Schmiergeldversprechen bei Immobilienverkauf – Sittenwidrigkeit

Oberlandesgericht Brandenburg, Az.: 13 U 6/17

Urteil vom 31.01.2018

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Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 24. Januar 2017 abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Der Kläger verlangt von der Beklagten eine „Provision“ von 20.000 Euro nach einem Grundstückskauf, an dem der Kläger als Vertreter einzelner Verkäufer und die Beklagte als Käuferin beteiligt war.

I.

1. Die Mutter des Klägers war mit weiteren fünf Miterben an einer Erbengemeinschaft beteiligt. Zum Nachlass gehörte ein mit einem Mietwohnungshaus bebautes Grundstück. Das Grundstück war mit Grundschulden zur Sicherung von Darlehen in anfänglicher Höhe von ungefähr 1,15 Mio. DM belastet. Die Verbindlichkeiten aus diesen Darlehen, die zum Nachlass gehörten, bediente die Erbengemeinschaft nicht mehr. Die Darlehensgeberin betrieb die Zwangsverwaltung und die Zwangsversteigerung und bemühte sich um einen freihändigen Verkauf des Grundstücks. Sie sagte den Miterben eine Befreiung von restlichen Verbindlichkeiten aus dem Darlehen zu, wenn das Grundstück freihändig verkauft werden könne. Sie bediente sich eines mit ihr verbundenen Unternehmens, das das Grundstück eventuellen Interessenten andiente und Preisgebote entgegennahm. Die Beklagte bot am höchsten und handelte mit dem andienenden Unternehmen und mit der Darlehensgeberin einen Preis aus. Die Miterben und der Kläger waren an den Preisverhandlungen nicht beteiligt. Die Miterben billigten den ausgehandelten Preis und dessen vollständige Vereinnahmung durch die Darlehensgeberin. Dieser Stand der Verhandlungen war im August oder September 2011 erreicht.

Schmiergeldversprechen bei Immobilienverkauf - Sittenwidrigkeit
Foto: style-photography.de/Bigstock

Der Kläger war im März 2010 von drei in Serbien wohnenden Miterben zur Vertretung in allen Angelegenheiten zur Auseinandersetzung des Nachlasses bevollmächtigt worden, auch beim Verkauf und der Auflassung von Grundstücken (Bl. 29 ff.). Mitte 2011 lernten sich der Kläger und ein Mitarbeiter der Beklagten im Zusammenhang mit dem sich anbahnenden Grundstücksgeschäft kennen.

Die Beklagte übergab dem Kläger ein mit ihrem Firmenlogo versehenes Schreiben. Unter der Überschrift „Provisionsvereinbarung“ wurden die Beklagte als „Auftraggeber“ und der Kläger als „Auftragnehmer“ aufgeführt. Als „Auftragsobjekt“ wurde das Grundstück der Erbengemeinschaft bezeichnet. Der Text lautete – neben anderem –: „Der Auftraggeber verpflichtet sich, an den Makler für die Vermittlung des Auftragsobjektes eine Provision in Höhe von 20.000,00 € inklusive der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu zahlen. Die Provision ist nur zu zahlen, wenn ein Kaufvertrag zwischen der [Beklagten] und dem Verkäufer über das Auftragsobjekt geschlossen wird.“ Die von dem Kläger mit der Klageschrift vorgelegte Kopie dieses Schreibens trägt nur die mit der Datumsangabe des 30. November 2011 versehene Unterschrift des Geschäftsführers der Beklagten und über der Zeile „Datum, Unterschrift Auftragnehmer“ keine weitere Unterschrift (Anlage K 1 = Bl. 16). Mit seiner Replik hat der Kläger eine weitere Kopie vorgelegt, die mit der Datumsangabe des 30. November 2011 auch seine Unterschrift trägt (Anlage K 4 = Bl. 67).

Am 31. Januar 2012 wurde der Kaufvertrag über das Grundstück beurkundet. Dabei vertrat der Kläger die drei Vollmachtgeber und – vollmachtlos – einen weiteren Miterben. Die Mutter des Klägers und ein weiterer Miterbe handelten selbst. Die Beklagte handelte durch eine Prokuristin, die Zeugin …..

Die Beklagte verweigerte die Zahlung von 20.000 Euro an den Kläger.

Der Kläger hat behauptet, der damalige Geschäftsführer der Beklagten habe den Abschluss der „Provisionsvereinbarung“ vorgeschlagen. Die Beklagte habe sich ein lukratives Geschäft sichern wollen, nämlich den Erwerb des Grundstückes, das 650.000 Euro wert gewesen sei, zum Kaufpreis von 560.000 Euro. Weil es schwierig gewesen sei, alle Miterben, auch die in Serbien wohnenden, unter einen Hut zu bringen, habe der Geschäftsführer die Provision angeboten.

Der Kläger hat behauptet, er habe das Vertragsangebot bei Übergabe des schriftlich abgefassten, vom Geschäftsführer der Beklagten unterschriebenen Angebots (Anlage K 1 = Bl. 16) mündlich angenommen. Seine Mutter und die von ihm vertretenen Verkäufer hätten die Provisionsvereinbarung gekannt.

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 20.000,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, der Kläger habe sie, nachdem der Kaufvertrag entworfen gewesen sei, im November 2011 mit dem Begehren überrumpelt, eine Provisionsvereinbarung auf dem Papier der Beklagten zu schließen. Auf Veranlassung des Klägers habe sie die Vereinbarung formuliert. Der Kläger habe ihren Vertretern gesagt, die Miterben sollten von der Provisionsvereinbarung nichts erfahren.

Die Beklagte hat gemeint, ein Vertrag zwischen dem Kläger und ihr sei nicht zustandegekommen. Sie hat behauptet, sie habe sich erpresst gefühlt und gehofft, der Kläger werde das ihm übergebene, von ihrem Geschäftsführer, dem Zeugen …, unterschriebene Papier nicht gegenzeichnen. Am 30. November 2011 habe der Kläger das Schriftstück nicht unterzeichnet. Der Kläger habe die schriftliche Vereinbarung unterzeichnet und ihrer Prokuristin übergeben, aber nach Ablauf der Bindungsfrist, nämlich beim Beurkundungstermin am 31. Januar 2012, und zwar hinter dem Rücken seiner Mutter, damit diese von dem Vertrag nichts erfahre. Die Beklagte hat auf die vom Kläger unterzeichnete Vereinbarung Bezug genommen (Anlage B 3, Bl. 244). Die Datumsangabe und die Unterschrift auf der Anlage K 4 habe der Kläger erst nach der Klageerwiderung auf das Schreiben gesetzt, dessen Kopie er zuvor als Anlage K 1 eingereicht habe.

Wenn ein Vertrag zustandegekommen sei, so hat die Beklagte den vereinbarten Maklerlohn für verwirkt gehalten, weil der Kläger nicht ausschließlich im Interesse seiner Vollmachtgeber gehandelt habe, indem er sie im eigenen Provisionsinteresse zum Abschluss des Kaufvertrages veranlasst habe.

2. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Ein Vertrag sei zustandegekommen, indem der Kläger das Angebot der Beklagten am 30. November 2011 entweder mündlich oder durch Annahme des Schreibens der Beklagten angenommen habe. Für eine treuwidrige Doppeltätigkeit und eine Verletzung der Offenbarungspflicht habe die Beklagte einen Beweis nicht angetreten.

3. Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten. Auf einen Hinweis des Senats (Verfügung vom 7. Juli 2017, Bl. 158 f.) führt sie ihre Behauptung zur Geheimheit des Vorgehens des Klägers gegenüber den Miterben genauer aus: Sie behauptet, der Kläger habe das Vertrauen der von ihm vertretenen Miterben in Anspruch genommen, die nicht hätten erfahren dürfen, dass ihre Interessen am Abschluss des Kaufvertrages und die Interessen des Klägers an der Provision möglicherweise konkurrierten. Der Kläger habe den damaligen Geschäftsführer der Beklagten, den Zeugen …, im November 2011 darauf hingewiesen, dass ihm zum einen ein persönlicher Vorteil aus dem Verkauf zukommen müsse und dass zum anderen eine Provisionsabrede vertraulich bleiben müsse. Bei der notariellen Beurkundung am 31. Januar 2012 habe der Kläger die Provisionsvereinbarung in aller Heimlichkeit hinter dem Rücken seiner Mutter und des weiteren anwesenden Miterben unterzeichnet und sodann der Prokuristin der Beklagten, der Zeugin …, in unauffälliger Weise übergeben.

Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des am 24. Januar 2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Cottbus – Az. 4 O 33/16 – die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er bestreitet wiederholt, die Provisionsvereinbarung vor den Miterben geheim gehalten zu haben. Er habe die Vereinbarung nicht hinter dem Rücken seiner Mutter oder gegen ihre Billigung geschlossen. Alle von ihm vertretenen Miterben hätten die Vereinbarung gekannt.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf deren Schriftsätze und auf die Anlagen verwiesen.

4. Der Senat hat gemäß seinem Beweisbeschluss vom 11. Oktober 2017 (Bl. 228 ff.) Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen … und der Zeugin …. Dazu wird verwiesen auf das Protokoll vom 10. Januar 2018 (Bl. 260 ff.).

II.

Die Berufung ist begründet, die Klage unbegründet.

Der Kläger kann seinen Anspruch nicht auf die mit der Beklagten geschlossene Provisionsvereinbarung stützen, weil sie nichtig ist. Es ist der Beklagten gelungen zu beweisen, dass der Kläger die Provisionsvereinbarung vor seinen Vollmachtgebern geheimhielt.

1. Die Parteien haben die Provisionsvereinbarung mit dem Inhalt des von der Beklagten verfassten schriftlichen Angebots (Anlage K 1 = Bl. 16) geschlossen.

a) Es kann dahinstehen, ob der Vertrag auf einem mündlichen Angebot des Klägers beruht, das die Beklagte mit der Übergabe des Schriftstücks annahm. Eventuell fehlten einem etwaigen Verlangen des Klägers, die Beklagte solle ihm für die Mitwirkung an der Vertragsunterzeichnung 20.000 Euro bezahlen, Einzelheiten zum Inhalt der übernommenen Verpflichtung und zu Bedingungen des Entstehens der Forderung, so dass eine bloße Annahmeerklärung der Beklagten nicht in Betracht kam, um einen Vertrag mit bestimmtem Inhalt zustandekommen zu lassen.

b) Jedenfalls bot die Beklagte dem Kläger den Vertragsschluss an (§ 145 BGB), indem sie ihm das von ihrem Geschäftsführer unterschriebene Schriftstück übergab. Ob der Geschäftsführer dabei einen Vertrag nicht wollte oder hoffte, der Kläger werde nicht annehmen, bleibt ohne Bedeutung, da der Kläger diese Vorbehalte nicht kannte (§ 116 BGB).

c) Ob der Kläger der Beklagten gedroht hatte und sie dadurch zur Abgabe des Angebots veranlasste, berührt die Wirksamkeit des Angebots nicht. Das Angebot wäre anfechtbar gewesen (§ 123 I BGB). Die Anfechtungsfrist endete ein Jahr nach Wegfall der Zwangslage (§ 124 II 1 BGB). Die Drohung, der Kläger werden den Kaufvertrag nicht zustandekommen lassen, verlor ihre Wirkung mit dem Abschluss des Kaufvertrages, also am 31. Januar 2012. Innerhalb des darauffolgenden Jahres erklärte die Beklagte die Anfechtung nicht.

d) Der Vertrag ist durch die Annahme des Klägers zustandegekommen, die der Beklagten nicht erklärt zu werden brauchte (§ 151 BGB).

Für eine Verkehrssitte, die die Erklärung der Annahme entbehrlich werden lässt, und für die dennoch erforderliche Betätigung des Annahmewillens gelten desto geringere Anforderungen, je eher der so angenommene Vertrag dem Annehmenden überwiegend Vorteile verschafft (vgl. zum lediglich rechtlich vorteilhaften Vertrag: MüKo-BGB-Busche, 7. Aufl. 2015, § 151 Rdnr. 5; Erman-Armbrüster, BGB, 15. Aufl. 2017, § 151 Rdnr. 3, 5).

Der hier fragliche Vertrag war dem Kläger nicht lediglich rechtlich vorteilhaft. Er war der Beklagten verpflichtet, seinen Anteil am Zustandekommen des Grundstückskaufvertrages beizutragen. Der von dem Kläger geschuldete Beitrag hatte aber nur noch sehr geringes Gewicht. Als der Geschäftsführer der Beklagten das Angebot am 30. November 2011 unterschrieb, waren die Vertragsbedingungen ausgehandelt. Es bedurfte allein noch der Beurkundung, die der Kläger durch seine Mitwirkung als Vertreter erleichtern konnte – im Vergleich zur sonst erforderlichen Anreise der Vertretenen aus Serbien oder zur Beurkundung von Annahmeerklärungen in Serbien. Die Bemühungen des Klägers, die noch erforderlich waren, um den Zahlungsanspruch gemäß dem angebotenen Vertrag entstehen zu lassen, waren für die Beklagte erkennbar so geringfügig, dass sie nicht damit rechnen konnte, der Kläger werde noch überlegen müssen, ob er den Vertrag so abschließen wolle. Vielmehr hat er seinen Annahmewillen durch sein Gesamtverhalten (vgl. Erman-Armbrüster, § 151 Rdnr. 5), nämlich durch seine weitere Mitwirkung am Zustandekommen des Kaufvertrages, betätigt, und dies brauchte er der Beklagten nicht ausdrücklich zu erklären.

Das gilt auch dann, wenn der Kläger den Abschluss des Kaufvertrages zwar nicht mehr fördern, aber eventuell noch verhindern konnte. Wenn er diese Möglichkeit der Einwirkung auf die Verkäufer gehabt hätte – was keine der Parteien näher ausgeführt hat – und sich eine Belohnung dafür versprechen ließ, solche der Beklagten sehr unerwünschten Einwirkungen zu unterlassen, bedurfte es erst recht keiner Annahmeerklärung des Klägers, nachdem die Beklagte seinem Ansinnen entsprochen hatte.

2. Unter einem Formmangel mit der Folge der Nichtigkeit (§ 125 S. 2 BGB) leidet die Vereinbarung nicht. Es ist weder dem niedergeschriebenen Wortlaut noch dem Vortrag der Beklagten zu entnehmen, dass die Parteien die Schriftform als Wirksamkeitsvoraussetzung gewollt hätten (vgl. Erman-Arnold, § 125 Rdnr. 25). Es liegt sehr viel näher anzunehmen, dass auch der Beklagten bewusst war, dass der Kläger auf einen schriftlichen Nachweis seines Anspruches angewiesen war. Gerade das völlig Untypische der Vereinbarung hätte es dem Kläger sehr erschwert, seinen Anspruch ohne einen schriftlichen Nachweis der von der Beklagten eingegangenen Verpflichtung durchzusetzen.

3. Über die Einwendungen, die die Beklagten aus dem Recht des Maklervertrages herleitet, braucht nicht entschieden zu werden, weil die Parteien einen Maklervertrag (§ 652 BGB) nicht geschlossen haben. Die typischen Maklerpflichten waren nicht Gegenstand der mit dem Vertrag begründeten Leistungspflicht des Klägers. Der Kläger verpflichtete sich weder, der Beklagten einen Grundstücksverkäufer namhaft zu machen, noch übernahm er die Vermittlung der Vertragsbedingungen zwischen der Beklagten und den Miterben. Dieser Leistungen bedurfte es nach dem Wissen und Willen beider Parteien nicht mehr, als sie Ende November 2011 die Provisionsvereinbarung schlossen. Die Beklagte hatte sich auf die Ausschreibung des mit der Darlehensgeberin verbundenen Unternehmens um den Kauf des Grundstücks bemüht. Die Gestaltung des abzuschließenden Vertrages, einschließlich der Höhe des Kaufpreises, waren ohne Zutun des Klägers zwischen der Beklagten und dem andienenden Unternehmen unter Mitwirkung der Darlehensgeberin und der Miterben so weit vorangebracht worden, dass nun nur noch die notarielle Beurkundung ausstand. Maklertätigkeit war hier nicht mehr zu entfalten. Der Anteil des Klägers an dem Vertrag bestand nach der Vorstellung beider Parteien allein noch in der Mitwirkung als Vertreter der in Serbien wohnenden Miterben.

4. Der Vertrag ist sittenwidrig und nichtig (§ 138 I BGB). Es ist der Beklagten gelungen zu beweisen, dass der Kläger die geschlossene Vereinbarung vor seinen Vollmachtgebern geheimhielt.

a) Das von den Parteien als „Provision“ (Anlage K 1 = Bl. 16) bezeichnete Entgelt, das der Kläger sich als Vertreter der am Hauptvertrag Beteiligten versprechen ließ, wird ganz allgemein „Schmiergeld“ genannt. Es ist sittenwidrig, nämlich „in hohem Maße anstößig“ (BGH, NJW 2001, 1065, 1067) und eine „krasse Erscheinungsform missbilligter Kommerzialisierung“ (MüKo-BGB-Armbrüster, 7. Aufl. 2015, § 138 Rdnr. 128; vgl. ferner Palandt-Ellenberger, BGB, 77. Aufl. 2018, § 138 Rdnr. 63; Soergel-Hefermehl, BGB, 13. Aufl. 1999, § 138 Rdnr. 180; Staudinger-Sack/Fischinger, BGB, Neub. 2017, § 138 Rdnr. 498). Dafür kommt es nicht auf die Schädigung der vom Schmiergeldempfänger Vertretenen an, die allein für die Auswirkung auf den Hauptvertrag maßgeblich ist (Nichtigkeit oder schwebende Unwirksamkeit; vgl. insbesondere Staudinger-Sack/Fischinger, § 138 Rdnr. 502 ff.). Vielmehr wird das Anstandsgefühl der billig und gerecht am Geschäftsverkehr Teilnehmenden schon durch die Heimlichkeit der Schmiergeldzahlung verletzt (BGHZ 201, 129, Abs. 33). Der Verstoß gegen die guten Sitten hängt davon ab, dass der Bevollmächtigte den anderen Vertragsteil gegen die Interessen des Vollmachtgebers gegenüber anderen Interessenten bevorzugen kann (BGHZ 201, 129, Abs. 33) oder dass er die Verhandlungen führt und dabei nicht oder nicht allein die Interessen seines Vollmachtgebers wahrnimmt, sondern im eigenen Provisionsinteresse handelt (BGH, NJW 2001, 1065, 1067).

Für einen solchen, die Sittenwidrigkeit auslösenden Interessengegensatz zwischen dem Bevollmächtigten und dem Vollmachtgeber reicht der geringgewichtige Beitrag aus, den der Kläger leisten oder unterlassen konnte, um den Vertrag zwischen den von ihm vertretenen Miterben und der Beklagten zustandekommen oder scheitern zu lassen. Der Kläger war nicht an der Auswahl der Beklagten als Vertragspartnerin beteiligt, und er hatte keinen Anteil am Aushandeln der Vertragsbedingungen, insbesondere nicht an der Vereinbarung über die Höhe des Kaufpreises. Aber dennoch hing das Zustandekommen des Vertrages zu gerade der Zeit, zu der er tatsächlich abgeschlossen wurde, und mit dem Inhalt, der tatsächlich vereinbart war, von der Mitwirkung des Klägers ab. Er leistete zur Vereinfachung des Vertragsschlusses einen wesentlichen Beitrag. Indem er seine Vollmacht ausübte und die Vertragserklärung für die in Serbien ansässigen Miterben vor dem Notar in Berlin abgab, ersparte er die Anreise der Miterben oder eine Beurkundung von Annahmeerklärungen auf ein Angebot der Beklagten oder von Genehmigungserklärungen nach vollmachtloser Erklärung eines Dritten in Serbien. Diese Varianten des Vorgehens hätten das Zustandekommen des Vertrages unsicher bleiben lassen, bis die letzte erforderliche Erklärung formgültig abgegeben gewesen wäre. Die Beklagte hätte gewärtigen müssen, dass einer der Miterben doch nicht abschließen wollte, etwa weil er sich in fortgeschrittener Zeit nun doch einen günstigeren Preis von einem anderen Käufer oder von der Beklagten verspricht. Dies hätte nicht auf einer Entschließung eines Miterben beruhen müssen. Auch die Darlehensgeberin hätte einen der Miterben veranlassen können, den Vertrag scheitern zu lassen, um einen noch höheren Erlös aus dem Verkauf des Grundstückes zu erzielen. Die Beklagte hatte ein Interesse daran, den von ihr ausgehandelten Grundstückskauf so bald wie möglich verbindlich abzuschließen und die Unsicherheit, ob es zum Abschluss kommen werde, durch eine vollständige Beurkundung aller erforderlichen Erklärungen zu beenden. Ob dies zu dem in Aussicht genommenen Beurkundungstermin im Januar 2012 möglich sein würde, zu dem die in Serbien wohnenden Miterben nicht angereist waren, hing von der Mitwirkung des Klägers ab. Er hatte es – im Ergebnis nicht anders als ein Verhandlungsführer – in der Hand, den Vertrag, so wie er ausgehandelt war, zustandekommen zu lassen oder in dem unsicheren Schwebezustand noch erforderlicher weiterer Erklärungen zu belassen, in dem er schließlich doch hätte scheitern können. Der Kläger handelte damit beim zügigen Abschluss des Vertrages nicht mehr nur im Interesse seiner Vollmachtgeber, sondern im für ihn deutlich erkennbaren Interesse der Beklagten und in seinem eigenen Interesse, weil sein Vergütungsanspruch von einer Förderung der Interessen der Beklagten abhing.

b) Die Beklagte, die sich auf die Unwirksamkeit der „Provisionsvereinbarung“ beruft, hat für die Heimlichkeit dieser Vereinbarung zulässig Beweis angetreten.

aa) Die Beklagte behauptet, die Vollmachtgeber hätten die Vereinbarung zwischen dem Kläger und ihr nicht gekannt. Der Kläger hat dies mit der Behauptung bestritten, alle Vollmachtgeber und seine Mutter hätten die Vereinbarung gekannt. Der Beklagte hat für seine Behauptung einen Beweis nicht angetreten. Es wäre ohne weiteres möglich gewesen, für die Behauptung, die Vertretenen hätten bis zum Tage des Vertragsschlusses von der Provisionsvereinbarung nichts erfahren und von dem Provisionsversprechen zu Gunsten des Klägers am Tage des Vertragsschlusses nichts gewusst, einen Beweis anzutreten. Die Vertretenen hätten als Zeugen benannt werden können.

bb) Die Beklagte hat sich indes darauf beschränkt, Indizien für die Heimlichkeit der Vereinbarung zu behaupten und für diese Behauptungen Beweis anzutreten, nämlich Zeugen zu benennen. Der Kläger habe ihrem Geschäftsführer gegenüber Wert darauf gelegt, dass die Miterben keine Kenntnis von der Vereinbarung erhalten (Bl. 24, 74, 189). Ein Exemplar der Vereinbarung habe der Kläger während des Beurkundungstermins „hinter dem Rücken“ zweier anwesender Miterben unterzeichnet und der Prokuristin der Beklagten übergeben (Bl. 25, 75, 189).

α) Es ist zulässig, statt des möglichen Beweisantritts in Bezug auf die Haupttatsache den Beweis von Hilfstatsachen zu versuchen und auf diese Weise das Gericht von der behaupteten Haupttatsache zu überzeugen. Die Beweisnot in bezug auf die Haupttatsache oder die Unzumutbarkeit der auf sie gerichteten Beweisführung mögen Anlass für das Ausweichen auf den Indizienbeweis sein (Zöller-Greger, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 286 Rdnr. 9 a), Voraussetzung für die Zulässigkeit sind sie nicht. Dieses Vorgehen wird vom Verhandlungsgrundsatz umfasst. Jedenfalls für den Zeugenbeweis unterliegt es vollständig der Verfügung der beweisfälligen Partei, ob der Beweis mit diesem Beweismittel geführt werden soll oder nicht. Der Zeugenbeweis ist der einzige, der nicht von Amts wegen erhoben werden darf (vgl. MüKo-ZPO-Prütting, 5. Aufl. 2016, § 284 Rdnr. 89). Die Partei entscheidet damit auch frei und nach ihren eigenen Zweckmäßigkeitserwägungen, für welche Tatsachen oder Hilfstatsachenbehauptung welcher Zeuge benannt oder – obwohl seine Beweiseignung offensichtlich ist – nicht benannt wird.

β) Die behaupteten Indizien besitzen ausreichende Überzeugungkraft, um – ihre Erwiesenheit unterstellt – den Schluss auf die Haupttatsache zuzulassen (vgl. MüKo-ZPO-Prütting, § 284 Rdnr. 25). Sollte der Kläger den Geschäftsführer der Beklagten im November 2011 um Geheimhaltung der Vereinbarung gebeten haben und sollte er am Tage des Vertragsschlusses im Januar 2012 bemüht gewesen sein, die anwesenden Miterben nicht bemerken zu lassen, dass er die Vereinbarung unterzeichnete und der Prokuristin der Beklagten übergab, so kann dies überzeugend für den Umstand sprechen, dass die Miterben am Tag des Vertragsschlusses von der Vereinbarung nichts wussten.

γ) Die weitere Ausführung der Indiztatsachen und der darauf bezogene Beweisantritt sind zuzulassen, weil sie im ersten Rechtszug wegen eines Verfahrensfehlers unberücksichtigt geblieben sind (§ 531 II Nr. 2 ZPO). Das Landgericht hat die „Verletzung der Offenbarungspflicht“ für beweisbedürftig gehalten (S. 4 u. UA = Bl. 95). Es hätte die Beklagte gemäß § 139 I 2 ZPO nicht nur auf den ihr obliegenden Beweisantritt in bezug auf diese Haupttatsache hinweisen müssen, sondern auch darauf, dass die Behauptung der schon im ersten Rechtszug vorgetragenen Indizien (Bl. 25, 75) ausreicht, um auch die für erheblich gehaltene Tatsache selbst zu behaupten, nämlich das gegenüber den Vertretenen heimliche Vorgehen des Klägers beim Abschluss der „Provisionsvereinbarung“. Es spricht bereits viel dafür, dass die Beklagte ihre Prokuristin auch für die Übergabe des Schriftstücks „hinter dem Rücken“ der Mutter des Klägers als Zeugin benannt hat (Bl. 25). Da die Beklagte sich mit einer Behauptung über die Haupttatsache – die Geheimhaltung durch den Kläger gegenüber seinen Vollmachtgebern – und mithin erst recht mit einem darauf bezogenen Beweisantritt deutlich zurückhielt (Bl. 74), hätte es jedenfalls eines Hinweises bedurft, die Behauptungen der Indizien müssten mit Beweisangeboten versehen werden.

c) Der Beklagten ist der ihr obliegende Beweis gelungen. Der Senat hat sich davon überzeugen können, dass der Kläger den Geschäftsführer der Beklagten, den Zeugen …., bat, die Provisionsvereinbarung vor den Miterben geheimzuhalten, und aus diesem Umstand schließt der Senat, dass der Kläger die Vereinbarung vor den Miterben geheimhielt.

aa) Die Aussage der Zeugin … ist völlig unergiebig geblieben. Die Zeugin hat glaubhaft bekundet, sich an ihre Mitwirkung an dem Vertragsschluss und an die von der Beklagten behaupteten Einzelheiten, die das Überreichen des Schriftstückes betreffen, nicht erinnern zu können. Der Senat bezweifelt diese Aussage nicht, weil die Zeugin zum einen ihre Aufmerksamkeit in den inzwischen fast sechs Jahren seit dem fraglichen Geschehen nicht erneut auf den Vertrag oder dessen Abwicklung richten musste, sondern vielmehr nach dem Ausscheiden bei der Beklagten durch ihre eigenen Angelegenheiten in Anspruch genommen war, nämlich die Gründung sowohl einer Familie als auch eines eigenen Unternehmens. Zum anderen hat die Zeugin ihre Tätigkeit für die Beklagte so beschrieben, dass ihr die Besonderheiten des Abschlusses gerade des hier interessierenden Vertrages nicht in Erinnerung bleiben mussten. Sie wirkte als Prokuristin der Beklagten an zahlreichen Vertragsbeurkundungen mit, ohne zuvor am Aushandeln des Vertragsinhalts oder danach an der Abwicklung der Verträge beteiligt gewesen zu sein.

bb) Der Senat hält die Bekundungen des Zeugen …. für verlässlich.

Dabei hat durchaus in Betracht gezogen werden müssen, dass der Zeuge ein erkennbares eigenes Interesse daran hatte, dass der Beklagten der Beweis gelänge, für den sie ihn aufgeboten hat. Der Zeuge ist nicht nur am wirtschaftlichen Erfolg der Beklagten interessiert, zu deren Geschäftsführung im weiteren Sinne er noch zu zählen ist, nachdem er zwar nicht mehr die Beklagte selbst als Geschäftsführer vertritt, diese Funktion aber für eine mit ihr verbundene Gesellschaft ausübt. Der Zeuge hat mit seiner Aussage zudem auch die Abwehr einer Forderung beeinflusst, die er selbst für die Beklagte eingegangen ist und deren geschäftliche Notwendigkeit und rechtliche Redlichkeit umstritten gewesen sein könnte. Sein Aussageverhalten kann deshalb davon geleitet gewesen sein, die Folgen eigenen Fehlverhaltens zu bereinigen.

Weder die Glaubwürdigkeit des Zeugen noch die Glaubhaftigkeit seiner Bekundungen hat unter diesen Gesichtspunkten durchgreifend gelitten. Der Zeuge hat sein eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits und seine Beteiligung am Zustandekommen der fraglichen Vereinbarung nicht zu verbergen oder zu beschönigen versucht. Er hat auch auf strenge Nachfragen und Vorhalte nicht floskelhaft oder einstudiert reagiert. Vielmehr waren die so herausgeforderten Aussagen ebenso wie die Antworten auf eher nebensächliche Fragen von einer Stetigkeit im Wesentlichen und von Brüchen in den Randbereichen des geschilderten Geschehens geprägt. Der Zeuge hat aus der nach fünf bis sechs Jahren nicht mehr frischen Erinnerung bekundet und dabei deutlich werden lassen, dass die Eigenart der fraglichen Vertragsverhandlungen und seine Beteiligung daran durchaus zum Besonderen im geschäftlichen Alltag gehörten und er dennoch einige Einzelheiten der Abläufe nicht mehr vollständig schildern könne. Das Ansinnen des Klägers, die Provisionsabrede vor den Miterben geheim zu halten, – und damit den zu beweisenden Kern des widerstreitenden Vortrages der Parteien – hat der Zeuge einerseits wiederholt und mit Bestimmtheit bestätigt. Andererseits war auch diese Bekundung von einer auf Glaubhaftigkeit hindeutenden Unordnung geprägt, als es um die eigenen Motive, um das Abschätzen der Beweggründe des Gegenübers und um die Erfolgsaussichten der Geheimhaltung ging. Der Zeuge hat keine glatte Bestätigung des Vortrages der Beklagten geliefert, sondern einen lebhaften Bericht aus seiner Erinnerung.

cc) Aus dem bewiesenen Ansinnen des Klägers, der Zeuge … möge die Provisionsvereinbarung vor den vertretenen Miterben geheimhalten, kann der Senat mit ausreichender Gewissheit darauf schließen, dass der Kläger die Vereinbarung tatsächlich geheimhielt. Diesem Schluss vom Indiz auf die Haupttatsache hat der Kläger keine wirksamen Zweifel entgegengesetzt, und solche Zweifel ergeben sich auch nicht aus dem eigenen Vortrag der beweisführenden Beklagten. Es ist kein Grund ersichtlich geworden, der den Kläger dazu bewogen haben könnte, gegenüber der Beklagten nur den Anschein zu erwecken, die Vereinbarung solle geheim bleiben, während er tatsächlich gegenüber den von ihm vertretenen Miterben alles offengelegt hätte. Vielmehr ist deutlich geworden, dass ein Aufdecken der Vereinbarung dem Kläger zum einen einen Teil der vereinbarten Vergütung gekostet hätte, denn er hätte nach seinen eigenen Angaben mit den Miterben teilen müssen, und dass bei erst nachträglichem Aufdecken der zunächst geheimgehaltenen Vereinbarung zudem seine Redlichkeit und Verlässlichkeit innerhalb des Familienverbandes der Miterben auf dem Spiel gestanden hätte.

Schließlich bleibt es für die Überzeugung des Senats von der Indizwirkung der bewiesenen

Hilfstatsache ohne Bedeutung, ob die Mutter des Klägers im März 2015 von der Schmiergeldabrede wusste. Zu jener Zeit waren mehr als drei Jahre seit der Vertragsbeurkundung verstrichen. Auf die Kenntnis der Mutter des Klägers im Januar 2012 lassen sich keine Rückschlüsse ziehen. Sie kann von der Verabredung später erfahren haben. Zudem spricht die Kenntnis der Mutter des Klägers, die ihm näher stand als die anderen Miterben, nicht für deren Kenntnis. Es kommt in Betracht, dass der Kläger mit seiner Mutter, die er bei der Beurkundung nicht vertreten hat, aus diesem Grunde und wegen der besonderen verwandtschaftlichen Nähe Kenntnisse teilte, die er gegenüber den vertretenen entfernter Verwandten verborgen hielt.

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze des Klägers vom 17. Januar 2018 und der Beklagten vom 22. Januar 2018 enthalten kein Vorbringen, das dem Senat Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bieten könnte.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 I 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Anlass, die Revision zuzulassen (§ 543 I Nr. 1, II ZPO), besteht nicht.