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SARS-CoV-2-Virus – Verbot körpernaher Dienstleistungen – Verhältnismäßigkeit

Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg – Az.: OVG 11 S 112/20 – Beschluss vom 10.11.2020

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 7.500 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Als Betreiberin eines im Land Brandenburg gelegenen Yoga- und Pilates-Studios, in dem neben Einzel- und Gruppenkursen in Yoga und Pilates auch Massagen angeboten werden, wendet sich die Antragstellerin im Wege einstweiliger Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO gegen die Untersagung der Erbringung köpernaher Dienstleistungen sowie des Betriebs ihres Fitnessstudios gemäß § 9 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 der Verordnung über befristete Eindämmungsmaßnahmen aufgrund des SARS-CoV-2-Virus und COVID-19 im Land Brandenburg (SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung – SARS-CoV-2-EindV) vom 30. Oktober 2020. Dieses Begehren verfolgt sie zugleich mit dem Hauptsacheverfahren (OVG 11 A 36/20).

§ 9 SARS-CoV-2-EindV lautet:

(1) Die Erbringung körpernaher Dienstleistungen, bei denen dienstleistungsbedingt das Abstandsgebot zwischen der Leistungserbringerin oder dem Leistungserbringer und der Leistungsempfängerin oder dem Leistungsempfänger nicht eingehalten werden kann, ist untersagt.

(2) Absatz 1 gilt nicht für

1. Dienstleistende im Gesundheitsbereich und sonstige helfende Berufe, soweit diese medizinisch notwendige Behandlungen erbringen, insbesondere im Bereich der Physio-, Ergo-, oder Logotherapie, Podologie sowie der Fußpflege, die nicht rein kosmetischen Zwecken dient,

SARS-CoV-2-Virus - Verbot körpernaher Dienstleistungen - Verhältnismäßigkeit
Symbolfoto: Von smile23/Shutterstock.com

2. Friseurinnen und Friseure.

(3) Dienstleistende nach Absatz 2 haben auf der Grundlage eines individuellen Hygienekonzepts durch geeignete organisatorische Maßnahmen Folgendes sicher-zustellen:

1. die Einhaltung des Abstandsgebots zwischen allen Personen,

2. die Steuerung und Beschränkung des Zutritts und des Aufenthalts aller Personen,

3. das verpflichtende Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung durch alle Personen,

4. das Erfassen von Personendaten in einem Kontaktnachweis nach § 6 Abs. 2 zum Zwecke der Kontaktnachverfolgung; die Teilnehmenden haben ihre Personendaten vollständig und wahrheitsgemäß anzugeben.

(4) …

§ 12 SARS-CoV-2-EindV lautet:

(1) Der Sportbetrieb auf und in allen Sportanlagen ist untersagt. Dies gilt insbesondere für Gymnastik-, Turn – und Sporthallen, Fitnessstudios, Tanzstudios, Tanz-schulen, Bolzplätze, Skateranlagen und vergleichbare Einrichtungen.

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(2) Absatz 1 gilt nicht für

1. den Individualsport auf und in allen Sportanlagen allein, zu zweit oder mit den Angehörigen des eigenen Haushalts; die Ausübung von Kontaktsport mit Personen eines anderen Haushalts ist untersagt,

2. den Schulbetrieb sowie für Lehrveranstaltungen in der Sportpraxis an Hochschulen,

3. den Trainings- und Wettkampfbetrieb der Berufssportlerinnen und -sportler, der Bundesligateams sowie der Kaderathletinnen und -athleten der olympischen und paralympischen Sportarten an Bundes-, Landes- oder Olympiastützpunkten, der im Rahmen eines Nutzungs- und Hygienekonzepts des jeweiligen Sportfachverbandes stattfindet.

Zur Begründung ihres Antrags macht die Antragstellerin im Wesentlichen geltend: Die angeordneten Maßnahmen seien gleichheitswidrig. Die Untersagung des Sportbetriebs in ihrem Studio stelle eine Ungleichbehandlung gegenüber dem erlaubten Sportbetrieb in der Schule sowie für Berufssportler (§ 12 Abs. 2 Nr. 2, 3 SARS-CoV-2-EindV) dar, da die Infektionsgefahr in ihrem Studio bei Einhaltung zusätzlicher Sicherheitsmaßnahmen jedenfalls nicht höher sei als in Schulen, an Arbeitsplätzen oder in Kitas. Zudem sei nicht nachvollziehbar, weshalb die sportliche Ertüchtigung in der Schule, die sportliche Ausbildung an Hochschulen schützenswerter sein solle als die sportliche Ertüchtigung der Gesamtbevölkerung. Es gebe auch keine Rechtfertigung dafür, die berufliche Existenzgrundlage von Berufssportlern zu schützen, während in ihre berufliche Existenzgrundlage als Yoga- und Pilatestrainerin in existenzbedrohender Weise eingegriffen werde. Gleiches gelte für das Verbot körpernaher Dienstleistungen. Es sei nicht zu erklären, weshalb Physio- und Ergotherapeuten oder Friseure geöffnet haben dürften, die Antragstellerin ihre Dienstleistungen aber nicht anbieten dürfe, obwohl diese gerade dem menschlichen Wohlbefinden, der Gesundheitsfürsorge und Prävention dienten. Das Verbot des Sportbetriebs sei auch unverhältnismäßig. Die Einhaltung der Hygieneschutzvorschriften stelle ein gleich geeignetes, aber milderes Mittel dar. Da die Corona-Pandemie nicht in vier Monaten vorbei sein werde, sei es umso wichtiger, dass Menschen sich sportlich betätigten, und Yoga und Pilates könnten negative Folgeeffekte der Pandemie abmildern. Freizeiteinrichtungen im Allgemeinen und speziell Fitnesscenter oder Yoga- und Pilatesstudios seien nach aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnissen keine Infektionsherde. Hinsichtlich der nicht unerheblichen Zahl unklarer Ansteckungsfälle sei festzuhalten, dass nicht der einzelne Bürger beweisen müsse, warum von seiner Sphäre keine nennenswerte Infektionsgefahr ausgehe, sondern vielmehr der Staat seine Eingriffe rechtfertigen müsse. Da insbesondere Krankenhäuser, Pflegeeinrichtungen, Flüchtlingsheime und vergleichbare Einrichtungen erhebliche Infektionsherde darstellten, stelle deren gezielter Schutz ein „gegenüber dem pauschalen Lockdown“ wesentlich milderes, aber gleich geeignetes Mittel dar. Es werde nicht verkannt, dass die Infektionsgefahr durch jede Form der Kontaktreduzierung minimiert werde. Da die Corona-Pandemie sich jedoch noch über längere Zeit hinziehen werde, dürften im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht mehr allein kurzfristige Maßnahmen ausschlaggebend sein, sondern es müssten mittel- und langfristige gesundheitliche und gesamtgesellschaftliche Folgen in die Abwägung einbezogen werden. Wenn der Staat nach mittlerweile achtmonatiger Pandemie zur Umsetzung derartiger gezielter Maßnahmen nicht in der Lage sei, könne das die hier in Rede stehenden schweren Eingriffe in die Freiheitsrechte nicht mehr rechtfertigen. Die langfristigen gesamtwirtschaftlichen Folgen der mit der SARS-CoV-2-EindV angeordneten Schließungen (wegbrechende Steuereinnahmen, massive Staatsverschuldung), die nicht erkennbar berücksichtigt worden seien, wirkten sich zudem mittelfristig auch in anderer, gesamtgesellschaftlicher Hinsicht verheerend auf die Bevölkerung aus.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß, im Wege einstweiliger Anordnung den Vollzug von § 9 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 der Verordnung über befristete Eindämmungsmaßnahmen aufgrund des SARS-CoV-2-Virus und COVID-19 im Land Brandenburg (SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung- SARS-CoV-2-EindV) vom 30. Oktober 2020 bis zur Entscheidung über den Normenkontrollantrag der Antragstellerin (OVG 11 A 36/20) vorläufig aus zu setzen.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO hat keinen Erfolg.

1. Der Antrag ist zulässig.

Gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 4 Abs. 1 Bbg VwGG entscheidet das Oberverwaltungsgericht im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit auf Antrag über die Gültigkeit von anderen (nicht von Nr. 1 erfassten) im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften und damit auch über die angegriffene Vorschrift des § 9 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV.

Die Antragstellerin ist gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO antragsbefugt, da die in § 9 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV geregelten Einschränkungen ihres Dienstleistungsbetriebes (Yoga- und Pilates-Studio mit Massageangeboten) sie jedenfalls in ihrer durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit verletzen kann.

2. Der Antrag ist jedoch nicht begründet.

Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann.

Ergibt demnach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsachenentscheidung unaufschiebbar ist.

Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht (hinreichend) abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist (vgl. zum vorstehenden insgesamt: Senatsbeschluss vom 23. April 2020 – OVG 11 S 25/20 –, Rn. 4 – 7, juris; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 09. April 2020 – 3 MR 4/20 –, Rn. 3 – 5, juris; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 30.03.2020 – 20 NE 20.632 –, juris Rn. 31 ff., jeweils unter Hinweis auf BVerwG, Beschluss vom 25.02.2015 – 4 VR 5.14 -, juris Rn. 12).

2.1 Hiernach ist der begehrte Erlass einer einstweiligen Anordnung bereits deshalb nicht dringend geboten, weil die von der Antragstellerin angegriffenen Vorschriften der Prüfung im Normenkontrollverfahren voraussichtlich standhalten wird.

2.1.1. Rechtsgrundlage der SARS-CoV-2-EindV ist § 32 Infektionsschutzgesetz (IfSG). Danach werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung und Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist (§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG in der Fassung vom 27. März 2020). Aus dem Wortlaut des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG folgt, dass der Begriff der „Schutzmaßnahmen“ umfassend ist und der Infektionsschutzbehörde ein möglichst breites Spektrum an geeigneten Schutzmaßnahmen eröffnet, welches durch die Notwendigkeit der Maßnahme im Einzelfall begrenzt wird (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Mai 2020 – OVG 11 S 51/20 –, juris Rn. 17; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 9. April 2020 – 3 MR 4/20 –, juris Rn. 10). Dies ist gerechtfertigt, weil sich die Fülle der Schutzmaßnahmen, die bei Ausbruch einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, nicht von vornherein übersehen lässt (vgl. Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Bundes-Seuchengesetzes, BT-Drs. 8/2468, S. 27 zu dem insoweit vergleichbaren § 34 BSeuchG; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 – 3 C 16/11 –, BVerwGE 142, 205-219, Rz. 24).

Die SARS-CoV-2-EindV ist voraussichtlich auch nicht wegen eines Verstoßes gegen den Gesetzesvorbehalt rechtswidrig.

Nach Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG müssen Gesetze, die zum Erlass von Rechtsverordnungen ermächtigen, Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung bestimmen. Danach soll sich das Parlament seiner Verantwortung als gesetzgebende Körperschaft nicht dadurch entäußern können, dass es einen Teil der Gesetzgebungsmacht der Exekutive überträgt, ohne die Grenzen dieser Kompetenzen bedacht und diese nach Tendenz und Programm so genau umrissen zu haben, dass der Bürger schon aus der gesetzlichen Ermächtigung erkennen und vorhersehen kann, was ihm gegenüber zulässig sein soll und welchen möglichen Inhalt die aufgrund der Ermächtigung erlassenen Verordnungen haben können. Allerdings muss die Ermächtigungsnorm in ihrem Wortlaut nicht so genau wie irgend möglich gefasst sein; sie hat von Verfassung wegen nur hinreichend bestimmt zu sein. Dazu genügt es, dass sich die gesetzlichen Vorgaben mit Hilfe allgemeiner Auslegungsregeln erschließen lassen, insbesondere aus dem Zweck, dem Sinnzusammenhang und der Entstehungsgeschichte der Norm. Welche Anforderungen an das Maß der erforderlichen Bestimmtheit im Einzelnen zu stellen sind, lässt sich somit nicht allgemein festlegen. Zum einen kommt es auf die Intensität der Auswirkungen der Regelung für die Betroffenen an. So muss die Bestimmtheit der Ermächtigungsnorm der Grundrechtsrelevanz der Regelung entsprechen, zu der ermächtigt wird. Greift die Regelung erheblich in die Rechtsstellung des Betroffenen ein, sind höhere Anforderungen an den Grad der Bestimmtheit der Ermächtigung zu stellen, als wenn es sich um einen Regelungsbereich handelt, der die Grundrechtsausübung weniger tangiert. Zum anderen hängen die Anforderungen an Inhalt, Zweck und Ausmaß der gesetzlichen Determinierung von der Eigenart des zu regelnden Sachverhalts ab, insbesondere davon, in welchem Umfang der zu regelnde Sachbereich einer genaueren begrifflichen Umschreibung überhaupt zugänglich ist. Dies kann es auch nahe legen, von einer detaillierten gesetzlichen Regelung abzusehen und die nähere Ausgestaltung des zu regelnden Sachbereichs dem Verordnungsgeber zu über-lassen, der die Regelungen rascher und einfacher auf dem neuesten Stand zu halten vermag als der Gesetzgeber (BVerfG, Beschluss vom 21. September 2016 – 2 BvL 1/15 –, BVerfGE 143, 38-64, Rn. 54 – 57, m.w.N.)

Diesen Anforderungen wird § 32 i.V.m. § 28 IfSG bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit im vorliegenden Kontext auch gegenwärtig noch gerecht.

2.1.1.1. Die Vorschriften sind hinreichend bestimmt, um die vorliegend angegriffenen Verordnungsregelungen zu ermöglichen. Zwar ist § 28 IfSG als offene Generalklausel ausgestaltet, um den Infektionsschutzbehörden bzw. über den Verweis in § 32 Satz 1 IfSG dem Verordnungsgeber ein möglichst breites Spektrum an geeigneten Schutzmaßnahmen zu eröffnen (OVG Münster, Beschluss vom 6. April 2020 – 13 B 398/20.NE -, juris Rn. 44f. unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts). Jedoch hat der Gesetzgeber unter anderem bereits mit der nur beispielhaften Aufzählung in § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG, wonach Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränkt oder verboten und Badeanstalten oder in § 33 genannte Gemeinschaftseinrichtungen oder Teile davon geschlossen werden können, deutlich gemacht, dass in Konkretisierung der mit der Generalklausel eröffneten Handlungsmöglichkeiten auch weitreichende – und damit auch die von der Antragstellerin angesprochenen wesentlichen – Maßnahmen gegenüber der Allgemeinheit in Betracht kommen können (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 9. April 2020 – 1 B 97/20 -, juris Rn. 34). Dies umfasst grundsätzlich auch die Schließung von Gewerbebetrieben mit Publikumsverkehr als mögliche Schutzmaßnahmen. Denn derartige Betriebe ähneln den ausdrücklich genannten Veranstaltungen und sonstigen Zusammenkünften insoweit, als dass sie ebenso wie diese Anziehungspunkte für Menschen an einem begrenzten Ort sind und damit ein Risiko für die Verbreitung einer von Mensch zu Mensch übertragenen Krankheit darstellen (so bereits Senatsbeschlüsse vom 17. April 2020 – OVG 11 S 22/20 –, Rn. 21 – 22, juris; vom 29. April 2020, – OVG 11 S 30/20 –, juris Rn 19 f. und vom. 16. Oktober 2020 –. OVG 11 S 87/20 – juris Rn. 22 f. m.w.N.). Hieran hält der Senat auch für die hier verfahrensgegenständliche SARS-CoV-2-EindVO und für die in Rede stehende Beschränkung von körpernahen Dienstleistungen (hier: Massagen) und der Untersagung des Betriebs von Sportstudios (Hier: Yoga- und Pilatesstudio) fest. Denn auch diese Angebote bzw. Einrichtungen werden von Kunden aufgesucht und stellen damit ein Risiko für die Verbreitung einer von Mensch zu Mensch über-tragbaren Krankheit dar.

Zwar hätte mit Blick darauf, dass die auf das neuartige Coronavirus SARS-CoV-2 zurückzuführende Pandemie bereits im Frühjahr 2020 auch Deutschland erfasst hat, für den Bundesgesetzgeber durchaus Gelegenheit bestanden, den den Verordnungsgebern der Länder zugestandenen Maßnahmenkatalog weiter zu konkretisieren. Dass er in Kenntnis der bereits zuvor auf Landesebene vom Verordnungsgeber beschlossenen Maßnahmen, zu denen insbesondere auch die Schließung von Gewerbebetrieben mit Publikumsverkehr gehörten, untätig geblieben ist, spricht allerdings zumindest nicht dafür, dass der Bundesgesetzgeber derartige Verordnungsregeln missbilligen würde, weil sie über die bestehende Verordnungsermächtigung hinausgehen würden. Dies wird im Übrigen auch dadurch bestätigt, dass die gegenwärtige Gesetzesinitiative der Regierungsfraktionen (BT-Drs. 19/23944 vom 3. November 2020) – Entwurf eines Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite – ausdrücklich vorsieht, Betriebs- oder Gewerbeuntersagungen als Regelbeispiel notwendiger Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG im Rahmen der Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite zu benennen (Art. 1 Nr. 17 des Gesetzentwurfs: Einfügung eines § 28a IfSG), wobei in der Begründung (a.a.O. S. 27 f.) angegeben wird, dass es sich um eine klarstellende Erweiterung der Regelbeispiele in § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 IfSG speziell für die SARS-CoV-2-Epidemie handele. Dort wird weiter ausgeführt, dass gegebenenfalls Dienstleistungen zu verbieten seien, wenn es typischerweise zu einem engen körperlichen Kontakt während einer nicht unerheblichen Zeitspanne zwischen dem Dienstleistenden und dem Kunden bzw. der Kundin kommt. Dies gelte beispielsweise für Kosmetikstudios, Massagepraxen, Tattoo- oder Piercing-Studios und ähnliche Betriebe. Gerade bei körpernahen Dienstleistungen bestehe ein erhöhtes Infektionsrisiko, das minimiert werden sollte. Soweit jedoch andere hochrangige Schutzgüter, wie die Gesunderhaltung oder Rehabilitation bei der Dienstleistung im Vordergrund stünden, seien strenge Schutz- und Hygienekonzepte vorzugswürdig. Mit Blick auf die Untersagung des Betriebs von Einrichtungen, die der Freizeitgestaltung (§ 28a Nr. 4 IfSG-E) dienen, wird dort ausgeführt, dass auch dies zu der notwendigen Kontaktreduzierung beitrüge, da es dabei zu Situationen komme, in denen Menschen aufeinanderträfen, in Kontakt träten und sich austauschten, so dass das Risiko einer Ansteckung besonders groß sein könne.

2.1.1.2. Bei summarischer Prüfung ist auch nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die vorliegend angegriffene Regelung nicht dem Verordnungsgeber hätte überlassen werden dürfen, sondern dem Gesetzgeber selbst vorzubehalten gewesen wäre. Zwar verpflichten das Rechtsstaatsprinzip und das Demokratieprinzip des Grundgesetzes den Gesetzgeber, wesentliche Entscheidungen selbst zu treffen und diese nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive zu überlassen, wobei es vom jeweiligen Sachbereich und der Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes abhängt, wann es aufgrund der Wesentlichkeit einer Entscheidung einer Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber bedarf (vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Mai 2006 – 2 BvR 669/04 –, BVerfGE 116, 24-69, Rn. 85). Auch kann nicht ernstlich in Zweifel stehen, dass es bei den in Rede stehenden Grundrechtseingriffen, die nach ihrer Reichweite, ihrer Intensität und ihrer Dauer erheblich sind, hier namentlich in die Berufsfreiheit im Sinne von Art. 12 Abs. 1 GG, um eine wesentliche Materie geht. Wie bereits dargelegt, ermöglicht es Art. 80 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber jedoch auch, von einer detaillierten gesetzlichen Regelung abzusehen und die nähere Ausgestaltung des zu regelnden Sachbereichs dem Verordnungsgeber zu überlassen, der die Regelungen rascher und einfacher auf dem neuesten Stand zu halten vermag als der Gesetzgeber (BVerfG, Beschluss vom 21. September 2016 – 2 BvL 1/15 –, BVerfGE 143, 38-64, Rn. 54 – 57, m.w.N.). Gerade im Bereich des Infektionsschutzes liegt die Erwägung nicht fern, dass der Bundesgesetzgeber von der ihm nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG zustehenden konkurrierenden Gesetzgebungsbefugnis dahingehend Gebrauch gemacht hat, den Verordnungsgebern der Länder die Regelung konkreter Maßnahmen zu überlassen, damit einerseits örtlichen Besonderheiten angemessen Rechnung getragen werden kann und andererseits auf sich ändernde Anforderungen zeitnah und flexibel reagiert werden kann. Gerade die Verhältnismäßigkeit der zur Eindämmung der gegenwärtigen Pandemie getroffenen Maßnahmen hängt vom jeweiligen, sich teilweise schnell ändernden Stand des Infektionsgeschehens ab und erfordert Instrumentarien, die eine schnelle und zielgenaue Intervention ermöglichen. Diesbezüglich könnte sich eine Regelung im Verordnungswege gegenüber einem vergleichsweise schwerfälligen, längere Zeit in Anspruch nehmenden Gesetzgebungsverfahren als effektiveres Instrumentarium anbieten. Überdies ist zu berücksichtigen, dass § 28 Abs. 1 IfSG auch die (unter anderem örtlich) zuständigen Behörden ermächtigt, die notwendigen Schutzmaßnahmen zu treffen. Ergibt sich ein entsprechender Handlungsbedarf jedoch landesweit, so erscheint es zumindest konsequent, dass der Bundesgesetzgeber in § 32 IfSG die Landesregierungen ermächtigt, entsprechende (keiner Umsetzung bedürfende) Regelungen landeseinheitlich im Verordnungswege zu schaffen.

2.1.2. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 32 Satz 1 IfSG i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG sind mit Blick auf die andauernde Pandemielage wegen des neuartigen Coronavirus erfüllt (vgl. dazu ausführlich OVG Lüneburg, Beschluss vom 15. Oktober 2020 – 13 MN 3 71/20 –, juris Rn 41-47), weshalb die zuständigen Stellen zum Erlass „notwendiger Schutzmaßnahmen“ verpflichtet sind.

Dem steht auch nicht entgegen, dass – worauf die Antragstellerin verweist – in ihrem Studio bislang keine Krankheitsfälle aufgetreten sind.

Dies begründet keine vorrangige Anwendbarkeit des § 16 IfSG. § 16 IfSG ermächtigt die zuständigen Behörden zu Verhütungsmaßnahmen, d.h. zu solchen, die die Entstehung übertragbarer Krankheiten verhindern. Die Verhinderung der Ausbreitung bereits aufgetretener Krankheiten – um die es im Fall der COVID-19-Pandemie geht, die unstreitig auch in Brandenburg bereits zu zahlreichen Infizierten und Erkrankten geführt hat (vgl. nur die vom Robert Koch-Institut veröffentlichten Zahlen, https.//www.rki.de/DE/Content/infAZ/N/Neuartiges_Coro-navirus/Fallzahlen.htm, abgerufen am 4. November 2020) – fällt demgegenüber nicht unter § 16 IfSG, sondern, als Maßnahme zur Bekämpfung der aufgetretenen Krankheit, unter § 28 IfSG (zur Abgrenzung vgl. Zwanziger, in: Eckart/Winkelmüller, BeckOK, Infektionsschutzrecht, § 16 Rn 4 f.).

Auch eine „Sperrwirkung“ des § 31 IfSG steht dem Erlass der angegriffenen Verordnungsvorschrift nicht entgegen. § 31 IfSG ermächtigt die zuständige Behörde, Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen und Ausscheidern sowie sonstigen Personen, die Krankheitserreger so in oder an sich tragen, dass im Einzelfall die Gefahr einer Weiterverbreitung besteht, die Ausübung bestimmter beruflicher Tätigkeiten ganz oder teilweise zu untersagen. Dieser Ermächtigungsgrundlage, die stets (potentiell) infektiöse Personen betrifft, kann bei summarischer Prüfung aber kein abschließender Charakter beigemessen werden. Denn – wie vorstehend bereits ausgeführt – ergänzt die generalklauselartige Vorschrift des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG die speziellen Instrumentarien der §§ 29 bis 31 IfSG, um einer infektionsschutzrechtlichen Gefährdungslage in jedem Fall adäquat begegnen zu können (OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 07. April 2020 – 3 MB 13/20 –, Rn. 13, juris, unter Hinweis auf BayVGH, Beschl. v. 30.03.2020 – 20 CS 20.611 – juris Rn. 10-16), und § 28 IfSG ermöglicht es auch, Maßnahmen gegen (sonstige) Dritte (“Nichtstörer”) zu richten, beispielsweise um sie vor Ansteckung zu schützen (vgl. bereits Senatsbeschlüsse vom 23. April 2020 – OVG 11 S 25.20 -, juris, Rn 10, und vom 23. März 2020 – OVG 11 S 12/20 –, juris, Rn. 8, unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 – 3 C 16/11 –, BVerwGE 142, 205-219, Rn. 26, BT-Drucks 8/2468 S. 27; Bales/Baumann, Infektionsschutzgesetz, 2001, § 28 Rn. 3). Darauf, dass im Betrieb der Antragstellerin bisher keine Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen oder Ausscheider festgestellt worden sind, kommt es insoweit nicht an.

2.1.3. Die Regelungen der § 9 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV weisen die mit Blick auf die Bußgeldbewehrung eines Verstoßes hiergegen erforderliche Bestimmtheit auf. Dies stellt die Antragstellerin nicht in Abrede.

2.1.4. Die mit § 9 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV angeordnete Untersagung körpernaher Dienstleistungen – hier: Massagen – sowie des Sportbetriebs (u.a.) in Gymnastik-, Turn- und Sporthallen, Fitnessstudios und vergleichbaren Einrichtungen – hier in einem Yoga- und Pilatesstudio – erweist sich bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung auch als notwendig. Keine der beiden Maßnahmen überschreitet gegenwärtig die sich aus dem Gebot der Verhältnismäßigkeit ergebenden Grenzen des dem Verordnungsgeber zustehenden Gestaltungsspielraums.

2.1.4.1 Die Regelungen einer Verordnung wie der hier in Rede Stehenden dienen in Ansehung der aktuellen Coronavirus-Epidemie dem in § 1 Abs. 1 IfSG umschriebenen Zweck, übertragbaren Krankheiten beim Menschen vorzubeugen, Infektionen frühzeitig zu erkennen und ihre Weiterverbreitung zu verhindern, namentlich dem „Schutz von Leben und körperlicher Unversehrtheit“, zu dem der Staat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kraft seiner grundrechtlichen Schutzpflichten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG nicht nur berechtigt, sondern auch verfassungsrechtlich verpflichtet ist (vgl. z.B. BVerfG, Beschlüsse v. 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 –, juris Rn 8, Beschluss v. 12. Mai 2020 – 1 BvR 1027/20 –, juris Rn 6, und v. 1. Mai 2020 – 1 BvR 1003/20 –, juris Rn 7; konkret mit Blick auf Fitnessstudios auch BVerfG, Beschluss v. 28. April 2020 – 1 BvR 899/20 –, juris Rn 13). Die Regelungen dienen nicht etwa einer abstrakten „(Volks-)Gesundheit“, sondern dem Schutz der überragend wichtigen Rechtsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit gerade auch der stärker gefährdeten Risikogruppen angehörenden Bürger. Die Vermeidung der Überforderung des Gesundheitswesens ist lediglich ein – wenn auch wesentliches – Mittel zur Erreichung dieses überragenden Ziels (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Mai 2020 – OVG 11 S 51/20 –, juris Rn. 25).

Bei der Wahrnehmung seiner Pflicht, sich schützend und fördernd vor das Leben des Einzelnen zu stellen sowie vor Beeinträchtigungen der körperlichen Unversehrtheit und der Gesundheit zu schützen, kommt dem Gesetzgeber ein weiter Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zu (BVerwG, Beschluss v. 12. Mai 2020 – 1 BvR 1027/20 –, juris Rn 6). Denn es hängt von vielen Faktoren, insbesondere von der Eigenart des Sachbereichs, den Möglichkeiten, sich ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden, und der Bedeutung der betroffenen Rechtsgüter ab, was konkret zu tun ist. Auch wenn Freiheits- und Schutzbedarfe der verschiedenen Grundrechtsträger in unterschiedliche Richtungen weisen, haben der Gesetzgeber und die von ihm zum Verordnungserlass ermächtigte Exekutive von Verfassung wegen einen Spielraum für den Ausgleich dieser widerstreitenden Grundrechte. Im Fall der hier in Rede stehenden Schutzmaßnahmen wegen der Corona-Pandemie besteht wegen der im fachwissenschaftlichen Diskurs auftretenden Ungewissheiten und der damit unsicheren Entscheidungsgrundlage auch ein tatsächlicher Einschätzungsspielraum (BVerfG, Beschluss v. 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 -, juris Rn 10). Dieser Spielraum kann zwar mit der Zeit – etwa wegen besonders schwerer Grundrechtsbelastungen und wegen der Möglichkeit zunehmender Erkenntnis – geringer werden. Dem kann aber grundsätzlich dadurch Rechnung getragen werden, dass der Verordnungsgeber Freiheitsbeschränkungen von vornherein befristet und durch wiederholte Änderungen jeweils lockert (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Mai 2020 – OVG 11 S 51/20 –, juris Rn. 26).

Angesichts der überragenden Bedeutung des Schutzes von Leben und körperlicher Unversehrtheit sowie des ihm bei noch unsicherer Tatsachengrundlage zustehenden Einschätzungsspielraums ist der Verordnungsgeber danach auch gegenwärtig noch dazu berechtigt, gewerbliche Tätigkeiten vorübergehend einzuschränken.

2.1.4.2 Davon ausgehend sind auch die in § 9 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV geregelten Untersagungen des köpernaher Dienstleistungen wie die von der Antragstellerin angebotene Massage sowie des Sportbetriebs (u.a.) in Sportanlagen wie ihrem Yoga- und Pilatesstudio angesichts der aktuellen Lage des Infektionsgeschehens und des Standes der fachwissenschaftlichen Kenntnisse über die Ausbreitung der Krankheit Covid-19 voraussichtlich verhältnismäßig.

Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sind Grundrechtseingriffe nur zulässig, wenn sie durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden, wenn die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zweckes geeignet und auch erforderlich sind und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der sie rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) noch gewahrt wird (vgl. Beschlüsse des Senats vom 22. Mai 2020 – OVG 11 S 51/20 –, juris Rn. 29 und vom 20. Mai 2020 – OVG 11 B 49/20 und OVG 11 B 52/20 –).

2.1.4.2.1. Bei summarischer Prüfung sind die hier in Rede stehenden Einschränkungen, die Untersagung des Sportbetriebs in Sportanlagen sowie die Erbringung von körpernahen Dienstleistungen (Massagen), zur Erreichung der damit verfolgten Infektionsschutzziele geeignet und erforderlich.

Erklärtes Ziel dieser wie auch der weiteren, mit der aktuellen Fassung der SARS-CoV-2-EindV getroffenen Regelungen ist es, durch eine Reduzierung der Kontakte in der Bevölkerung das sich derzeit mit exponentieller Dynamik entwickelnde Infektionsgeschehen aufzuhalten und die Zahl der Neuinfektionen wieder in die als nachverfolgbar eingesehene Größenordnung von unter 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner in der Woche zu senken, weil das weitere exponentielle Wachstum der Infiziertenzahlen ohne solche Beschränkungen binnen weniger Wochen zu einer Überforderung des Gesundheitssystems führen und die Zahl der schweren Verläufe und der Todesfälle erheblich ansteigen würde (vgl. Beschluss der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder am 28. Oktober 2020, TOP Bekämpfung der SARS-CoV2-Pandemie, sowie Pressemitteilung der Staatskanzlei vom 30. Oktober 2020 „Gemeinsam gegen Corona: Kabinett beschließt neue Verordnung über befristete Eindämmungsmaßnahmen – Kontakte reduzieren“, https://www.brandenburg.de/cms/detail.php/detail.php?gsid=bb1.c. 681945.de). Zur Erreichung dieses Ziels wird eine erhebliche Reduzierung der Kontakte in der Bevölkerung für erforderlich gehalten, die mittels verschiedener, insbesondere den Bereich der Freizeitgestaltung betreffender und für das Land Brandenburg in der SARS-CoV-2-EindV vom 30. Oktober 2020 (GVGl. II Nr. 103) getroffener Regelungen erreicht werden soll. Die zügige Unterbrechung der Infektionsdynamik soll eine erneute Schließung von Schulen und Kindergärten sowie weiterreichende Beeinträchtigung der Wirtschaft vermeiden.

Die Einschätzung des Verordnungsgebers, dass die hier verfahrensgegenständliche Untersagung körpernaher Dienstleistungen sowie des Sportbetriebs (u.a.) in Fitnessstudios und vergleichbaren Einrichtungen – die einen Baustein in dem geschilderten Gesamtkonzept darstellen – geeignet und mangels eines anderen, gleich geeigneten Mittels auch erforderlich sind, zu einer Reduzierung von Kontakten in der Bevölkerung und auf diesem Wege zu einer Reduzierung von Infektionen beizutragen, ist jedenfalls in Ansehung der auch derzeit noch unzureichenden Tatsachengrundlage und des dem Verordnungsgeber unter diesen Umständen zustehenden Einschätzungsspielraums voraussichtlich nicht zu beanstanden.

Die hier verfahrensgegenständlichen Maßnahmen sind geeignet, die Ausbreitung der Pandemie und der damit einher gehenden Folgen einzudämmen, da sie diesem Ziel förderlich sind. Sie führen dazu, dass persönliche Begegnungen von Menschen reduziert, mithin neue Infektionsrisiken vermieden werden. Die Maßnahme trägt mithin – was ausreichend ist – zur Reduzierung des Infektionsgeschehens bei. Dass die Infektionsgefahr durch jede Form der Kontaktreduzierung „natürlich insgesamt minimiert“ wird, erkennt die Antragstellerin im Übrigen selbst an (S. 14 ihres Schriftsatzes vom 5. November 2020).

Die angegriffenen Regelungen sind entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch erforderlich, da es keine weniger belastenden Mittel mit gleicher Eignung gibt.

Die von ihr als gleich geeignetes, aber milderes Mittel angeführte Einhaltung der Hygienevorschriften trägt zwar zu einer Reduzierung des Infektionsgeschehens bei. Die Wirksamkeit von Hygienemaßnahmen reicht jedoch nicht an die der Unterbindung aller vermeidbaren Kontakte und die nur durch letztere erreichbare sichere Verhinderung daraus entstehender Infektionen heran. Hygienemaßnahmen stellen damit ein zwar milderes, jedoch nicht gleich geeignetes Mittel dar.

Dass – wie die Antragstellerin meint – der gezielte Schutz insbesondere von Krankenhäusern, Pflegeeinrichtungen, Flüchtlingsheimen und vergleichbaren Einrichtungen ein „gegenüber dem pauschalen Lockdown“ wesentlich milderes, aber gleich geeignetes Mittel darstelle, ist jedenfalls in der aktuellen, durch ein nahezu exponentielles Ansteigen der Infektionszahlen gekennzeichneten Situation und angesichts widerstreitender fachwissenschaftlicher Einschätzungen zu verschiedenen Strategien der Bekämpfung eines solchen exponentiellen Anstiegs nicht feststellbar. Die Antragstellerin beruft sich für ihre Auffassung auf das sog. „Positionspapier von Wissenschaft und Ärzteschaft zur Strategieanpassung im Umgang mit der Pandemie“ vom 4. November 2020 (https://www.kbv.de/media/sp/KBV-Positionspapier_Wissenschaft_Aerzteschaft_COVID-19.pdf; zur Kritik daran vgl. „Corona-Positionspapier der KBV in der Kritik: „Trägt zu Verunsicherung der Bevölkerung bei“, https://www.rnd.de/gesundheit/corona-kritik-an-kbv-papier-gegen-teil-lockdown-nimmt-zu-K4KWJFIIHV ECPA5JESOK262O4M.html) sowie die sog. „Great Barrington Erklärung“ vom 4. Oktober 2020 (https://gbdeclaration.org/die-great-barrington-declaration/; gegen letztere inzwischen das von mehr als 6.900 Wissenschaftlern, Forschern und im Gesundheitswesen tätigen Personen unterzeichnete „The John Snow Memorandum“, https://www.johnsnowmemo.com/) und meint, dass das Abstellen auf eine kurzzeitige Kontaktreduzierung angesichts der nach derzeitigem Kenntnisstand noch über Monate andauernden Pandemiesituaton zu kurz gegriffen sei und der gezielte Schutz von medizinisch/pflegerischen Einrichtungen gegenüber dem pauschalen Lockdown jedenfalls angesichts der absehbar längeren Dauer der Pandemie ein wesentlich milderes, aber gleich geeignetes Mittel darstelle. Dem stehen allerdings abweichende Beurteilungen anderer Experten (wie z.B. des Vizepräsidenten des RKI, Schaade, vgl. Bericht „RKI: Ohne Teil-Lockdown 400.000 Infektionen pro Tag, https://www.n-tv.de/panorama/RKI-Ohne-Teil-Lockdown-400-000-Infektionen-pro-Tag-article22143407.html, abgerufen am 5. November 2020; oder des Virologen Prof. Dr. Christian Drosten in der Folge 62 des Podcasts „Coronavirus-Update“, https://www.ndr.de/nachrichten/info/62-Coronavirus-Update-Der-Ueberlastschalter,podcastcoronavirus254.html) gegenüber, die einen zeitlich begrenzten Lockdown (sog. Circuit-Breaker) bei hohen Infektionszahlen nicht nur als sinnvoll, sondern sogar als geboten ansehen. Angesichts einer danach fachwissenschaftlich auch weiterhin nicht hinreichend geklärten Erkenntnislage überschreitet der Verordnungsgeber mit seiner Entscheidung für derartige, auch nach der in Rede stehenden Verordnung zeitlich begrenzte Lockdown-Maßnahme zur Kontaktreduzierung seinen Einschätzungsspielraum nicht.

Angesichts des Tatsache, dass nach den Statistiken des Robert-Koch-Instituts die Ansteckungsumstände im Bundesdurchschnitt in mehr als 75 % der Fälle unklar sind (hierauf verweisend Beschluss der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder am 28. Oktober 2020, TOP Bekämpfung der SARS-CoV2-Pandemie), kann der Eignung und Erforderlichkeit der beanstandeten Untersagung des Sportbetriebs u.a. in Yoga- und Pilatesstudios auch nicht entgegengehalten werden, der Verordnungsgeber habe nicht nachgewiesen, dass die erhöhten Infektionszahlen trotz der vorhandenen Hygienekonzepte (auch) auf Studios wie dasjenige der Antragstellerin zurückzuführen seien. Bei einer derart unklaren Tatsachengrundlage überschreitet der Verordnungsgeber seinen Einschätzungsspielraum nicht, wenn er annimmt, dass weitergehende Regelungen nur der bisher gesichert als besonders ansteckungsrelevant erkannten Situationen nicht genügen, um die drohende exponentielle Ausbreitung von Covid-19 einzudämmen, sondern dass es einer breiteren, auf eine möglichst weitgehende Reduzierung von Kontakten abstellenden Intervention bedarf. Denn grundsätzlich jeder Kontakt birgt das – nach den jeweiligen Umständen, getroffenen Hygienevorkehrungen und dem Ausmaß ihrer Befolgung mehr oder weniger große – Risiko einer Übertragung der Krankheit insbesondere durch bereits ein bis zwei Tage vor (oder sogar ohne) Symptomentwicklung ansteckende Personen (vgl. RKI, SARS-CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit 2019, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html# doc13776792bodyText3, dort unter Ziff. 3). Dass auch die Untersagung des Sportbetriebs in Yoga- und Pilatesstudios sowie das dortige Angebot von Massagen geeignet und erforderlich sind, Kontakte weiter zu reduzieren, die andernfalls nicht nur in den Räumen, sondern auch bei deren Betreten und Verlassen sowie dem Weg dorthin stattfinden würden, liegt auf der Hand. Darauf, ob der Sportbetrieb in einem solchen Studio oder die Erbringung der körpernahen Dienstleistung Massage für sich genommen in erheblichem Umfang zu einer Erhöhung der Infektionszahlen beitragen würde, kommt es danach jedenfalls nicht maßgeblich an.

Auch der Einwand, dass die nach nunmehr achtmonatiger Pandemie andauernden Schwierigkeiten des Staates bei der Umsetzung gezielter Maßnahmen die in Rede stehenden schweren Eingriffe in die Freiheitsrechte nicht mehr rechtfertigen könnten, gibt keinen Anlass zu einer anderen Einschätzung. Etwaige – von der Antragstellerin weder nachvollziehbar dargelegte noch gar glaubhaft gemachte – Versäumnisse des Antragsgegners in der Vergangenheit stellen die mangels anderweitiger gleich geeigneter Abhilfemöglichkeiten aktuell anzunehmende Erforderlichkeit der Maßnahme nicht in Frage.

2.1.4.2.2. Die danach geeignete und erforderliche Regelung ist derzeit voraussichtlich auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Denn das Maß, in dem die in Rede stehende Untersagung der Erbringung körpernaher Dienstleistungen (hier Massagen) sowie des Betriebs von Sportanlagen wie Fitness- oder Yoga- und Pilatesstudios voraussichtlich zur Eindämmung des Infektionsgeschehens beiträgt, steht zu dem Gewicht der daraus folgenden Einschränkung der Berufsfreiheit der Antragstellerin (Art. 12 Abs. 1 GG) in einem angemessenen, die Grundrechtseingriffe rechtfertigenden Verhältnis.

Der Senat verkennt nicht, dass die Regelung des § 12 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV gravierend in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit der Betreiber von derartigen Studios eingreift. Auch wenn die Verordnung mit Ablauf des 30. November 2020 außer Kraft tritt, drohen bis zu diesem Zeitpunkt zahlreichen Gewerbebetrieben erhebliche, teilweise – wie von der Antragstellerin auch hier vorgetragen – bis zur Existenzbedrohung reichende Geschäftseinbußen, zumal diese bereits vom sog. Lockdown im Frühjahr 2020 betroffen waren.

Auf der anderen Seite ist jedoch in die Abwägung einzustellen, dass bei ungehindertem Fortgang des Infektionsgeschehens das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) einer Vielzahl von Menschen, mithin Rechtsgüter mit überragend hohem Gewicht, die der Staat zu schützen verpflichtet ist, in massiver Weise gefährdet sind. Das Robert-Koch-Institut schätzt die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland auch in seiner aktualisierten Risikobewertung vom 26. Oktober 2020 unverändert insgesamt als hoch, für Risikogruppen als sehr hoch ein. Es handele sich weltweit und in Deutschland um eine sehr dynamische und ernst zu nehmende Situation. Bei einem Teil der Fälle seien die Krankheitsverläufe schwer und teilweise auch tödlich. Es werden wieder vermehrt COVID-19-bedingte Ausbrüche in Alten- und Pflegeheimen gemeldet und die Zahl der Patienten, die auf einer Intensivstation behandelt werden müssen, hat sich in den letzten zwei Wochen mehr als verdoppelt (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html, abgerufen am 6. November 2020) und in den Wochen vom 21. Oktober bis zum 4. November 2020 sogar verdreifacht (Lagebericht vom 4. November 2020 https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Nov_2020/2020-11-04-de .pdf?__blob=publicationFile, abgerufen am 6. November 2020). Unter „Infektionsschutzmaßnahmen und Strategie“ wird darin unter anderem ausgeführt, dass die massiven Anstrengungen auf allen Ebenen des Öffentlichen Gesundheitsdienstes durch gesamtgesellschaftliche Anstrengungen wie die Reduzierung von sozialen Kontakten mit dem Ziel der Vermeidung von Infektionen im privaten, beruflichen und öffentlichen Bereich ergänzt werden sollten. Gerade wenn das Infektionsgeschehen wie hier wegen des nach aktuellen fachwissenschaftlichen Erkenntnissen nunmehr bestehenden exponentiellen Wachstums unkontrolliert verläuft, greifen Infektionen vermehrt auf vulnerable Bevölkerungskreise über, die für schwere, häufiger als sonst sogar mit dem Tod endende Krankheitsverläufe anfällig sind. Die damit verbundene Auslastung und für die Zukunft befürchtete Überlastung des Gesundheitssystems führt auch dazu, dass andere ebenfalls notwendige Behandlungen zurückgestellt werden müssen, dass sich Gesundheitspersonal vermehrt infiziert und für die Behandlung der erkrankten Patienten nicht mehr zur Verfügung steht und dass schlimmstenfalls ausgewählt werden muss, welcher Notfallpatient zulasten eines anderen behandelt wird. Weiterhin darf nicht vernachlässigt werden, dass eine Infektion auch zu Spät- oder Dauerfolgen führen kann. Diese belasten nicht nur die durch sie Betroffenen, sondern ebenfalls das Gesundheitssystem, die Wirtschaft und gegebenenfalls die Sozialsysteme.

Über die drohende Verletzung von Leib und Leben hinaus ist zu Lasten der Antragstellerin in die Abwägung einzustellen, dass die Verbreitung des Virus in der Bevölkerung die Wirtschaftskraft und die Volkswirtschaft allgemein schwächt, weil Arbeitskräfte ausfallen. Auch ist damit zu rechnen, dass aus Sorge vor einer Infektion auf Konsum verzichtet und entsprechende Stätten, wie Geschäfte oder Erbringer von Dienstleistungen, vermindert aufgesucht werden. Auch diese negativen Auswirkungen dürften umso größer sein, je später tatsächlich wirksame Maßnahmen zur Pandemiebekämpfung ergriffen werden.

Den angegriffenen Maßnahmen kann auch nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, sie würden das Infektionsgeschehen nur in einem untergeordneten Maße eindämmen. Denn insofern ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der Sars-Cov-2-EindV um ein Gesamtpaket handelt, dessen Effizienz von der Funktionsfähigkeit aller Bestandteile, mithin auch der hier angegriffenen Maßnahmen abhängt. Da das Infektionsgeschehen mittlerweile so weit fortgeschritten ist, dass die genauen Ansteckungsquellen bei einer Vielzahl von Fällen nicht eindeutig ermittelbar sind (vgl. RKI, Situationsbericht vom 5. November 2020, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Nov_2020/2020-11-05-de.pdf? __blob=publicationFile) und eine Rückverfolgung immer weniger möglich erscheint, kann die Pandemiebekämpfung gerade nicht mehr allein bzw. vor allem bei sog. Haupttreibern ansetzen. Unabhängig hiervon sind auch Maßnahmen, die zu einer Verringerung des Infektionsgeschehens nur in vergleichsweise geringem Umfang beitragen, umso eher verhältnismäßig, je größer die Gefahr für Leben und Gesundheit von Menschen einzuschätzen ist.

Ausgehend von alledem ist der angegriffenen Maßnahmen verhältnismäßig. Diese treten mit Ablauf des 30. November 2020 außer Kraft; ihre Geltungsdauer ist mithin von vornherein zeitlich befristet. Dabei ist vorliegend nur der knapp einmonatige Geltungszeitraum der Verordnung zu berücksichtigen, da die Rechtmäßigkeit der Regelung vor einer Fortschreibung erneut zu prüfen ist. Die Antragstellerin hat zwar zu Recht darauf hingewiesen, dass sie bereits vom 16. April bis 28. Mai 2020 habe schließen müssen, und vorgetragen, dass sich die Kunden und ihre monatlichen Einnahmen in der Folge etwa halbiert hätten. Die erneute Schließung werde „höchstwahrscheinlich“ ihre Insolvenz bedeuten, zumal wenn sie in den Dezember hinein verlängert werde oder es noch einen dritten Lockdown geben würde. Dem Verweis auf den angeführten Einnahmerückgang „seit Ausbruch der Pandemie“ ist zunächst allerdings entgegenzuhalten, dass die danach offenbar auch nach dem ersten Lockdown noch zu einem Verzicht auf die Leistungen der Antragstellerin führende Verunsicherung von Kunden im Zweifel nicht auf diese erste Schließung, sondern vielmehr auf deren Sorgen wegen des weiterhin grassierenden Virus und die Befürchtung einer Ansteckung in einem Sportstudio oder bei einer angebotenen Massage zurückzuführen sein dürfte. Daraus resultierende Einbußen sind jedenfalls nicht ohne weiteres der ersten und erst Recht nicht der aktuellen Schließung zuzurechnen. Es soll hier nicht in Abrede gestellt werden, dass die – zu den geschilderten negativen Auswirkungen des ersten Lockdown hinzukommenden – Einnahmeausfälle für den Monat November Betreiber von Sportstudios und Massageeinrichtungen wie die Antragstellerin wirtschaftlich hart treffen. Diese Umsatzausfälle werden aber jedenfalls zum großen Teil durch staatliche Unterstützungen aufgefangen. Ausweislich Ziffer 11 des Beschlusses der Bundeskanzlerin und der Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder vom 28. Oktober 2020 und entsprechender Presseverlautbarungen (vgl. https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Pressemitteilungen/Finanzpolitik/2020/10/2020-10-29-PM-neue-corona-hilfe-stark-durch-die-krise.html; https://www.bundesfinanzministerium.de/ Content/DE/Pressemitteilungen/Finanzpolitik/2020/10/2020-11-05-PM-ausserordentliche-wirtschaftshilfe-november.html) soll eine außerordentliche Wirtschaftshilfe des Bundes bei Unternehmen bis 50 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern in Höhe von 75 vom Hundert des entsprechenden Umsatzes des Vorjahresmonats bzw. des durchschnittlichen wöchentlichen Umsatzes im November 2019, bei größeren Unternehmen unter Berücksichtigung weiterer Maßgaben unbürokratisch ausgezahlt werden. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der vorgenannte Beschluss bzw. die hierzu erfolgte Ankündigung nicht umgesetzt werden wird, sind nicht ersichtlich. Schließlich muss im Hinblick auf die finanziellen Einbußen auch der Umstand in Rechnung gestellt werden, dass ein Teil potentieller Kunden voraussichtlich ohnehin auf die Inanspruchnahme der entsprechenden Dienstleistung verzichten würde, um einem vermeidbaren Infektionsrisiko zu entgehen. Die Schäden, die bei einer weiteren ungebremsten Verbreitung des Virus und einem deutlichen Ansteigen der Erkrankungs- und Todeszahlen für eine sehr große Zahl von Menschen und für die Volkswirtschaft zu gewärtigen wären, sind – im Verhältnis hierzu – von deutlich höherem Gewicht. Angesichts dieser nicht zuletzt anderen Menschen drohenden Schäden könnte selbst ein etwaiges Mitverschulden des Antragsgegners an der entstandenen Situation durch – im hiesigen Verfahren weder nachvollziehbar dargelegte noch ohne weiteres ersichtliche – Versäumnisse bei der Vorbereitung auf ein erneutes Ansteigen der Infektionszahlen im Herbst keine Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme begründen. Soweit die Antragstellerin schließlich meint, dass die langfristigen gesamtwirtschaftlichen Folgen (wegbrechende Steuereinnahmen, massive Staatsverschuldung) bei der Abwägung nicht berücksichtigt worden seien, ist jedenfalls derzeit und im hiesigen Eilrechtsschutzverfahren nicht feststellbar, dass deren Berücksichtigung die Unverhältnismäßigkeit der aktuellen, zeitlich begrenzten Teil-Lockdowns begründen müsste.

Die Untersagung des Sportbetriebs u.a. in Fitnessstudios bzw. speziell in Yoga- und Pilatesstudios ist schließlich auch nicht deshalb offensichtlich unverhältnismäßig, weil – was unbestritten ist – die sportliche Betätigung im Allgemeinen und Yoga und Pilates im Besonderen einen Beitrag zur psychischen und physischen Gesunderhaltung der Menschen liefern. Denn gem. § 12 Abs. 2 Nr. 1 SARS-CoV-2-EindV kann Individualsport allein, zu zweit oder mit den Angehörigen des eigenen Haushalts auf und in allen Sportanlagen und im Übrigen jedenfalls im Freien oder zu Hause ausgeübt werden. Damit bleibt sportliche Betätigung z.B. durch Yoga- oder Pilatesübungen auch während der zeitlich begrenzten Schließung der Sportstudios möglich. Eine Unverhältnismäßigkeit der beanstandeten Regelung ergibt sich auch daraus nicht.

2.1.5. Die angegriffene Vorschrift erweist sich voraussichtlich auch nicht mit Blick auf den allgemeinen Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG als rechtswidrig.

Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das hieraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen und ungleiche Begünstigungen. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. hierzu jüngst OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 23. Oktober 2020 – 3 MR 47/20 –, Rn. 24, juris m.w.N. zur Rechtsprechung des BVerfG).

Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG ist ausgehend hiervon nicht anzunehmen.

Dies gilt zunächst, soweit die Antragstellerin eine Ungleichbehandlung durch die Untersagung des Sportbetriebs in ihrem Studio gegenüber dem erlaubten Sportbetrieb in der Schule bzw. Hochschule (§ 12 Abs. 2 Nr. SARS-CoV-2-EindV) sowie für Berufssportler (§ 12 Abs. 2 Nr. 3 SARS-CoV-2-EindV) rügt. Bei beiden angesprochenen Ausnahmen dürfte es sich schon nicht um nach dem Regelungskonzept des Verordnungsgebers wesensgleichen Sachverhalte handeln. Denn die Untersagung des Sportbetriebs gem. § 12 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV zielt – wie vorstehend bereits ausgeführt – darauf, möglichst alle vermeidbaren Kontakte im Freizeitbereich zu reduzieren. Anders als die Besucher eines Yoga- und Pilatesstudios, die ein solches nur bzw. ganz überwiegend in ihrer Freizeit nutzen, sind weder der Sportunterricht in Schule und Studium noch der Trainings- und Wettkampfbetrieb von Berufssportlern diesem Bereich zuzuordnen; es handelt sich vielmehr um berufliche bzw. dieser gleichzustellende Tätigkeiten im Rahmen der Ausbildung. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin dürfte auch die zugrundliegende Unterscheidung des Verordnungsgebers zwischen den zeitweise zu schließenden Freizeiteinrichtungen und den anderen, von dieser Einschränkung nicht betroffenen Bereichen des Wirtschaftslebens bzw. des Schul-, Kita- und Ausbildungsbetriebs voraussichtlich sachgerecht sein. Denn ungeachtet der damit einher gehenden – unbestritten gravierenden – Beeinträchtigungen der von der Untersagung betroffenen Gewerbetreibenden ist die Annahme, dass die zeitweise Schließung von „nur“ bzw. ganz überwiegend dem Freizeitbereich zuzurechnenden Sportanlagen und -studios sich als „geringeres Übel“ darstellt und der Bevölkerung zumindest für eine kurze Zeit eher zumutbar ist als Einschränkungen des für die Entwicklung von Kindern und Jugendlichen wichtigen Kita-, Schul- und Ausbildungsbetriebs oder die (zusätzliche) Schließung auch solcher beruflichen bzw. wirtschaftlichen Tätigkeiten, die – wie der Profisport – auch ohne den für Freizeiteinrichtungen wie Sportstudios unverzichtbaren Publikumsverkehr wahrgenommen werden können, nicht zu beanstanden. Dem Bedürfnis der Bevölkerung nach sportlicher Ertüchtigung während der Freizeit kann – wie bereits ausgeführt – für die Dauer der Schließung der Sportstudios jedenfalls im Rahmen der Ausnahme für den Individualsport gem. § 12 Abs. 2 Nr. 1 SARS-CoV-2-EindV, im Freien oder zu Hause nachgegangen werden.

Das Verbot körpernaher Dienstleistungen gem. § 9 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV ist, auch soweit es die von der Antragstellerin angebotenen Massagen einschließt, ebenfalls nicht offensichtlich gleichheitswidrig. Soweit die Antragstellerin darauf verweist, dass Physio- und Ergotherapeuten geöffnet haben dürften, gilt dies gem. § 9 Abs. 2 Nr. 1 SARS-CoV-2-EindV nur, soweit diese medizinisch notwendige Behandlungen erbringen. Gerade darin besteht denn auch ein wesentlicher, bei vorläufiger Prüfung nicht offensichtlich sachwidriger Unterschied zwischen dem ausnahmsweise zugelassenen Angebot der genannten Therapeuten und demjenigen der Antragstellerin, deren Massagen keine ärztlich verordneten Behandlungen sind.

Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG ist ausgehend hiervon nicht anzunehmen, soweit die Antragstellerin darauf verweist, dass Friseurinnen und Friseuren die Ausübung ihrer Dienstleistung nach § 9 Abs. 2 Nr. 2 SARS-Cov-2-EindV weiter gestattet ist. Friseurdienstleistungen dienen – anders als die bei der Massage erbrachten Dienstleistungen – schwerpunktmäßig der Grundversorgung der Bevölkerung, was die Differenzierung auch mit Blick auf die oben dargelegte Grundrechtsbetroffenheit rechtfertigt. In der Bevölkerung besteht ein in kürzeren Zeitabständen wiederkehrender und einen großen Personenkreis betreffender Bedarf am Haareschneiden, wie er bei Friseuren bzw. Friseurinnen standardmäßig angeboten wird. Insofern besteht ein öffentliches Interesse an der Aufrechterhaltung dieser Dienstleistung, wohingegen der Verordnungsgeber einen gleichwertigen Grundbedarf der Bevölkerung bezogen auf nicht medizinische Massagedienstleistungen nicht annehmen musste, ohne damit die Grenzen des ihm eingeräumten Gestaltungsspielraums zu überschreiten.

Bei alledem ist auch zu berücksichtigen, dass die sich aus dem Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für den Hoheitsträger, der mit der Differenzierung zwischen Dienstleistungen, deren Verfügbarkeit für die Grundversorgung der Bevölkerung er als unbedingt erforderlich ansieht, und denen, hinsichtlich derer ein erschwerter Zugang vorübergehend im Interesse einer möglichst weitgehenden Verringerung der Ansteckungsgefahr hingenommen werden kann, im hier in Rede stehenden Infektionsschutzrecht und unter den für die Entscheidungssituation kennzeichnenden Bedingungen weniger streng sein dürften (vgl. bezogen auf vergleichbare Differenzierungen beim Einzelhandel: Beschluss des Senats vom 17. April 2020 – OVG 11 S 22/20 –, juris Rn. 25 m.w.N.).

2.2. Überdies wäre der Antrag auch dann unbegründet, wenn die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache, hier eines Normenkontrollantrags, bei summarischer Prüfung als offen anzusehen wären.

Denn die in diesem Fall vorzunehmende Folgenabwägung ginge nach den eingangs dargestellten Maßstäben zulasten der Antragstellerin aus. Die Versagung des von ihr begehrten vorläufigen Rechtsschutzes nach § 47 Abs. 6 VwGO hat für diese zur Folge, dass sie ihr Gewerbe vorläufig nicht ausüben darf und infolgedessen erhebliche wirtschaftliche Verluste erleidet. Diese Folgen werden aber dadurch begrenzt, dass das Verbot der Ausübung des Gewerbes der Antragstellerin dem Gültigkeitszeitraum der angegriffenen Verordnungsvorschrift entsprechend auf knapp einen Monat begrenzt ist und dass die wirtschaftlichen Verluste der Antragstellerin durch die bereits angesprochenen staatlichen Hilfen abgemildert werden. Würde die von der Antragstellerin begehrte einstweilige Anordnung hingegen erlassen werden, § 9 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV also vorläufig außer Vollzug gesetzt werden, soweit damit die Erbringung von körpernahen Dienstleistungen (Massagen) und der Betrieb von Yoga- und Pilatesstudios untersagt ist, würde dies nicht nur die Antragstellerin betreffen, vielmehr könnten sämtliche Massage- Yoga- und Pilatesstudios im Land Brandenburg weiterhin betrieben werden. Schon das würde die Effizienz der im Sinne eines Maßnahmepakets beschlossenen SARS-CoV-2-EindV schwächen. Es kommt hinzu, dass die Anbieter anderer körpernaher Dienstleistungen und Sportbetriebe, die gegenwärtig durch § 9 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV untersagt sind, geltend machen könnten, der Antragstellerin gleich behandelt zu werden, soweit diesbezüglich keine eine Ungleichbehandlung tragenden Differenzierungsgründe bestehen. Der gegenwärtige Stand des Infektionsgeschehens erfordert jedoch ein sofortiges effizientes Handeln, um dem exponentiellen Wachstum der Infektionszahlen noch wirksam begegnen zu können. Dass das Infektionsgeschehen in Deutschland mittlerweile bereits weit fortgeschritten ist, wird nicht zuletzt durch die Aussage des Vizepräsidenten des Robert-Koch-Instituts gegenüber Pressevertretern plastisch, dass eine Fortsetzung der gegenwärtigen Zunahme der Fallzahlen bis zu den Weihnachtstagen über 400.000 gemeldete Neuinfektionen pro Tag erwarten lasse (https://www.tagesspiegel.de/wissen/rki-vize-zur-coronakrise-in-deutschland-ohne-massnahmen-drohen-an-weihnachten-400-000-corona-neuinfektionen-pro-tag/26587752.html; https://www.n-tv. de/panorama/RKI-Ohne-Teil-Lockdown-400-000-Infektionen-pro-Tag-article22143 407.html, jeweils abgerufen am 6. November 2020). Überdies könnte eine Beschränkung der gegenwärtig geltenden Eindämmungsmaßnahmen dazu führen, dass in naher Zukunft sich noch gravierendere und nachhaltigere Beschränkungen als erforderlich erweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Verfahrenswertes ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich mangels konkreter Angaben der Antragstellerin zum erzielbaren Gewinn bis zum 30. November 2020 an dem in Nr. 54.2.1. des Streitwertkatalogs 2013 für gewerberechtliche Untersagungsverfahren angenommenen Wert von 15.000 EUR, der im Hinblick auf die hier begrenzte Dauer der Maßnahme zu halbieren ist (vgl. Thüringer OVG, Beschluss vom 8. April 2020 – 3 EN 245/20 –, juris Rn. 57). Von einer nochmaligen Halbierung war angesichts der begehrten Vorwegnahme der Hauptsache abzusehen.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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