens 1.300. Die Geschäftsschließung sei auch nicht unverhältnismäßig, da sie zur Infektionsbekämpfung geeignet und, da auch Maßnahmen wie Hygienekonzepte kein hinreichendes und damit milderes Mittel darstellten, auch erforderlich sei. Sie sei auch nicht im engeren Sinne unverhältnismäßig, da der Antragstellerin die Nutzung ihres Online-Versandgeschäfts genauso möglich sei wie die Abholung von vorbestellten Waren. Hinzu gekommen sei inzwischen auch die Gestattungsmöglichkeit „click and meet“ durch die zuständigen kommunalen Behörden. Es komme auch nicht darauf an, ob und wie für die Antragstellerin finanzielle Ausgleichsmaßnahmen griffen.

§ 4 Abs. 1 SächsCoronaSchVO verletze auch nicht das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 18 Abs. 1 SächsVerf. Denn die Öffnung von in § 4 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO nicht aufgeführten Geschäften entspräche nicht dem Regelungskonzept der Verordnung. Vielmehr habe der Verordnungsgeber eine abschließende Aufzählung der zur Öffnung befugten Geschäfte vorgenommen. Daher unterscheide sich die Rechtslage in Sachsen grundlegend von derjenigen in Bayern, da die sächsische Regelung keine Auffangklausel wie in Bayern enthalte. Der Verordnung liege nach der Rechtsprechung des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts die Überlegung zugrunde, dass die Kundenströme für von jedem Bürger nachgefragte Produkte entzerrt werden sollten, indem für diese Produkte die Öffnung der entsprechenden Fachgeschäfte erlaubt worden sei. So werde eine Ballung der Menschen in Supermärkten vermieden. Nur Einrichtungen, die einen speziellen unabweisbaren Bedarf befriedigten, der auch von großen Supermärkten regelmäßig nicht bedient werden könne, seien von der Schließung ausgenommen. Dies vorausgesetzt handele es sich bei den Geschäften der Antragstellerin nicht um solche, die ähnlich wie Babyfachmärkte einen etwa Sanitätshäusern vergleichbaren speziellen unabweisbaren Bedarf befriedigten. Die von der Antragstellerin angebotenen Waren, in Sonderheit die Beschaffung von Schuhen und deren Zubehör, könnten in der derzeitigen Pandemielage in zumutbarer Weise auch auf andere Art als durch uneingeschränkten Präsenzverkauf erfüllt werden. Gerade der Onlinehandel mit Schuhen habe allgemeinkundig in den letzten Jahren einen bedeutenden Umfang angenommen, wie sich auch in der Existenz diesbezüglich spezialisierter Anbieter zeige. Spezialschuhwerk für gesundheitlich beeinträchtigte Personen könne auch von den gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO privilegierten Geschäften eines Orthopädieschuhtechnikers besorgt werden. Im Hinblick auf das restliche Sortiment könne sich die Antragstellerin nicht auf das Betreiben eines „Mischbetriebs“ berufen, da diese Warengruppen ersichtlich nicht mindestens die Hälfte der Verkaufsfläche bzw. des Umsatzes ihrer jeweiligen Ladengeschäfte einnähmen.

II.

Der Antrag ist nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 24 Abs. 1 SächsJG statthaft. Danach entscheidet das Sächsische Oberverwaltungsgericht über die Gültigkeit von im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften. Dazu gehören Verordnungen der Staatsregierung. Der Senat entscheidet gemäß § 24 Abs. 2 SächsJG hierüber in der Besetzung von fünf Berufsrichtern.

Der Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist zulässig.

Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig, wenn ein in der Hauptsache gestellter oder noch zu stellender Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 1 VwGO voraussichtlich zulässig ist (vgl. hierzu Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 387) und die für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes geltenden Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 47 Abs. 6 VwGO vorliegen. Beides ist hier der Fall.

Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO, da sie geltend machen kann, in ihren Rechten verletzt zu sein. Sie kann sich auf eine mögliche Verletzung von Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG stützen. Sie ist als Betreiberin von Einzelhandelsgeschäften des Schuhhandels von den in § 4 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 8a Abs. 1 Nr. 1, § 8c sowie § 8f SächsCoronaSchVO angeordneten Öffnungs- und Betriebsuntersagungen bzw. -beschränkungen betroffen.

Der Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist allerdings weder im Haupt- noch in seinen Hilfsanträgen begründet.

Gemäß § 47 Abs. 6 VwGO kann das Oberverwaltungsgericht die Anwendung der Verordnung des Antragsgegners vorübergehend außer Vollzug setzen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Da sich der Wortlaut der Vorschrift an § 32 BVerfGG anlehnt, sind die vom Bundesverfassungsgericht hierzu entwickelten Grundsätze (BVerfG, Beschl. v. 8. November 1985 – 1 BvR 1290/85 -, juris Rn. 10, und v. 8. November 1994 – 1 BvR 1814/94 -, juris Rn. 21) auch bei § 47 Abs. 6 VwGO heranzuziehen. Als Entscheidungsmaßstab dienen die Erfolgsaussichten eines anhängigen oder möglicherweise nachfolgenden Hauptsacheverfahrens. Ergibt die Prüfung, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO nicht geboten. Ist hingegen voraussichtlich von einem Erfolg des Normenkontrollantrags auszugehen, wird die angegriffene Norm einstweilen außer Vollzug zu setzen sein, wenn der (weitere) Vollzug der angegriffenen Norm bis zum Ergehen einer Hauptsacheentscheidung Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Erweisen sich die Erfolgsaussichten in der Hauptsache als offen, sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, eine Hauptsache aber Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, einem anhängigen oder möglicherweise nachfolgenden Normenkontrollantrag aber der Erfolg zu versagen wäre. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, also so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist (SächsOVG, Beschl. v. 15. April 2020 – 3 B 114/20 -, juris Rn. 11 und Beschl. v. 15. März 2018 – 3 B 82/18 -, juris Rn. 16 m. w. N.). Mit diesen Voraussetzungen stellt § 47 Abs. 6 VwGO an die Aussetzung des Vollzugs einer untergesetzlichen Norm erheblich strengere Anforderungen als § 123 VwGO sie sonst an den Erlass einer einstweiligen Anordnung stellt (BVerwG, Beschl. v. 18. Mai 1998 – 4 VR 2.98 -, juris Rn. 3).

Unter Anwendung dieser Grundsätze ist der Antrag auf vorläufige Außervollzugsetzung der im Antrag genannten Vorschriften abzulehnen, da die Prüfung nicht ergibt, dass die angegriffenen Vorschriften im Normenkontrollverfahren voraussichtlich nicht standhalten werden. Auch eine Interessenabwägung geht zu Lasten der Antragstellerin aus.

Dass sich die Maßnahmen gemäß § 28a Abs. 3 Sätze 4 ff. IfSG an den vom RKI erfassten Inzidenzahlen orientieren, ist dabei nicht zu beanstanden.

Ausgehend hiervon spricht Einiges dafür, dass der Gesetzgeber mit der Normierung der in Rede stehenden Sieben-Tage-Inzidenz als Anknüpfungspunkt für Schutzmaßnahmen und rechtmäßige Grundrechtseingriffe den ihm zukommenden Ermessens- und Prognosespielraum nicht überschritten hat. Dass dieses Kriterium offensichtlich von Anfang an unzureichend war, weil es über das Infektionsgeschehen keinerlei sachdienliche Auskünfte geben könnte, konnte der Senat nach summarischer Prüfung nicht feststellen (so auch SächsVerfGH, Beschl. v. 11. Februar 2021 – Vf.14-II-21 -, juris Rn. 32; vgl. auch BayVerfGH, Entscheidung v. 1. Februar 2021 – Vf.98-Vii-20 – juris Rn. 21). Im Übrigen ist derzeit auch nicht ersichtlich, dass der Bundesgesetzgeber insoweit seine Nachbesserungs- und Beobachtungspflichten verletzt hätte.

2.1 Zur gegenwärtigen Infektionslage hat der Senat zuletzt in seinem Beschluss vom 14. April 2021 (- 3 B 21/21 – a. a. O. Rn. 17 ff.) festgestellt:

„2.1 Zur gegenwärtigen Infektionslage liegen folgende Erkenntnisse und Bewertungen des RKI vor:

Die Zahl an Übertragungen von COVID-19 in der Bevölkerung in Deutschland hat zuletzt deutlich zugenommen. Das RKI schätzt die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland insgesamt weiterhin als sehr hoch ein. Die Inzidenz der letzten sieben Tage liegt – Stand 6. April 2021 – deutschlandweit bei 123 Fällen pro 100.000 Einwohner (EW). In Sachsen liegt diese nunmehr wieder deutlich über der Gesamtinzidenz. Aktuell weisen 397 von 412 Kreisen eine hohe Sieben-Tage-Inzidenz von mehr als 50 auf. Die Sieben-Tage-Inzidenz liegt in 259 Kreisen bei mehr als 100 Fällen/100.000 EW, davon in zwanzig Kreisen bei mehr als 250 Fällen/100.000 EW. Die Sieben-Tage-Inzidenz bei Personen zwischen 60-79 Jahren liegt aktuell bei 79 und bei Personen, die 80 Jahre oder älter sind, bei 60 Fällen/100.000 EW. Die COVID-19-Fallzahlen stiegen in den letzten Wochen in allen Altersgruppen wieder an, besonders stark jedoch bei Kindern und Jugendlichen, von denen auch zunehmend Übertragungen und Ausbruchsgeschehen ausgehen. Auch bei den über 80-Jährigen hat sich der wochenlang abnehmende Trend nicht fortgesetzt. Beim Großteil der Fälle ist der Infektionsort nicht bekannt. COVID-19-bedingte Ausbrüche betreffen momentan insbesondere private Haushalte, zunehmend auch Kitas, Schulen und das berufliche Umfeld, während die Anzahl der Ausbrüche in Alters- und Pflegeheimen abgenommen hat. Der Positivenanteil der Testungen nimmt wieder zu und liegt bei über 9 %. Insgesamt ist die Virusvariante VOC B.1.1.7 inzwischen in Deutschland der vorherrschende COVID-19-Erreger. Dieser ist nach bisherigen Erkenntnissen deutlich ansteckender und verursacht vermutlich schwerere Krankheitsverläufe als andere Varianten. Zudem vermindert die zunehmende Verbreitung und Dominanz der VOC B.1.1.7 die Wirksamkeit der bislang erprobten Infektionsschutzmaßnahmen erheblich. Der Anstieg der Fallzahlen insgesamt und der Infektionen durch die VOC B.1.1.7. werden zu einer deutlich ansteigenden Anzahl von Hospitalisierungen führen. Schwere Erkrankungen an COVID-19, die im Krankenhaus behandelt werden müssen, betreffen dabei auch Menschen unter 60 Jahren. Bei der überwiegenden Zahl der Fälle verläuft die Erkrankung mild. Die Wahrscheinlichkeit für schwere und auch tödliche Krankheitsverläufe nimmt mit zunehmendem Alter und bei bestehenden Vorerkrankungen zu. Das individuelle Risiko, schwer zu erkranken, kann anhand der epidemiologischen/statistischen Daten nicht abgeleitet werden. So kann es auch ohne bekannte Vorerkrankungen und bei jungen Menschen zu schweren bis hin zu lebensbedrohlichen Krankheitsverläufen kommen. Langzeitfolgen können auch nach leichten Verläufen auftreten.

Am 6. April 2021 befanden sich 4.355 COVID-19-Fälle in intensivmedizinischer Behandlung. Insgesamt wurden 23.749 Intensivbetten (Low- und High-Care) für Erwachsene als betreibbar gemeldet, wovon 20.332 (86 %) belegt waren. 3.417 (14 %) Erwachsenen-ITS-Betten werden als aktuell frei und betreibbar angegeben. Die COVID-19-Fallzahlen auf Intensivstationen (ITS) steigen nach einer Plateauphase seit März 2021 deutlich an. Die Belastung des Gesundheitssystems hängt maßgeblich von der regionalen Verbreitung der Infektionen, den hauptsächlich betroffenen Bevölkerungsgruppen, den vorhandenen Kapazitäten und den eingeleiteten Gegenmaßnahmen (z.B. Isolierung, Quarantäne, physische Distanzierung) ab. Sie ist aktuell in weiten Teilen Deutschlands nach wie vor angespannt und kann sehr schnell wieder zunehmen, so dass das öffentliche Gesundheitswesen und die Einrichtungen für die stationäre medizinische Versorgung örtlich überlastet werden. Da die verfügbaren Impfstoffe einen hohen Schutz vor der Entwicklung einer COVID-19-Erkrankung bieten, wird voraussichtlich mit steigenden Impfquoten auch eine Entlastung des Gesundheitssystems einhergehen.

Effektive und sichere Impfstoffe stehen seit Ende 2020 zur Verfügung, aber noch nicht in ausreichenden Mengen. Sie werden aktuell vorrangig den besonders gefährdeten Gruppen angeboten. Es wird erwartet, dass in den nächsten Wochen allen besonders gefährdeten Menschen ein Impfangebot gemacht und damit bereits ein Effekt auf die Zahl der auf Intensivstationen behandelten Personen und Todesfälle erzielt werden kann. Bislang wurden insgesamt 10.547.269 Personen mindestens einmal (Impfquote 12,7 %) und 4.534.755 zwei Mal (Impfquote 5,5 %) gegen COVID-19 geimpft. Hinweise auf eine substantiell verringerte Wirksamkeit der zugelassenen Impfstoffe gegen die Variante B.1.1.7 gibt es bislang nicht. Ob und in welchem Maße die neuen Varianten B.1.351 und P.1 die Wirksamkeit der verfügbaren Impfstoffe beeinträchtigen, ist derzeit noch nicht sicher abzuschätzen.

Die Therapie schwerer Krankheitsverläufe ist komplex und erst wenige Therapieansätze haben sich in klinischen Studien als wirksam erwiesen.

Zur Übertragbarkeit von SARS-CoV-2 ist der wissenschaftliche Erkenntnisstand des RKI weiterhin der, dass diese Erkrankung grundsätzlich leicht von Mensch zu Mensch übertragbar ist. Das Infektionsrisiko ist stark vom individuellen Verhalten (AHA+L-Regel: Abstand halten, Hygiene beachten, Alltag mit Masken und regelmäßiges Lüften), vom Impfstatus, von der regionalen Verbreitung und von den Lebensbedingungen (Verhältnissen) abhängig. Hierbei spielen Kontakte in Risikosituationen und deren Dauer (wie z.B. langer face-to-face Kontakt) eine besondere Rolle. Dies gilt auch bei Kontakten mit Familienangehörigen oder Freunden außerhalb des eigenen Haushalts und im beruflichen Umfeld. Die besorgniserregenden Virusvarianten B.1.1.7, B.1.351 und P1 sind nach Untersuchungen aus dem Vereinigten Königreich und Südafrika und gemäß Einschätzung des ECDC noch leichter von Mensch zu Mensch übertragbar. Masken stellen einen wichtigen Schutz vor einer Übertragung durch Tröpfchen bei einem engen Kontakt dar. Wenn der Mindestabstand von 1,5 m ohne Maske unterschritten wird, z. B. wenn Gruppen von Personen an einem Tisch sitzen oder bei größeren Menschenansammlungen, besteht auch im Freien ein erhöhtes Übertragungsrisiko. Bei SARS-CoV-2 spielt die unbemerkte Übertragung über Aerosole eine besondere Rolle. Die Aerosolausscheidung steigt bei lautem Sprechen, Singen oder Lachen stark an. In Innenräumen steigt hierdurch das Risiko einer Übertragung deutlich, auch über einen größeren Abstand als 1,5 m. Im Alltag können Masken die Freisetzung von Aerosolen reduzieren, aber nicht sicher vor einer Ansteckung auf diesem Weg schützen. Regelmäßiges intensives Lüften führt zu einer Reduktion der infektiösen Aerosole und ist daher ein wichtiger Bestandteil der Schutzmaßnahmen. Es liegen inzwischen zunehmend Daten vor, die darauf hinweisen, dass die Impfung auch das Risiko einer Übertragung reduziert, diese aber nicht vollständig verhindert (zum Ganzen: Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 [COVID-19] vom 6. April 2021, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Apr_2021/2021-04-06-de.pdf?__blob=publicationFile, und Risikobewertung zu COVID-19 vom 31. März 2021, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavi-rus/Risikobewertung, abgerufen am 7. März 2021).

Für den Freistaat Sachsen waren – Stand 7. April 2021 – in den letzten sieben Tagen 6.090 neue Fälle zu verzeichnen. Der Inzidenzwert für den gesamten Freistaat betrug 150 Fälle je 100.000 Einwohner in den letzten sieben Tagen (RKI, COVID-19: Fallzahlen in Deutschland und weltweit, Fallzahlen in Deutschland, Stand: 7. April 2021, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Fallzahlen.html). Dabei weisen nunmehr wieder alle Landkreise und kreisfreien Städte Inzidenzwerte von über 50 je 100.000 Einwohner, hiervon zehn Landkreise Inzidenzwerte von über 100 und davon vier Landkreise einen Inzidenzwert von über 200 auf (RKI, COVID-19-Dashboard, https://www.rki.de/DE/Home/homepage_node.html, Stand: 7. April 2021). Die Inzidenzwerte in Sachsen zeigen dabei seit Ende Februar wieder eine stetig leicht und in den letzten Wochen erheblich steigende Tendenz (https://www.coronavirus.sachsen.de/infektionsfaelle-in-sachsen-4151.html#a-8996). Inwieweit die in den letzten Tagen – auf sehr hohem Niveau – leicht rückläufigen Inzidenzahlen auf einen tatsächlichen Rückgang der Neuinfektionen oder nur auf einen Meldeverzug infolge der Osterfeiertage zurückzuführen sind, bleibt auch nach dem RKI abzuwarten (Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 [COVID-19] vom 6. April 2021 a. a. O.).

In Sachsen sind ca. 1.500 Intensivbetten vorhanden. Davon sind derzeit – Stand 7. April 2021 – noch etwa 198 Intensivbetten frei. Der Anteil der COVID-19-Patienten an der Gesamtzahl der Intensivbetten beträgt in Sachsen 23,66 %. Von diesen 349 aktuell intensivmedizinisch behandelten Patienten müssen 214 invasiv beatmet werden (https://www.intensivregister.de/#/aktuelle-lage/kartenansichten, Stand: 7. April 2021).

2.2 Angesichts dieser Infektionslage und der weiterhin für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland sehr hohen Gefährdungslage sind die zuständigen Behörden nach wie vor zum Handeln verpflichtet. Es dürfen einerseits weiterhin Maßnahmen ergriffen werden, um die Infektionszahlen auf ein Maß zu reduzieren, mit dem die personell aufgestockten Gesundheitsämter die Kontaktnachverfolgung verlässlich und zeitnah durchführen können, sowie andererseits weiterhin Maßnahmen erfolgen, um eine Überlastung des Gesundheitssystems zu verhindern, welche angesichts des signifikanten Anstiegs der Infektionszahlen und der intensivpflichtigen Patienten in Sachsen in den vergangenen drei Wochen (vgl. zu den Infektionszahlen am 17. März 2021 SächsOVG, Beschl. v. 17. März 2021 – 3 B 53/21 -, juris Rn. 24 ff.) sowie aufgrund der Dominanz der häufig schwere Krankheitsverläufe verursachenden Virusvariante VOC B.1.1.7 wieder in die Nähe rückt, auch wenn derzeit der in § 8 Abs. 2 SächsCoronaSchVO genannte Grenzwert von 1.300 COVID-19 Erkrankten auf Normalstationen in sächsischen Krankenhäusern noch nicht erreicht ist. So hat sich etwa in den vergangenen drei Wochen die Zahl der intensivmedizinisch zu behandelnden Patienten nahezu verdoppelt und der Inzidenzwert ist um knapp 40 Prozent gestiegen. Die Gesamtimpfquote im Freistaat Sachsen betrug am 7. April 2021 6,8 % (https://impfdashboard.de/), so dass ein hinreichender Schutz eines signifikanten Bevölkerungsanteils durch Impfung noch nicht gegeben ist.

Da nach dem Vorgesagten in allen sächsischen Landkreisen ferner der Schwellenwert von über 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen – teilweise weiterhin massiv – überschritten wird, sind umfassende Schutzmaßnahmen zu ergreifen, die eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens erwarten lassen (§ 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG). Weil diese Situation in Landkreisen bundes- und landesweit gegeben ist, sind bundes- und landesweit abgestimmte umfassende, auf eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens abzielende Schutzmaßnahmen anzustreben (§ 28a Abs. 3 Satz 9 und Satz 10 IfSG). Soweit in diesem Zusammenhang vermehrt bezweifelt wird, inwieweit der bundesgesetzlich festgelegte Schwellenwert von 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner weiterhin von Sachgründen getragen ist, vermag der Senat im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes angesichts der hohen Volatilität der aktuellen Pandemieentwicklung und des Fehlens einer verlässlichen und eindeutigen wissenschaftlichen Erkenntnislage zur gegenwärtig eingetretenen Situation nicht zu erkennen, dass der parlamentarische Bundesgesetzgeber die ihm auch im Rahmen seiner ihm in tatsächlicher Hinsicht zukommenden Einschätzungsprärogative bei der Bewertung der Gefahrenlage (BVerfG, Beschl. vom 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 -, juris Rn. 10; SächsOVG, Beschl. v. 11. November 2020 – 3 B 357/20 -, juris Rn. 41) obliegende Pflicht zur Beobachtung, Überprüfung und Nachbesserung (vgl. BVerfG, Urt. v. 19. September 2018 – 2 BvF 1/15 -, BVerfGE 150, 1, juris Rn. 174 ff.) seiner Regelungen (bereits) verletzt hätte. Die gegenwärtige Lage der Pandemie ist einerseits zwar durch die fortschreitende Durchimpfung der besonders vulnerablen Gruppen und eine verstärkte Verfügbarkeit von Schnell- und Selbsttests, andererseits aber auch durch die schnelle Zunahme der Verbreitung risikoträchtigerer und insbesondere deutlich infektiöserer Virusvarianten gekennzeichnet, die in Irland und Portugal bekanntermaßen innerhalb sehr kurzer Zeit zu einem rapiden Anstieg der Infektionszahlen und einer Überlastung des Gesundheitssystems geführt hatten (vgl. https://www.leopoldina.org/presse-1/nachrichten/darstellung-der-entwicklung-des-infektionsgeschehens-in-irland/ und https://de.wikipedia.org/wiki/COVID-19-Pandemie_in_Portugal). Die Notwendigkeit einer Anpassung der Schwellenwerte des § 28a Abs. 3 IfSG kann derzeit angesichts dieser einander gegenläufigen und in den sich letztlich ergebenden Auswirkungen nicht sicher prognostizierbaren Tendenzen weder hinsichtlich der von einer Seite geforderten Erhöhung noch hinsichtlich der von anderer Seite diskutierten Absenkung als evident und völlig unzweifelhaft bezeichnet werden. Der veränderten Sachlage in Bezug auf die auch in der Bundesrepublik aufgetretenen Virusvarianten hat der Gesetzgeber zum 31. März 2021 mit einer entsprechenden Anpassung von § 28a Abs. 3 IfSG Rechnung getragen. Auch das RKI empfiehlt weiterhin eine Orientierung an den in § 28a Abs. 3 IfSG normierten Schwellenwerten bei der Einleitung oder Rücknahme von Öffnungsschritten des „Lockdowns“, wenngleich nunmehr ergänzt um weitere Indikatoren (vgl. ControlCOVID, Strategie und Handreichung zur Entwicklung von Stufenkonzepten bis Frühjahr 2021, Stand 18. Februar 2021), wofür § 28a Abs. 3 Satz 4 IfSG („insbesondere“) zudem auch ohne Weiteres Raum bietet. Besonders schwerwiegende Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Schwellenwertregelung des § 28a Abs. 3 IfSG, die diesbezüglich die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes allein rechtfertigen könnten (vgl. BayVGH, Beschl. v. 4. April 2007 – 19 CS 07.396 -, juris Rn. 31), sind danach nicht zu erkennen.“

Angesichts dieser Infektionslage und der weiterhin für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland sehr hohen Gefährdungslage sind die zuständigen Behörden weiterhin zum Handeln verpflichtet. Hierzu hat der Senat in seinem Beschluss vom 17. März 2021 (- 3 B 53/21 -) Folgendes ausgeführt, woran er festhält:

„Es dürfen einerseits weiterhin Maßnahmen ergriffen werden, um die Infektionszahlen auf ein Maß zu reduzieren, mit dem die personell aufgestockten Gesundheitsämter die Kontaktnachverfolgung verlässlich und zeitnah durchführen können, sowie andererseits weiterhin Maßnahmen erfolgen, um auch die Ausbreitung des Virus und seiner Varianten in Sachsen möglichst so weit zu verzögern, bis jedem Bürger ein verlässliches Impfangebot gemacht werden kann (vgl. Beschluss vom 2. Februar 2021 – 3 B 8/21 -, juris Rn. 36 ff. m. w. N.).

Da nach dem Vorgesagten in allen sächsischen Landkreisen ferner der Schwellenwert von über 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen – teilweise weiterhin massiv – überschritten wird, sind umfassende Schutzmaßnahmen zu ergreifen, die eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens erwarten lassen (§ 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG). Weil diese Situation in Landkreisen bundes- und landesweit gegeben ist, sind bundes- und landesweit abgestimmte umfassende, auf eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens abzielende Schutzmaßnahmen anzustreben (§ 28a Abs. 3 Satz 9 und Satz 10 IfSG). Soweit in diesem Zusammenhang vermehrt bezweifelt wird, inwieweit der bundesgesetzlich festgelegte Schwellenwert von 50 Neu-infektionen je 100.000 Einwohner weiterhin von Sachgründen getragen ist, vermag der Senat im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes angesichts der hohen Volatilität der aktuellen Pandemieentwicklung und des Fehlens einer verlässlichen und eindeutigen wissenschaftlichen Erkenntnislage zur gegenwärtig eingetretenen Situation nicht zu erkennen, dass der parlamentarische Bundesgesetzgeber die ihm auch im Rahmen seiner ihm in tatsächlicher Hinsicht zukommenden Einschätzungsprärogative bei der Bewertung der Gefahrenlage (BVerfG, Beschl. vom 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 -, juris Rn. 10; SächsOVG, Beschl. v. 11. November 2020 – 3 B 357/20 -, juris Rn. 41) obliegende Pflicht zur Beobachtung, Überprüfung und Nachbesserung (vgl. BVerfG, Urt. v. 19. September 2018 – 2 BvF 1/15 -, BVerfGE 150, 1, juris Rn. 174 ff.) seiner Regelungen (bereits) verletzt hätte. Die gegenwärtige Lage der Pandemie ist einerseits zwar durch die fortschreitende Durchimpfung der besonders vulnerablen Gruppen und eine verstärkte Verfügbarkeit von Schnell- und Selbsttests, andererseits aber auch durch die schnelle Zunahme der Verbreitung risikoträchtigerer und insbesondere deutlich infektiöserer Virusvarianten gekennzeichnet, die in Irland und Portugal bekanntermaßen innerhalb sehr kurzer Zeit zu einem rapiden Anstieg der Infektionszahlen und einer Überlastung des Gesundheitssystems geführt hatten (vgl. https://www.leopoldina.org/presse-1/nachrichten/darstellung-der-entwicklung-des-infektionsgeschehens-in-irland/ und https://de.wikipedia.org/wiki/COVID-19-Pandemie_in_Portugal). Die Notwendigkeit einer Anpassung der Schwellenwerte des § 28a Abs. 3 IfSG kann derzeit angesichts dieser einander gegenläufigen und in den sich letztlich ergebenden Auswirkungen nicht sicher prognostizierbaren Tendenzen weder hinsichtlich der von einer Seite geforderten Erhöhung noch hinsichtlich der von anderer Seite diskutierten Absenkung als evident und völlig unzweifelhaft bezeichnet werden. Auch das RKI empfiehlt weiterhin eine Orientierung an den in § 28a Abs. 3 IfSG normierten Schwellenwerten bei der Einleitung oder Rücknahme von Öffnungsschritten des „Lockdowns“, wenngleich nunmehr ergänzt um weitere Indikatoren (vgl. ControlCOVID, Strategie und Handreichung zur Entwicklung von Stufenkonzepten bis Frühjahr 2021, Stand 18. Februar 2021), wofür § 28a Abs. 3 Satz 4 IfSG („insbesondere“) zudem bereits in der geltenden Fassung auch ohne Weiteres Raum bietet. Besonders schwerwiegende Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Schwellenwertregelung des § 28a Abs. 3 IfSG, die diesbezüglich die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes allein rechtfertigen könnten (vgl. BayVGH, Beschl. v. 4. April 2007 – 19 CS 07.396 -, juris Rn. 31), sind danach nicht zu erkennen.

Der Senat hat im vorgenannten Beschluss vom 2. Februar 2021 (- 3 B 8/21 -) weiter darauf abgestellt, dass dem Verordnungsgeber ein Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zukommt, welcher durch die Notwendigkeit der Maßnahme im Einzelfall begrenzt wird. Wenn – wie hier – die Freiheits- und Schutzbedarfe der verschiedenen Grundrechtsträger in unterschiedliche Richtung weisen, haben der Gesetzgeber und auch die von ihm zum Verordnungserlass ermächtigte Exekutive nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts von Verfassungs wegen einen Spielraum für den Ausgleich dieser widerstreitenden Grundrechte. Die Abwägungs-entscheidung des Verordnungsgebers muss dabei erkennbar und plausibel vom Prinzip der größtmöglichen Schonung der Grundrechte der von den Freiheits- und Teilhabe-einschränkungen Betroffenen geleitet sein; Unsicherheiten über die Ursachen der Ausbreitung des Coronavirus dürfen nicht ohne Weiteres „im Zweifel“ zu Lasten der Freiheits- und Teilhaberechte aufgelöst werden. Die Zumutung konkreter Einschränkungen bedarf umso mehr der grundrechtssensiblen Rechtfertigung, je unklarer der Beitrag der untersagten Tätigkeit zur Verbreitung des Coronavirus ist und je länger diese Einschränkung dauert (SächsVerfGH, Beschl. v. 11. Februar 2021 – Vf. 14-II-21 [e.A.] -, juris Rn. 31; VerfGH NRW, Beschl. v. 29. Januar 2021 – VerfGH 21/21.VB-3 -, S. 9). Der Verordnungsgeber ist aber auch nicht gehalten, die Gefahr einer (neuerlichen) signifikanten Gefahrerhöhung hinzunehmen, sondern aus dem Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG sogar prinzipiell zu Maßnahmen des Gesundheits- und Lebensschutzes verpflichtet (SächsVerfGH, Beschl. v. 11. Februar 2021 – Vf. 14-II-21 [e.A.] -, juris Rn. 31; BVerfG, Beschl. v. 11. November 2020 – 1 BvR 2530/20 -, juris Rn. 16 zu Art. 2 Abs. 2 GG; BayVerfGH, Entsch. v. 30. Dezember 2020 – Vf. 96-VII-20 -).

Auch die speziellen Voraussetzungen des § 28a Abs. 1 und Abs. 3 IfSG für Verordnungsregelungen zu besonderen Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 sind erfüllt. Es liegt eine vom Bundestag festgestellte (BT-PlPr 19/215, S. 27052C) epidemische Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG vor, weil eine dynamische Ausbreitung dieser bedrohlichen übertragbaren Krankheit über mehrere Länder in der Bundesrepublik Deutschland stattfindet (§ 5 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 IfSG).“

3.4 Auch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nach Art. 3 Abs. 1 GG liegt voraussichtlich nicht vor.

Sächsische Corona-Schutz-Verordnung - Außervollzugsetzung
(Symbolfoto: Von Ingo Menhard/Shutterstock.com)

(1) Soweit die Antragstellerin meint, dass sie öffnen dürfe, weil die in ihren Geschäften angebotenen Schuhe zur Grundversorgung oder dem täglichen Bedarf gehören würden, überzeugt das nicht. Es entspricht nämlich nicht dem Regelungskonzept der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung, dass sämtliche Geschäfte der Grundversorgung und des täglichen Bedarfs zur Öffnung befugt sind. Indem der Verordnungsgeber in § 4 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO eine abschließende Aufzählung der zur Öffnung befugten Geschäfte vorgenommen hat, hat er zu erkennen gegeben, dass er innerhalb des Bereichs der Geschäfte des täglichen Bedarfs eine weitere Priorisierung vorgenommen hat. Der Senat hat in dem bereits benannten Beschluss vom 2. Februar 2021 (a. a. O.) dazu im Weiteren ausgeführt:

„Andernfalls hätte er normsystematisch mit einer beispielhaften Aufzählung oder einem Auffangtatbestand arbeiten müssen, wie dies etwa der Bayrische Verordnungsgeber getan hat. Ein derartiges Vorgehen des Sächsischen Verordnungsgebers ist im Rahmen der durch Art. 3 Abs. 1 GG vorgegebenen Grenzen in rechtlicher Hinsicht auch nicht zu beanstanden. Die vorgenommene Differenzierung ist nämlich nicht willkürlich, sondern auch ausweislich der allgemeinen Normbegründung von der sachlichen Überlegung getragen, dass eine weitestgehend mögliche Kontaktreduzierung bei Aufrechterhaltung der lebensnotwendigen Versorgung erfolgen soll. Hierbei sind mehrere Regelungskonzepte denkbar, soweit es um Waren des täglichen Bedarfs geht, welche typischerweise nicht nur in speziellen Fachgeschäften angeboten werden, sondern auch bei Anbietern von Mischsortimenten erhältlich sind. So wäre es denkbar, zur weitestgehend möglichen Beschränkung der Bewegung der Bevölkerung sämtliche Fachgeschäfte zu schließen. Dies hätte dann aber eine gewisse Ballung der Bevölkerung bei den Anbietern von Mischsortimenten zur Folge, welche dem Ziel des Infektionsschutzes abträglich sein könnte. Der Antragsgegner hat sich auch nicht für dieses Regelungsmodell entschieden, was bereits der Umstand zeigt, dass Getränkemärkte zur Öffnung befugt sind, obwohl in jedem Supermarkt auch Getränke zum Verkauf stehen. Dem Regelungskonzept liegt stattdessen die Überlegung zugrunde, dass die Kundenströme für von jedem Bürger nachgefragte Produkte entzerrt werden sollen, indem für diese Bereiche (Lebensmittelhandel, Getränkeversorgung, Drogerien) die Öffnung der entsprechenden Fachgeschäfte erlaubt wurde. Da dies dem vom Verordnungsgeber zur Begründung seiner Maßnahmen angegebenen Ziel der Kontaktvermeidung entspricht, indem so eine Ballung der Menschen in Supermärkten vermieden wird, handelt es sich um ein vom Normziel getragenes sachliches Regelungskonzept. Dagegen kann man auch nicht mit Erfolg einwenden, dass etwa die zur Öffnung befugten Sanitätshäuser keine – gemessen an der Gesamtbevölkerung – signifikante Versorgungsaufgabe wahrnehmen. Diesen ist ebenso wie den Optikern und Hörgeräteakustikern gemeinsam, dass sie einen speziellen unabweisbaren Bedarf befriedigen, der auch von großen Supermärkten regelmäßig nicht bedient werden kann. Dies trifft auch auf die weiteren in § 4 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO genannten Gewerbe zu. Auch für den Tierbedarf wird man dies wohl noch annehmen können, wenn man die Vielfältigkeit der in Deutschland gehaltenen Haustiere bedenkt, deren ggf. benötigtes Spezialfutter in Supermärkten nicht vorhanden sein dürfte.“

Der Senat hat hierzu angeführt (a. a. O. Rn. 38):

„Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Öffnung von Babyfachmärkten aber zwingend. Zwar gehören diese nicht zu den Fachgeschäften, die für weite Teile der Bevölkerung nachgefragte Produkte anbieten, aber sie dienen offensichtlich der Befriedigung eines speziellen unabweisbaren Bedarfs, vergleichbar etwa zu Sanitätshäusern. Dieser Bedarf kann aufgrund seiner beschriebenen Spezifität in weitem Umfang – abgesehen vom Bereich Babynahrung, Windeln und einiger Kosmetikprodukte für Babys, der jedoch nicht für das Angebot der Babyfachmärkte prägend ist – auch offensichtlich nicht von den nach § 4 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO derzeit zur Öffnung befugten Geschäften angeboten werden. Warum der Antragsgegner davon offenbar ausgeht oder welche Gesichtspunkte ihn zur Schließung der Babyfachmärkte erwogen haben, ist auch weder aus der Begründung der Verordnung ersichtlich noch wurde dies im vorliegenden Verfahren erläutert. Zwar weist der Antragsgegner zutreffend darauf hin, dass er nicht formal an die zwischen den Ministerpräsidenten und der Bundeskanzlerin gefassten Beschlüsse gebunden ist, aber soweit er das in diesen verabredete Konzept übernimmt, was ausweislich seiner Verordnungsbegründung der Fall ist, und zur Grundlage seiner eigenen Erwägungen des Normerlasses macht, müssen abweichende Maßnahmen sachlichen Erwägungen unterliegen, was etwa eine vom Durchschnitt im Bundesgebiet abweichende Infektionslage sein kann. Zwar wich die Infektionslage im Freistaat Sachsen im Dezember 2020 deutlich vom Bundesdurchschnitt ab und liegt auch jetzt noch über diesem, aber ob das auch der Grund ist, warum die im Rahmen der Telefonschaltkonferenz der Ministerpräsidenten mit der Bundeskanzlerin am 13. Dezember 2020 vereinbarte Öffnung der Babyfachmärkte nicht auch in Sachsen umgesetzt wurde, lässt sich nur mutmaßen. Dagegen spricht zumindest der zeitliche Ablauf, denn der Freistaat Sachsen hatte aufgrund des hohen Infektionsgeschehens bereits mit Sächsischer-Corona-Schutzverordnung vom 11. Dezember 2020 weitgehende Geschäftsschließungen vorgenommen. Dabei verkennt der Senat auch nicht, dass der Antragsgegner seine Corona-Schutzverordnung nach der Telefonschaltkonferenz vom 13. Dezember 2020 zumindest teilweise an die dortige Beschlussfassung angepasst hat. Es ist aber völlig unklar, ob dies hinsichtlich der Babyfachmärkte nicht erfolgte, weil diese schlichtweg vergessen wurden oder ob dem beispielsweise infektionsschutzrechtliche Erwägungen zugrunde lagen. Letzteres ist für den Senat angesichts der durch den Besuch solcher Märkte zusätzlich ausgelösten Infektionsgefahren, welche nicht nur aufgrund der Frequentierung der Märkte im untersten Bereich liegen dürften, sondern bei denen, da Schwangere zu den Risikogruppen zählen, auch mit einer besonderen infektionsschutzrechtlichen Vorsicht der Kunden zu rechnen ist, aber keinesfalls naheliegend.“

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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