Schmiergeldannahme – Herausgabe an Arbeitgeber

Schmiergeldannahme – Herausgabe an Arbeitgeber

Hessisches Landesarbeitsgericht

Az.: 10 Sa 1195/06

Urteil vom 25.01.2008

Vorinstanz: ArbG Kassel, Az.: 9 Ca 9/06, Urteil vom 03.05.2006


In hat das Hessische Landesarbeitsgericht, Kammer , in Frankfurt am Main auf die mündliche Verhandlung vom für Recht erkannt:

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 03. Mai 2006 – 9 Ca 9/06 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin macht gegenüber dem Beklagten einen Zahlungsanspruch wegen Schmiergeldannahme geltend.

Die Klägerin ist ein Unternehmen des A Konzerns, welcher Marktführer bei der Herstellung und dem Verkauf von Schienenfahrzeugen ist.

Der am 14. August 1948 geborene Beklagte war seit 1994 zunächst bei der Rechtsvorgängerin und sodann bei der Beklagten zuletzt auf der Grundlage des Anstellungsvertrages vom 16./30. Oktober 1997 (Bl. 26 – 32 d. A.) zu einem Bruttojahresgehalt in Höhe von € 100.266,00 beschäftigt. Das Anstellungsverhältnis der Parteien wurde durch Aufhebungsvertrag vom 08. Juli 2002 zum 31. Dezember 2002 gegen Zahlung einer Abfindung beendet. Unter Ziff. 7. der Aufhebungsvereinbarung heißt es:

„Mit Erfüllung dieser Vereinbarung sind sämtliche Geld- oder geldwerten Ansprüche – gleich welcher Art – aus oder im Zusammenhang mit dem vorstehend unter Ziffer 1 bezeichneten Anstellungsvertrag und dessen hier vereinbarter Beendigung beidseitig abgegolten. Dies gilt nicht für Ansprüche aus oder im Zusammenhang mit Sachverhalten, die der jeweils anderen Partei zum Zeitpunkt des Abschlusses dieser Aufhebungsvereinbarung bekannt waren oder hätten bekannt sein können“.

Wegen des gesamten Inhalts der Aufhebungsvereinbarung wird auf Bl. 33 – 35 d. A. Bezug genommen.

Dem Beklagten war zuletzt die Funktion des Leiters „Umbau/Modernisierung Lokomotiven“ übertragen worden. Seine Aufgabe bestand im Erwerb und der Modernisierung gebrauchter Diesellokomotiven, die anschließend in einem sogenannten Lokpool privaten Wettbewerbern der B AG zur Miete oder zum Kauf angeboten wurden. Im Zeitraum zwischen Juni 1998 und Januar 2001 erwarb der Beklagte für die Klägerin insgesamt 52 gebrauchte Diesellokomotiven, die in C produziert worden waren. Die Verkaufsverhandlungen für die Klägerin wurden unter der Verantwortung des Beklagten sowie unter seiner Beteiligung auch von dem dem Beklagten untergeordneten Mitarbeiter D geführt. Nahezu sämtliche Kaufverträge wurden in diesem Zeitraum für die Klägerin vom Beklagten und von D unterzeichnet. Als Verkäufer trat im Wesentlichen für verschiedene Firmen, deren geschäftsführender Gesellschafter er war, der Zeuge E auf. Insgesamt zahlte die Klägerin für die Einkäufe von gebrauchten Lokomotiven über die E- Unternehmensgruppe € 32.732.100,00 netto.

Aufgrund der Anfrage der Steuerfahndungsstelle F im Rahmen eines Steuerstrafverfahrens gegen die von dem Zeugen E beherrschte Eisenbahn-Material-Handelsges. mbH erfuhr die Klägerin, dass von dort im Jahr 1999 an D auf ein Schweizer Nummernkonto insgesamt DM 500.000,00 gezahlt worden waren. Im Zusammenhang mit dem von der Klägerin gegen den Mitarbeiter D geführten Arrestverfahren vor dem Arbeitsgericht Kassel – 5 Ga 4/05 – gestand D den Erhalt von Schmiergeldzahlungen in Höhe von insgesamt DM 500.000,00. Anfang 2005 erstattete die Klägerin gegen den Beklagten Strafanzeige wegen des Verdachts der Schmiergeldannahme. In dem Arrestverfahren der Klägerin gegen E beim Landgericht Kassel erklärte der Zeuge E am 13. September 2005 zu Protokoll, dass er an den Beklagten nichts gezahlt habe. Am 29. November 2005 gab der Zeuge E eine eidesstattliche Versicherung ab, in welcher er u. a. Folgendes erklärte:

„An Herrn D habe ich im Juli und Oktober 1999 … ein Schmiergeld in Höhe von insgesamt DM 500.000,00 gezahlt. Hiervon hat Herr G offenbar erfahren. In einem Gespräch auf dem Betriebsgelände der ADtranz in Kassel erklärte er mir, er erwarte das Doppelte dessen, was D erhalten habe. Dieses Gespräch hat nach meiner Erinnerung im September oder Oktober 1999 stattgefunden. Ich kann heute nicht mehr sagen, woher Herr G von den Zahlungen an D und deren Höhe wusste. Möglicherweise hat D das G gesagt. Ich kann aber auch nicht ausschließen, dass ich auf einen Bluff von G hereingefallen und ihm die Höhe des an D gezahlten Schmiergeldes genannt habe. Ich habe auf die Forderung von G zunächst zurückhaltend reagiert und ihm erst bei unserem nächsten Treffen gesagt, dass ich zu der verlangten Zahlung bereit sei. Ich habe dann den Gesamtbetrag von DM 1.000.000,00 an G in mindestens drei, möglicherweise aber auch fünf Raten in bar gezahlt. Die Zahlungen erfolgten zwischen Mitte November bis kurz vor Weihnachten 1999, und zwar entweder in den Geschäftsräumen von ADtranz in Kassel oder im Restaurant H in I. Die einzelnen Raten habe ich in großen Scheinen in einem Kuvert übergeben. Vor der ersten Teilzahlung hatte ich etwas mehr als DM 1.000.000,00 von dem Geschäftskonto der J. mbH in bar abgehoben.“

Wegen des gesamten Inhalts der eidesstattlichen Versicherung wird auf Bl. 41 d. A. Bezug genommen.

Ausweislich der im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren vorgelegten Auszahlungsquittung hob der Zeuge E vom Konto der J ges. mbH am 18. November 1999 DM 1.044.000,00 ab (vgl. Bl. 209 d. A.).

Unter dem 29. November 2005/ 01. Dezember 2005 schlossen die Klägerin und der Zeuge E eine Vergleichsvereinbarung, in welcher der Zeuge E bestätigte, an D DM 500.000,00 und an den Beklagten DM 1.000.000,00 gezahlt zu haben. Er erkannte seine Schadensersatzverpflichtung im Hinblick auf die Schmiergeldzahlungen dem Grunde nach an und verbürgte sich für die Zahlungsverpflichtung der K i. L. unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage zur Abgeltung des entstandenen Schadens in Höhe von insgesamt € 2.365.000,00. Wegen des Inhalts dieser Vereinbarung wird auf Bl. 139 bis 143 d. A. Bezug genommen.

Das gegen den Beklagten im Zusammenhang mit den behaupteten Schmiergeldzahlungen eingeleitete strafrechtliche Ermittlungsverfahren u. a. wegen Betruges wurde ausweislich des Schreibens der Staatsanwaltschaft beim Landgericht Kassel vom 11. April 2006 nach erfolgter Zahlung eines Geldbetrages durch den Beklagten gem. § 153 a Abs. 1 Strafprozessordnung eingestellt.

Das gegen den Zeugen E im Zusammenhang mit seiner Aussage im vorliegenden Verfahren eingeleitete staatsanwaltliche Ermittlungsverfahren wegen falscher uneidlicher Aussage wurde mit Beschluss der Staatsanwaltschaft Kassel vom 26. Oktober 2007 gegen Zahlung eines Geldbetrages durch den Zeugen gem. § 153 a Abs. 1 StPO eingestellt (vgl. 324 d. A.). Wegen des Inhalts der insoweit zur Akte genommenen Auszüge aus der Ermittlungsakte wird auf Bl. 196 bis 220 d.A. Bezug genommen.

Mit dem Beklagten am 12. Januar 2006 zugestellter Klageschrift hat die Klägerin den von ihr geltend gemachten Zahlungsanspruch eingeklagt.

Die Klägerin hat behauptet, entsprechend der Mitteilung des Zeugen E habe der Beklagte von diesem im November und Dezember 1999 insgesamt DM 1.000.000,00 in bar auf dem Betriebsgelände sowie im Restaurant Schäferberg in Kassel als Schmiergeld erhalten. Die vom Beklagten für die gebrauchten Lokomotiven vereinbarten Kaufpreise seien deutlich überhöht gewesen, wie die Erklärung des Mitarbeiters der B AG L vom 22. Juli 2005 ergäbe, wegen deren Inhalt auf Bl. 40 d. A. Bezug genommen wird. Bei einem gezahlten Durchschnittspreis je Lokomotive von knapp DM 630.000,00, der ab Mai 1999 bei knapp unter oder über DM 800.000,00 gelegen habe, habe die Gewinnmarge des Zeugen E, wie dieser eingeräumt habe, bei durchschnittlich einem Drittel des Weiterverkaufspreises gelegen.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie € 511.291,88 nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 01.01.2000 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat bestritten, im Jahre 1999 von dem Zeugen E Schmiergeld gefordert oder erhalten zu haben. Die Preise für die von ihm für die Beklagte erworbenen Lokomotiven seien vor dem Hintergrund des starken Preisanstiegs seit Mitte der 90er Jahre angemessen gewesen. Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, etwaige Ansprüche der Klägerin seien verjährt, da die Klägerin bereits vor dem Jahr 2005 die Vermutung gehabt habe, der Beklagte könnte geschmiert worden sein.

Das Arbeitsgericht Kassel hat nach Beweiserhebung durch Vernehmung des Zeugen E mit Urteil vom 03. Mai 2006 – 9 Ca 9/2006 – der Klage stattgegeben. Es hat u. a. ausgeführt, der Anspruch der Klägerin auf Zahlung des geltend gemachten Betrage ergebe sich aus §§ 687 Abs. 2, 681 Satz 2, 667 BGB. Danach sei der Arbeitnehmer, der im Arbeitsverhältnis von dritter Seite Schmiergelder, „Provisionen“ oder andere Sondervorteile erhalte, verpflichtet, an den Arbeitgeber das Erlangte herauszugeben. Nach Durchführung der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Beklagte vom Zeugen E Schmiergelder in Höhe des geltend gemachten Betrages erhalten habe. Der Zeuge habe ausgesagt, dass der Beklagte ihn im Herbst 1999 auf eine Schmiergeldzahlung an den Mitarbeiter D angesprochen und geäußert habe, er erwarte ebenfalls eine Zahlung und zwar in doppelter Höhe, wie sie an D geflossen sei. Im November und wahrscheinlich auch im Dezember 1999 habe er an den Beklagten in mehreren Raten ca. DM 1.000.000,00 in bar gezahlt. Diese Aussage des Zeugen sei ergiebig, auch soweit er den übergebenen Gesamtbetrag mit ca. DM 1.000.000,00 beschrieben habe. Zu berücksichtigen sei insoweit, dass der Zeuge ausgesagt habe, der Beklagte habe die doppelte Summe des an D gezahlten Betrages gefordert, was DM 1.000.000,00 ergäbe. Der Zeuge E sei glaubwürdig. So habe der Zeuge etwa auf Unsicherheiten beim Erinnerungsvorgang hingewiesen. Auf Nachfrage habe der Zeuge auch für seine anders lautende Aussage im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Kassel am 13. September 2005 nachvollziehbare Gründe angeben können. So habe er zum damaligen Zeitpunkt gehofft, vom Beklagten brauchbares Material zur Entlastung im Rahmen des von der Klägerin gegen ihn geführten Schadensersatzprozesses zu erhalten. Auch aus dem Umstand, dass der Zeuge sich mit der Klägerin vergleichsweise über die Beilegung des Schadensersatzprozesses geeinigt habe, ergebe sich nicht die Unglaubwürdigkeit des Zeugen. Ein irgendwie geartetes Eigeninteresse des Zeugen am Ausgang des vorliegenden Verfahrens sei nicht erkennbar, vielmehr schildere der Zeuge Geschehnisse, die auch ihn in einem zumindest ungünstigen Licht dastehen ließen. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung sei die Kammer nach informatorischer Befragung des Beklagten zu der Überzeugung gelangt, dass die Behauptung der Klägerin, der Zeuge E habe an den Beklagten einen Betrag in Höhe von DM 1.000.000,00 gezahlt, wahr sei. Zwar habe der Beklagte im Rahmen seiner informatorischen Befragung angegeben, vom Zeugen E zu keinem Zeitpunkt eine Zahlung gefordert bzw. erhalten zu haben. Die Kammer glaube jedoch dem Zeugen E, da dieser anders als der Beklagte am Ausgang des Verfahrens kein Eigeninteresse habe. Aufgrund der Aussage des Zeugen E stehe fest, dass der Beklagte die Geldsumme als Schmiergeldzahlung erhalten habe, für welche kein nachvollziehbarer sonstiger Leistungsgrund bestehe. Dieser Betrag sei vom Beklagten an die Klägerin zurückzuzahlen, unabhängig davon, ob der Klägerin durch diese Zahlungen Nachteile entstanden seien, etwa weil der Beklagte die Lokomotiven zu überhöhten Preisen angekauft habe. Der vom Beklagten im Anschluss an die Beweisaufnahme angebotene Beweis, Horst D zu der Behauptung des Beklagten zu vernehmen, dass der Beklagte erst im September 2005 davon Kenntnis erlangt habe, dass D vom Zeugen E Schmiergeld erhalten habe, sei als nicht rechtzeitiges Verteidigungsmittel nicht zu berücksichtigen. Der geltend gemachte Zinsanspruch ergebe sich aus den §§ 286 Abs. 2 Nr. 4, 288 BGB. Dem Anspruch der Klägerin stehe die Abgeltungsklausel in Ziff. 7 der zwischen den Parteien unter dem 08. Juli 2002 geschlossenen Aufhebungsvereinbarung nicht entgegen, da es dem Beklagten nach Treu und Glauben verwehrt sei, sich auf die Abgeltungsklausel zu berufen. Der Anspruch der Klägerin sei auch nicht verjährt, da der Beklagte das Vorliegen eines Verjährungstatbestandes nicht hinreichend dargetan habe.

Dieses Urteil ist dem Beklagten am 21. Juni 2006 zugestellt worden. Die Berufung des Beklagten ist am 19. Juli 2006 und die Berufungsbegründung nach rechtzeitiger Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 21. September 2006 am 20. September 2006 bei Gericht eingegangen.

Der Beklagte wendet sich gegen das erstinstanzliche Urteil und ist der Ansicht, der Zeuge E sei zu vereidigen, da Zweifel an seiner Glaubwürdigkeit bestünden. So habe er nach seiner eigenen Aussage beim Landgericht Kassel am 13. September 2005 falsch ausgesagt, da er mit dem Beklagten habe weiterarbeiten wollen. Auch habe er dem Beklagten vierzehn Tage vor dem Termin der Beweisaufnahme in erster Instanz die weitere Mitarbeit angeboten. Die Aussage des Zeugen stehe im Zusammenhang mit dem Vergleich, der zwischen ihm und der Klägerin geschlossen worden sei. Der Zeuge habe sich zudem an die konkrete Höhe der behaupteten Zahlung und an ein konkretes Datum nicht erinnern können. Der Zeuge D sei zu vernehmen, da seine Benennung nicht verspätet sei. Ein etwaiger Anspruch der Klägerin werde von der Abgeltungsklausel in der Aufhebungsvereinbarung erfasst. Die Voraussetzungen des Verzuges lägen nicht vor. Im Übrigen bereichere sich die Klägerin, da sie laut dem Vergleich vom Zeugen E über € 2.000.000,00 erhalte und gleichzeitig den im vorliegenden Verfahren eingeklagten Betrag vom Beklagten heraus verlange. Der Zeuge E habe sich bei seiner Aussage unter dem Druck der Klägerin befunden. Der Beklagte und der Zeuge E schuldeten den von der Klägerin eingeklagten Betrag als Gesamtschuldner; insoweit sei zu berücksichtigen, dass der Zeuge E bereits € 800.000,00 gezahlt habe. Der Beklagte behauptet, die für die gebrauchten Lokomotiven gezahlten Kaufpreise seien bei einem Durchschnittspreis von DM 830.000,00 angemessen und üblich gewesen. Unter Berücksichtigung der Modernisierungskosten in Höhe von DM 500.000,00 seien die Fahrzeuge sodann für DM 1,8 Mill. verkauft worden. Das Geschäft mit gebrauchten Lokomotiven sei für die Klägerin lukrativ gewesen. Aufgrund des Einstellungsbeschlusses der Staatsanwaltschaft Kassel vom 12. November 2007 gemäß § 153 a Abs. 1 StPO stehe fest, dass der Zeuge E den Tatbestand der falschen uneidlichen Aussage erfüllt habe.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 03. Mai 2006, Az.: 9 Ca 9/06, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie hält den Zeugen E für glaubwürdig und eine Vereidigung deshalb für entbehrlich. Sie ist der Ansicht, zwischen dem Beklagten und dem Zeugen E bestehe hinsichtlich des eingeklagten Betrages kein Gesamtschuldverhältnis. Auf die Vernehmung des Zeugen D komme es nicht an. Die Klägerin behauptet, die Kaufpreise für die gebrauchten Lokomotiven seien überhöht gewesen. Bis Frühjahr 1999 seien Preise zwischen DM 75.000,00 und DM 230.000,00 und ab Mai 1999 ein Durchschnittspreis je Lokomotive in Höhe von DM 800.000,00 gezahlt worden. So habe der Zeuge E mit Kaufvertrag vom 19. Mai 1999 vom Verkäufer Falz eine Lokomotive für einen Kaufpreis von DM 500.000,00 erworben (vgl. Bl. 275 – 276 d. A.), und diese Diesellokomotive zusammen mit zehn weiteren Lokomotiven am 28. Mai 1999 an die Klägerin, vertreten durch den Beklagten und den Mitarbeiter D, zu einem Gesamtpreis von DM 8.250.000,00 veräußert (vgl. Bl. 278 – 279 d. A.), was pro Lokomotive einen Kaufpreis von DM 750.000,00 ergebe. Mit der Marktentwicklung sei das nicht zu erklären.

Das Berufungsgericht hat ergänzend Beweis erhoben durch Vernehmung und Vereidigung des Zeugen E sowie durch Vernehmung des Beklagten als Partei. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 07. September 2007 und wegen der Vereidigung auf die Sitzungsniederschrift vom 25. Januar 2008 Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel ist gemäß § 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft. Der Beklagte hat sie auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet, § 66 Abs. 1 ArbGG, 519 ZPO.

In der Sache hat die Berufung des Beklagten keinen Erfolg. Der Beklagte schuldet der Klägerin die Zahlung des geltend gemachten Betrages. Das hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt. Das Berufungsgericht folgt den Gründen der angefochtenen Entscheidung und macht sie sich zu eigen, § 69 Abs. 2 ArbGG. Im Hinblick auf den ergänzenden Vortrag der Parteien im Berufungsrechtszug ist Folgendes hinzuzufügen:

Der Anspruch der Klägerin auf Herausgabe des empfangenen Betrages ergibt sich, wie vom Arbeitsgericht bereits näher dargelegt, aus den §§ 687 Abs. 2, 681 Satz 2, 667 BGB wegen unerlaubter Eigengeschäftsführung. Darüber hinaus steht der Klägerin der eingeklagte Betrag als Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB wegen vorsätzlicher, sittenwidriger Schädigung zu, denn dem Arbeitnehmer ist es verboten, im Geschäftsbereich des Arbeitgebers von Kunden Schmiergelder entgegenzunehmen. Der Schadensersatzanspruch besteht mindestens in der Höhe der empfangenen Gelder. Bei der Annahme von Schmiergeldern spricht der Anscheinsbeweis dafür, dass der Arbeitgeber um die dem Arbeitnehmer zugeflossenen Beträge geschädigt ist (LAG Niedersachsen 14.09.2005 – 15 Sa 1610/03 – AGE § 667 BGB 2002 Nr. 2; LAG Köln 26.11.2001 – 6 Ta 260/01 – nicht veröffentlicht/juris). Von daher mag dahinstehen, ob auch die Anspruchsvoraussetzungen der unerlaubten Handlung gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB, der positiven Vertragsverletzung bzw. der Schadensersatzverpflichtung wegen Pflichtverletzungen gemäß § 280 Abs. 1 BGB vorliegen.

Aufgrund der Aussage des Zeugen E steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Zeuge dem Beklagten in mehreren Teilbeträgen im November und gegebenenfalls auch Dezember 1999 insgesamt einen Betrag in Höhe von DM 1.000.000,00 im Zusammenhang mit dem Ankauf von gebrauchten Lokomotiven gezahlt hat. Der Zeuge hat in seiner Aussage beim Arbeitsgericht diese Behauptung der Klägerin bestätigt.

Der Zeuge hat ausgesagt, dass er im Herbst 1999, nachdem er an den Mitarbeiter D der Beklagten einen Betrag in Höhe von ca. 500.000,00 DM gezahlt habe, vom Kläger auf die Zahlung angesprochen worden sei. Der Beklagte habe geäußert, dass er auch eine Zahlung erwarte und zwar das Doppelte wie sein Mitarbeiter. In der Folgezeit habe er dann in mindestens zwei, wahrscheinlich aber drei bis vier Tranchen einen Betrag in Höhe von ca. 1.000.000,00 DM, den er von der M abgehoben habe, in bar gezahlt. Seine anders lautende Aussage vor dem Landgericht Kassel am 13. September 2005 habe er gemacht, da er gehofft habe, vom Beklagten entlastende Unterlagen in dem seinerzeit geführten Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen ihn zu erhalten. Bekommen habe er dann jedoch nur allgemeine Unterlagen, aber keine speziellen Kalkulationen, mit denen er hätte nachweisen können, dass kein Schaden für die Klägerin entstanden war. Er sei auch verärgert gewesen, dass der Beklagte nicht als Zeuge im Rahmen des Arrestverfahrens vor dem Landgericht Kassel erschienen sein. Das Alles und ein hinzutretender anwaltlicher Rat habe sodann zu der Erkenntnis geführt, dass es besser sei, „die Hosen runter zu lassen“, da dann das Thema abgehandelt wäre. Deshalb habe er sodann mit der Klägerin die Vergleichsvereinbarung abgeschlossen und die eidesstattliche Versicherung vom 29. November 2005 abgegeben. Die Zahlung an den Beklagten sei auch Gegenstand des gegen ihn geführten Steuerstrafverfahrens. Er habe letztlich den Eindruck gewonnen, dass es sich nicht lohne, den Beklagten zu decken. Der Zeuge hat ausgesagt, dass ihm im Hinblick auf derartige Zahlungen das Unrechtsbewusstsein gefehlt habe, weil er häufig im Osten, d. h. in Russland unterwegs gewesen sei und dort derartige Zahlungen an der Tagesordnung seien.

In seiner ergänzenden Vernehmung vor dem Berufungsgericht hat der Zeuge ausgesagt, dass er im November/Dezember 1999 seit ca. 1 – 1 1/2 Jahren Geschäftsbeziehungen zur Klägerin gehabt und die Vorgespräche größtenteils mit dem Mitarbeiter D geführt habe, wobei bei den Hauptgesprächen dann auch der Beklagte dabei gewesen sei. Es sei damals so gewesen, dass derjenige, der Großdiesellokomotiven am Markt angeboten habe, praktisch der König gewesen sei, da solche Lokomotiven am Markt praktisch nicht zu haben gewesen seien. Die Gewinnspannen seien sehr groß und insbesondere der Verkauf größerer Lokomotiven ein sehr gutes Geschäft gewesen. Zunächst sei dann Herr D zu ihm gekommen, der gewusst habe, dass er – der Zeuge – Gewinne machte. Der Mitarbeiter D habe ihm gegenüber sinngemäß gesagt, dass er an den Gewinnen beteiligt werden möchte, da das üblich sei. Nachdem an den Mitarbeiter D der entsprechende Betrag gezahlt worden sei, sei er vom Beklagten angesprochen worden, dass der D ja etwas bekommen habe und er – der Beklagte – das Doppelte haben möchte. Der Zeuge hat ausgesagt, dass er davon ausgeht, an den Beklagten DM 1.000.000,00 gezahlt zu haben. Er habe in der erstinstanzlichen Beweisaufnahme von ca. DM 1.000.000,00 auch deshalb gesprochen, da er nicht mehr nachvollziehen könne, was mit den DM 44.000,00, die er am gleichen Tag bei der Bank abgehoben habe, geschehen sei. Im Rahmen der Schmiergeldzahlung habe es keine Vereinbarung über künftige Aufträge gegeben. Er hätte die Lokomotiven auch jederzeit mit den entsprechenden Gewinnspannen an Dritte verkaufen können. Es sei eigentlich eine Art von Bequemlichkeit gewesen, dass er die Schmiergelder gezahlt habe. Sein Vorteil habe darin bestanden, dass er auf einen Schlag mehrere Lokomotiven an eine Firma habe verkaufen können, die auch unmittelbar gezahlt habe. Er habe dann mit diesem Geld sofort wieder neue Lokomotiven einkaufen können. Die Klägerin sei für ihn auf diese Weise zum mit Abstand wichtigsten Kunden geworden. Der Zeuge hat weiterhin ausgesagt, dass er das Geschäft mit den Lokomotiven dann zunächst eingestellt habe. Er habe es in der Folgezeit mit einer anderen Firma wieder aufgenommen und in diesem Zusammenhang vor der erstinstanzlichen Beweisaufnahme die Firma N, deren Geschäftsführer der Beklagten war, angesprochen ob diese an der Vermittlung von Lokomotiven interessiert sei. Das habe er getan, da er über diese Firma den Kontakt zu anderen Kunden erhofft und die Schmiergeldangelegenheit gar nicht als persönlichen Streit zwischen ihm und dem Beklagten angesehen habe. Der Zeuge hat des Weiteren ausgesagt, dass die von ihm eingeräumte Zahlung an den Beklagten als nicht abzugsfähige Betriebsausgabe bewertet worden sei. Aufgrund seiner Aussage habe er dann Steuern zahlen müssen.

Der Zeuge ist glaubwürdig. Das Gericht verkennt nicht, das der Zeuge vor dem Landgericht in Kassel falsch ausgesagt hat und sich nach seinen eigenen Bekundungen nicht nur im Inland, sondern auch im Ausland aufgrund der von ihm behaupteten Schmiergeldzahlungen in einem Umfeld bewegt, dem an sich wenig Vertrauen entgegenzubringen ist. Das führt aber nicht dazu, dass seinen Aussagen generell kein Glauben geschenkt werden kann. Der Zeuge hat die von ihm geschilderten Tatsachen und Hintergründe schlüssig dargelegt. Er hat nachvollziehbar erklärt, warum er zunächst die Schmiergeldzahlung an den Beklagten geleugnet hat. Er hat in diesem Zusammenhang auch nicht etwa verschwiegen, dass er sich über den Beklagten geärgert hat, als dieser als Zeuge zum Prozess beim Landgericht in Kassel nicht erschien. Er hat sodann dargestellt, dass er auf anwaltlichen Rat hin „reinen Tisch“ gemacht und die entsprechenden Zahlungen aufgedeckt hat. Auch die vom Zeugen angegebene Motivation für die Schmiergeldzahlung, nämlich eine Art von Bequemlichkeit, ist nachvollziehbar. Der Zeuge hat davon gesprochen, dass zum damaligen Zeitpunkt sehr große Gewinnspannen bei Großdiesellokomotiven zu erzielen gewesen seien, was der Mitarbeiter D auch erkannt habe. Es sei für ihn – den Zeugen – deshalb von Vorteil gewesen, an die Klägerin zu verkaufen, da diese in der Regel auf einen Schlag mehrere Lokomotiven erworben und unmittelbar bezahlt habe. Der Zeuge habe somit sofort neue Diesellokomotiven und im weiteren Verlauf entsprechende Gewinnspannen realisieren können. Es ist nicht ersichtlich, dass der Zeuge sich mit seiner Aussage irgendeinen Vorteil gegenüber der Klägerin und deren Schadensersatzforderungen verschafft hat. Auch ist zu berücksichtigen, dass der Zeuge sich mit seiner Aussage letztlich selbst schädigt, da der ausgezahlte Betrag als nicht abzugsfähige Betriebsausgabe bewertet wurde.

Dem Beklagten kann nicht darin gefolgt werden, dass feststünde, dass der Zeuge E den Tatbestand der falschen uneidlichen Aussage erfüllt habe, da das entsprechende staatsanwaltliche Ermittlungsverfahren gemäß § 153 a Abs. 1 StPO eingestellt worden sei. Wäre dem so, würde das Gleiche gelten hinsichtlich des staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahrens gegen den Beklagten wegen Betruges, welches am 11. April 2006 ebenfalls gemäß § 153 a Abs. 1 StPO eingestellt worden ist (Bl. 198 d. A.). Die Unschuldsvermutung ist bei einer Einstellung nach § 153 a StPO nicht widerlegt (Bundesverfassungsgericht BVerfG MDR 1991, 891).

Demgegenüber überzeugt die Aussage des als Partei vernommenen Beklagten nicht. Der Beklagte hat als Partei ausgesagt, die Mehrzahl der großen Diesellokomotiven seien damals vom Zeugen E bezogen worden. In das hinsichtlich der zu modernisierenden Lokomotiven zu erarbeitende Konzept seien die Lokomotivpreise eingegangen, die der Zeuge jeweils genannt habe. Er sei davon ausgegangen, dass es sich dabei um Marktpreise gehandelt habe. Er habe nicht festgestellt, dass in diesem Geschäft erhebliche Gewinnspannen enthalten gewesen seien. Bei den kleineren Lokomotiven habe man schon den Ankaufswert gekannt, nicht jedoch bei den großen Lokomotiven aus Russland. An Lokomotiven aus Russland wäre er auch gar nicht herangekommen, da er in der Firma hätte darstellen müssen, dass er gegebenenfalls in Russland an mehrere Personen hätte Schmiergelder zahlen müssen. Deshalb sei er auf den Zeugen E angewiesen gewesen. Er habe sich zwar damals schon gedacht, dass beim Einkauf von Lokomotiven im Osten Schmiergelder gezahlt werden müssten. Er sei damals auch weltweit tätig gewesen und habe gewusst, dass Derartiges in anderen Ländern geschehe. Erst im Jahre 2005 habe er dann erfahren, dass der ihm unterstellte D Geld genommen habe. Er habe vom Zeugen E nicht verlangt, das Doppelte zu erhalten. Der Vorteil des Handels mit dem Zeugen sei auch gewesen, dass dieser z. B. 10 Lokomotiven habe auf einmal besorgen können.

An dieser Aussage des Beklagten fällt zunächst auf, dass er zwar den Ankaufwert kleinerer Lokomotiven kannte, nicht jedoch den Ankaufswert der großen Lokomotiven. Anders als der ihm untergebene D, der gerade wegen der Kenntnis der erheblichen Gewinnspannen vom Zeugen E eine Schmiergeldzahlung in Höhe von DM 5000.000,00 verlangt hat, will der Beklagte keine Kenntnis davon gehabt haben, dass beim Handel mit den großen Lokomotiven erhebliche Gewinnspannen für den Verkäufer bestanden. Obwohl der Beklagte mithin nach seiner Aussage nur eine beschränkte Marktübersicht hatte, kaufte er den größten Teil der großen Lokomotiven allein beim Zeugen E. Er machte sich mithin von einem Verkäufer abhängig und zahlte die von diesem genannten Preise, ohne über den Ankaufswert informiert gewesen zu sein. Der Beklagte wusste zudem, dass nicht nur weltweit in anderen Ländern, sondern dass auch speziell bei dem Erwerb von Großlokomotiven in C Schmiergelder zu zahlen waren und er – der Beklagte – deshalb auf diesem Markt für die Klägerin nicht selbst tätig werden konnte. Umso mehr hätte der Beklagte allerdings Anlass gehabt, sich nicht von einem Verkäufer abhängig zu machen, der die an wen auch immer gezahlten Schmiergelder in seine Verkaufspreise einrechnet.

Das Berufungsgericht hat den Zeugen E, dessen Aussage es für glaubhaft hält, in der Sitzung am 25. Januar 2008 in ordnungsgemäßer Besetzung vereidigt. Das Gesetz sieht nicht vor, dass die Vereidigung eines Zeugen ausschließlich durch diejenigen Richter vorgenommen werden kann, die an der Beweisaufnahme teilgenommen haben. Nach § 58 Abs. 2 Satz 1 ArbGG werden Zeugen nur beeidigt, wenn die Kammer das im Hinblick auf die Bedeutung des Zeugnisses für die Entscheidung des Rechtsstreits für notwendig erachtet. Anders als nach § 391 ZPO ist im arbeitsgerichtlichen Verfahren die Beeidigung zur Herbeiführung einer wahrheitsgemäßen Aussage nicht zulässig (BAG 05.11.1992 – 2 AZR 147/92 – NZA 1993,308). Allein aufgrund der Aussage des Zeugen E steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Beklagte die behauptete Schmiergeldzahlung erhalten hat. Die Behauptung dieses Zeugen ist mithin die entscheidende Voraussetzung für die Verurteilung des Beklagten.

Demgegenüber ist der Beklagte entgegen seinem Antrag nicht zu vereidigen, da das Gericht, wie oben ausgeführt, seine Aussage für weniger glaubhaft hält und im Übrigen im arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht zwei Zeugen, die gegensätzlich ausgesagt haben, vereidigt werden können.

Entgegen dem Antrag des Beklagten ist der von ihm benannte Zeuge D nicht zu vernehmen, wobei dahinstehen mag, ob dieser Beweisantritt nicht, wie vom Arbeitsgericht ausgeführt, verspätet war, und der Beklagte gemäß § 67 Abs. 1 ArbGG mit diesem Verteidigungsmittel ausgeschlossen ist. Dahinstehen kann das, da das Gericht zu Gunsten des Beklagten unterstellt, dass D dem Beklagten erst im Jahre 2005 mitgeteilt hat, dass er eine Schmiergeldzahlung in Höhe von DM 500.000,00 erhalten habe. Der Zeuge E hat weder in der Zeugenaussage, noch in seiner eidesstattlichen Versicherung gesagt, dass der Beklagte ihm gegenüber einen konkreten Betrag genannt habe, den D erhalten und dessen Verdoppelung der Beklagte verlangt habe. Es liegt auf der Hand, dass bei der Zahlung von Schmiergeldern nicht mit „offenen Karten“ gespielt wird, sondern entsprechende Zahlungserwartungen auch verdeckt und auf der Basis von bestehenden Vermutungen geäußert werden.

Der von der Klägerin geltend gemachte Zahlungsanspruch scheitert nicht an Ziff. 7. der Aufhebungsvereinbarung vom 14. Juli 2002. Ausgenommen von der Abgeltungsklausel sind ausdrücklich Ansprüche aus oder im Zusammenhang mit Sachverhalten, die der jeweils anderen Partei zum Zeitpunkt des Abschlusses dieser Aufhebungsvereinbarung bekannt waren oder hätten bekannt sein können. Dem Beklagten war am 08. Juli 2002 bekannt, dass er Schmiergeldzahlungen entgegengenommen hat. Im Übrigen steht der Berufung auf die Abgeltungsklausel, wie vom Arbeitsgericht ausgeführt, der Grundsatz von Treu und Glauben entgegen.

Der Zahlungsanspruch der Klägerin ist auch nicht etwa deshalb erloschen, weil der Zeuge E zwischenzeitlich € 800.000,00 an die Klägerin gezahlt hat. Die Zahlung des Zeugen E an die Klägerin erfolgt ausweislich der Vergleichsvereinbarung zwischen der Klägerin und dem Zeugen vom 25. November 2005/01.Dezember 2005 gemäß der dortigen Ziffer 3. zum Teilausgleich des Schadens, den Bombardier über die Schmiergeldzahlungen an D und G hinaus im Zusammenhang mit den Geschäften mit der K i. L. erlitten hat. Die Zahlung des Zeugen hat ersichtlich mit dem Anspruch der Klägerin gegenüber dem Beklagten nichts zu tun. Von einer Bereicherung der Klägerin kann mithin keine Rede sein.

Hinsichtlich des Verzugszinsanspruchs wird auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts Bezug genommen. Wegen der Nichtabführung des erlangten Schmiergeldes ergibt sich der Zinsanspruch im Übrigen auch aus § 826 BGB in Verbindung mit § 849 BGB (Palandt 63. Aufl. 2004 § 849 BGB Rn 1).

Der Beklagte trägt die Kosten seines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels, § 97 Abs. 1 ZPO.

Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision ist nicht ersichtlich.